在当代世界的法律版图中，普通法因其广泛影响和独特文化背景，一直备受关注。对于普通法的研究，主要有两种路径：一种是制度进路的，主要讨论普通法生成的历史、程序与制度细节；一种是理论进路的，主要把普通法作为一种独特的法律现象进行理论观察，探讨这一制度与政治、经济、社会与文化的复杂关系。作为一种至今仍具强劲生命力的法律制度，制度研究的进路无疑是普通法研究的主体，也是想要真正掌握普通法教义与技术的“不二法门”。
不过，如果将视野放大，普通法的学术史从来不只是制度进路的；相反，在许多人文社科的重要研究者那里，普通法还构成了一种独特的文化现象，是理解现代政治经济与社会的一把特殊“钥匙”。无论是18世纪的孟德斯鸠与边沁，还是19世纪的托克维尔与韦伯，以至20世纪的哈耶克和哈贝马斯，无不将“普通法”作为一个严肃的理论问题来看待，从哲学、社会学、政治学、经济学等各个维度对普通法展开了全方位的理论探究，并试图探索普通法与英美领导的“现代秩序”之间的隐秘关联。
普通法之所以超越一种单纯的法律制度，成为西方社会科学普遍关心的“理论问题”，实际上是由于英国以及随后的美国在现代世界的“成功”。毫无疑问，自工业革命以后，英国就成为世界上第一个“现代国家”，并通过殖民扩张成为18、19世纪现代世界秩序的引领者。即便英国的领导权在“一战”后衰落，但继之成为“超级大国”的美国同样比较完整地继承了普通法的传统。因此，英美曾经的世俗“成功”，必然引发理论上的好奇心——普通法究竟做对了什么？或者用今天流行的“赢学”话语来说——普通法为什么赢？
当然，仅仅这种世俗的“成功”还不足以构成学术的“谜题”。更具学术魅力的是，普通法的成功是“不合常理”的。这一理论悖谬，存在于作为“精神英国人”的孟德斯鸠的由衷赞美中，也存在于作为“背刺者”的边沁的深恶痛绝中，更存在于韦伯著名的“英国法难题”中。英美在现代世界中的世俗成就，与普通法本身的“封建保守”和“逻辑混乱”形成了鲜明反差，从而构成了经典的理论难题，吸引无数后继学者孜孜探索。以至于在今天的学术界，“普通法是否更有经济效率”或“普通法是否更有利于保障人权”这些问题依然会被不时提起，引发争论。
自上世纪80年代以来，中国学界对于普通法的研究已有较多积累。这些研究主要是制度进路的，既有高鸿钧、程汉大、李红海等法律史学者对于普通法史的建构，也有不少部门法学者对普通法具体教义和技术的探讨。相比之下，对于普通法的理论研究（或思想史研究）要少得多，但也一直存在。这里尤其需要提到的是李猛的著名长文《除魔的世界与禁欲者的守护者：韦伯社会理论中的“英国法”问题》。虽然李猛教授的身份是哲学和社会学学者，但该文却构成了中国学界有关普通法思想研究的奠基之作——不夸张地说，此后中文世界中所有普通法的理论研究都是在这篇文章框定的理论架构内展开的。这种“跨界”的冲击波，或许类似于社会学学者瞿同祖先生所撰《中国法律与中国社会》对于中国法律史研究的深远影响。
当然，在普通法的理论研究进路中，另一本不能不提的中文著作，便是泮伟江的《一个普通法的故事：英格兰政体的奥秘》。这同样是一部“跨界”作品。泮伟江作为以研究系统论著称的法理学者，带给读者的这部著作显得“另类”而有趣。正如作者自述，该书来自他学生时代好奇于“英国法难题”而开展的跨界研究，也是他早年参加“大观小组”研究团队的副产品。因此，此书虽在法律史研究上较少创新，但在我看来，却是中文世界继前述李猛那篇雄文之后对于普通法“学理”所做的最精彩的研究。作者借助卢曼的系统论，对于韦伯的“英国法难题”给出了有新意的回答，也对普通法何以维持“强大而自由”的“政体奥秘”做出了有中国学者主体意识的解读。
写到这里，好像都是题外话。但也只有在这一学术史的脉络中，王永祥博士的《习惯的演进——基于十七世纪普通法思想史的考察与分析》的学术意义才得以凸显。作为泮伟江的高足，永祥显然延续了导师的问题意识，试图在普通法思想史领域做出新的探索。他在泮伟江著作的基础上继续追问：如果是普通法的技艺在很大程度上维持了英国法的连续与稳定，并构成了英国在近代取得成功的基础，那么这种独特法律技艺的核心和作用机制究竟是怎样的？这种技艺对于中国的法学乃至一般法理学可能具有怎样的理论意义？
当然，较之问题的提出，更重要的是作者在多大程度上回答了这些问题。至少在我看来，在目前中文世界的研究中，本书对于普通法的所谓“技艺理性”问题给出了最为生动、深刻和细腻的研究。事实上，我起初注意到永祥的研究，正是因为二十年前我还在做硕士论文时就曾讨论过柯克的“技艺理性”问题。如果说我的那些讨论在当时还有些许意义，现在回头来看，还是过于浅薄，未能触及“技艺理性”更深层次的“法理”问题。相比之下，本书的研究令我“眼前一亮”。借助哈贝马斯、波斯特玛等人的理论，作者对“技艺理性”进行了更深层的理论探讨：“技艺理性”可被视为一种经集体商谈而成的“慎议”过程，一种多元道德或利益博弈的均衡技术，从而可以促进传统习惯与现代立法的兼容，缓解实在法与正义价值之间的紧张。
尤为可贵的是，本书的研究并不是基于理论推演的泛泛而谈，而是深入到普通法理论脉络和制度细节之中，借助活生生的历史故事来呈现自己的观点。比如，同样是对于近代普通法的研究，我先前对17世纪的研究基本局限于柯克，并将其固化为对近代普通法的“刻板印象”。此前泮伟江所概括的“偏执的普通法心智”，同样集中于17世纪前期。但本书的研究却特别注意到普通法在17世纪中晚期的一次“重新锻造”的过程——面对17世纪中期霍布斯和现代史学考据学派的挑战，以塞尔登、黑尔为代表的法律人将普通法从“历史主义”转向“历史性实践”，突破了普通法心智的封闭解释，将普通法由一种“向后看”的历史主义意识形态转化为一种不断协调传统和激进等多元政治道德的动态历史进程。此外，本书对于类比推理、陪审制等具体“慎议性技术”的讨论，也都深入制度机理中展开个案分析，基本做到“史论结合”，使普通法的“法理解读”获得了更扎实、更细腻的细节支撑。
当然，以上赞美并不意味着我赞同本书的全部观点。相反，就我个人的研究来说，这部著作中的很多观点一直是我试图挑战的“对手”。比如，近年来，我对17世纪英国宪制话语的研究，贯穿其中的一条主线就是尝试从“主权”的维度去反思普通法话语，尤其是对基于英美在特定历史阶段的“成功”而无限“美化”或“神话”普通法的言辞抱有警惕。而恰如本书中强调的，普通法话语正是在与霍布斯主权话语的对话中成长起来的，并有意识地抵制主权话语中的“意志论”和“决断论”。但也正因如此，让我对这部著作尤其重视，因为一个优秀的理论“对手”永远比一个蹩脚的“同行者”更令学者感到兴奋，甚至欣喜。事实上，在阅读这部著作的过程中，我已经意识到自己对普通法话语的一些陈旧认识是有失偏颇的，有必要在理论“攻防”上做出调整。仅这一点，我就应该特别感谢永祥。
最后，本书也同样存在不足。比如作者虽有超越波斯特玛等前辈学者的雄心，但在最终结论上并没有太大突破。本书对于普通法的“法理”阐释足够深刻细腻，尤其在中文世界的研究中已是难得的佳作，但其理论视野与论题基本上还是在前辈西方学者的框架内进行。此外，本文各章的叙事之间也存在不必要的同义反复和辞藻堆砌，有损理论论证的简洁，一定程度上影响了阅读体验。当然，对于一部脱胎于博士论文的“处女作”，这些批评或许是吹毛求疵。毕竟，在当下的法学学术生态中，研究普通法本来就是一件“吃力不讨好”的事。作者不仅这样做了，而且一直坚持，并交出了精彩的、有冲击力的答卷，这已经足够令人钦佩。
至少，对于中国的普通法研究者而言，本书必将成为一部“绕不开”的作品。
来源：“雅理读书”微信公众号
