管理员 发布时间：2025-11-22 11:42 点击：96
摘 要：自西学东渐以来，中国迈进法律现代化的进程已有百年。在“现代”的遮蔽下，这一进程走向了法律与文化分离之局面，造成了古今中西问题上的杂糅，而使得当代的法学研究往往困惑于如何对待“传统”，如何构建“自主”。苏亦工教授的《天下归仁：儒家文化与法》一书基于对过去的法律现代化进程的反思和对传统文化“否定之否定”的再认识，意欲唤起一种主体性的文化自觉来重述中国法的历史，从而构建一种以中化西、化旧成新的法律现代化的新展开，而最终期望能够实现对现代化的超越。关键词：传统 法律现代化 儒家文化 法治 天下归仁 西学东渐百年以来，中国人至今仍然在懵懂当中探索我们自己的现代化道路。这种探索与努力在中国的法学上表现为了一种不断弃置自身传统与文化、不断输入外来的规则、理论、观念的过程。如果说，我们彼时的向外探求是内忧外患之下的被逼无奈，那么在和平安定的今天，吾辈是否能有片刻停止人云亦云，开始认真地对待自身的固有资源与外来资源之间的关系呢？再思今日之法学研究、法律现代化中所面临的若干命题，我们能否真正走上一条自主的道路呢？ 然而，颇具争议性的问题在于“自主”所指向的路径和方法。每当提到“自主”，最直接要面临的一个问题就是，我们要如何安放我们的传统？不同的研究给出了各种不同的答案，作为学科的法律史和比较法虽然并不是人人都从事研究，但是作为方法或视野的法律史和比较法早已贯穿于法学研究当中，但迄今为止的研究似乎并未尽善尽美。诚如苏亦工教授所言，这应该叫“在中国的法学”而非“中国法学”。 然而，怎么对待传统已经是现代的法学研究最避无可避的问题：全盘西化早已被证明不可能，一味复古只会被时代所抛弃，寻求中西之间的普遍性似乎又难以摆脱“西方中心”“自我东方主义”的阴影，“既要又要”式的兼容并包躲不开沦为装饰性话语而并非真方法的批评。同时，传统包含了什么，要什么样的传统，不要什么样的传统，更是一个难题。挖掘固有资源、建设自主知识体系是法史学界所背负的一个由来已久的期待；然而，期待之下亦有隐忧，即，如何避免法史研究成为纯粹的知识考古，或者自娱自乐的“王婆卖瓜”？“古为今用”是真的可能的吗？又能够以何种方式怎样被达成？ 或许，正是基于这样的问题意识，苏亦工教授集结了经年思考而终成《天下归仁：儒家文化与法》一书。该书以文化角度切入，思考了中国的固有法律和法律现代化的诸问题，为儒家文化正名，挖掘固有资源中之有益价值，对传统文化进行一个“否定之否定”的认识，以期能够“超越现代化”。 “现代主义是对我们与我们自身文化之过去的复杂关系的一种反应。”诚哉斯言！然而，我们的问题也许比西方人还要更复杂一些，因为我们所面对的不止是与自身文化之过去的复杂关系。西方人的现代性内生于他们本来文化当中就有的理性传统，他们需要处理的尚且主要是他们自身文化之内的现代性问题，而我们几乎是被“卷入”这样一种现代性当中。 当我们面对现代性时，问题在于，它稀释了原本多样的、分离的问题意识，将之变成一个问题意识。原生于我们本土的固有弊端也好，输入了外来法的排异反应也好，这些问题通通混杂在了一起，然后所有问题都被归结为“现代化程度不足”的问题。这种问题意识的杂糅，导致的直接问题就是我们自身其实也会将“西方”与“现代”简化，呈现出一种法律与文化分离的局面。 此种“分离”多见于在引入外来资源时，目光只见外来规则精妙的构建，而少顾及本土文化与外来规则之间的抵牾与割裂。而以至于“我们视为是糟粕的东西曾在其母国大放异彩，我们视为是精华的，引进来后却变得枯萎凋零。……当然,也有在其原产地即曾酿害肆虐，祸及四邻，最终被其本国人民连根拔弃者，而在我们这里却仍被奉为国教，捧为至尊，不得稍有微词者。” 面目模糊的问题，往往引出的也是面目模糊的答案。在这个问题意识杂糅的过程中，被简化的不仅只是西方，更是我们自身。在杂糅的问题意识之下，现代性一路高歌猛进，固有文化节节败退。苏亦工教授将之总结为：“其一是对固有文化的偏见和鄙视，以为中国文化排斥法治，只讲人治和德治；其二是迷信法治，以为其无所不能，以至于信仰；其三是对西方文化的拔高和仰视，未能准确定位其弊端。” 出于这样的认识，当下的法治进程与法学研究难免处在古今与中西错位之困境，对于当下的问题，要么错误地归因于传统，要么盲目地以向西方学习为唯一答案，其往往表现为“西化=现代化=进步”的三段论，即一种“将空间范畴转换为时间范畴,即将中西之别转化为古今之别，将知识范畴转化为价值范畴,将实然转化为应然”的思维方式。这种不当转换往往容易导致我们认不清当下问题的真正症结，而一味地向外寻求答案，遂致谬误而不自知。欲对当下之问题给出一个答案，但却反被“现代”这一个令人迷惑的语词遮蔽目光。 然而，现代性给人带来的痛苦和烦恼，早已令西方人自己也难以忍受，自觉地反思现代化的思潮在世界范围内都存在。海德格尔将现代景观分为三个关键节点：第一个节点为“限定”，是主客体两极化的集中体现，即将一切自然事物赋予某一限制的定位，如此则人的占有欲望高涨；第二个节点为“强求”，是权力意志的集中体现，即强行要求自然事物变为非自然，放弃其本真存在方式，服务于特定的需求；第三节点为“谋算”，是理性智慧的集中体现，即用科学精确地把握事物的规律，排除个性化的经验，从而实现标准化和效能的最大化。 这样的一种模式，是一种典型的天人、物我两分的模式。当这种模式支配了人类世界的一切，从科学到社会生活，那么，它往往意味着“合理的极权社会”。换言之，沿着此条现代化路径继续发展，人类社会将面临着前所未有的危机。无怪乎梁溯溟先生感慨 ：“仁——是人所不能堪！”他进一步指出，现在人和人之间生活的维系，“哪一事不仗着法律。现在这种法律下的共同过活是很用一个力量统合大家督迫着去做的，还是要人算帐的，人的心中都还是计较利害的，法律之所凭藉而树立的，全都是利用大家的计较心去统驭大家。” 反观我们的传统文化，却对于物我两分、限定强求一向持反对态度。程子曰：“医书以手足痿痹为不仁，此言最善名状。仁者以天地万物为一体，莫非己也。认得为己，何所不至；若不属己，自与己不相干。如手足之不仁，气已不贯，皆不属己。故博施济众，乃圣人之功用。仁至难言，故止曰：‘己欲立而立人，己欲达而达人，能近取譬，可谓仁之方也已。’欲令如是观仁，可以得仁之体。”现代性所主张的限定、强求、谋算这三个环节，哪个环节不是我们一向崇尚仁爱的传统文化所反对的呢？而我们这些年孜孜以求的正是这样的现代化。 黑格尔所谓历史进化有“正”、“反”、“合”三个阶段。自欧风美雨驰而东以来，“反”我们自己的中国文化实已有一百多年，在这个所谓“百年未有之大变局”的时代，也许是时候应当走向“合”的路子了。这要求我们将原本含混在一起的问题意识重新分开讨论，这意味对过去的重述和对当下的再定位，和尼采的“重新估定一切价值”的相似之处在于，我们的确需要对过去和当下加以重新审视，但不同之处在于，我们不会走向一条无所依凭的绝望路径。与之相反的是，这将使得我们对自身过去与当前的文化与法真正持一种负责任的态度，唯有如此，我们的心灵才能够从这种麻木不仁当中解脱；唯有如此，我们才能够获得一种现代化的全新展开。 当我们想要从固有文化路径寻求答案时，往往首先面临的问题是一种类似于康德“凭借何种权利”之问的质疑。吊诡的是，向西方学习似乎是一种不言自明的事情，很少也几乎不需要合理性论证，尽管支撑着这种不言自明的背后其实并非普世性。但由于西方长期被等同于世界和现代化，由于西方的强势，向外寻求往往直接意味着国际化、现代化。然而，这意味着一个我们主动接受他者的“化”的过程，如果我们将这种“见贤思齐”倒转一个面，那么它是否又意味着，我们自身的失语呢？ 可以说，本书意在唤起一种高度的文化自觉。它意味着对我们自身文化之过去的一种认真对待，意味着在现代化进程中再次找寻自我的话语，但它亦不代表着某种固守的姿态。其实，当代的法学研究者早已天然具备了以史为鉴和中外比较的双重视野，并有意无意地运用到了研究当中。只是何种程度的以史为鉴是可行的，何种程度的向外学习是恰当的，至今没有，将来也许也很难有一个标准。但是，通过此书，作者以一种破而后立的方式，将固有文化以一种巧妙的方式纳入了法律现代化的视野。同时，其又以包容开放的心态，以书写自主而非书写自我的方式来展开。 在笔者学习各部门法的知识的时候，一种强烈的割裂感总是扑面而来，法律知识不仰仗外国的学说加以解释就无法展开，好像现代的法律与中国的历史文化存在着某种断裂。这种感觉似乎并不只是笔者一个人的感觉，张伟仁先生在论及自己的求学经历时，亦提及当代法律与中国文化的一种分离，“其说愈精，愈显得那些条文不是为中国而制定的”。这种割裂显然引起了作者强烈的担忧，他注意到，百年法制变革以来，我们始终无法回答法律移植的实践“因地是否真的制宜了呢？”这一问题。而这种“语塞”，在作者看来，正是来源于当下法律现代化进程中法律与我们的固有文化的分离。 作者显然意识到了“文化”这个概念的模糊性可能引起的争议，以及由此种争议可能导致的在方法和视角上的不确定，故而作者花了相当的篇幅去讨论中西学者对文化的界定，并提取共识和要素，而最终将文化以五方面界定之：“第一，文化是社会的遗产而非生理的遗传；其次，文化是群体共享的，而非个人的行为；第三，文化是一种生活方式，包括了生活的各个方面；其四，文化的形式是多种多样的，有的可以看到，有的则不易看到；第五，文化的核心是价值观念。”同时，作者提醒读者尤其要措意第三点和第五点，即生活方式和价值观念。盖因法律所调整之对象即涉生活之方方面面，而价值又是法律规定背后所支撑者。 为了说明法律与文化之间的关系，作者借用了贺麟先生的文化体用论的观点，指出 “文化是体，法律是用……有什么样的文化，就有什么样的法律。法律与文化注定是互为表里，彼此作用的。体用割裂，灵肉分离，文化与法律不能相谐，则文化必然失化，法律也必然失律。”故而“欲探讨法律之现代化，不能不深究法律背后之文化元素。” 须知，在现代化进程中发挥重要作用的“法治”也是一个古老的价值，内生于西方文化自身的传统之中。德沃金曾言：“与自由、平等、正义、博爱一样，法治是作为社会政治结构的一部分而发挥作用的。……但在西方传统中，早在自由、平等等价值获得承认之前，法治就已经被看作是一种美德。法治是一种古老的价值，但也是一个备受争议的价值。”故而于彼而言，建设法治国是古老而自然的追求，只是于何种“法治”之上存有争议罢了。而吾国与“法治”之间亦有自身独特的爱恨情仇，再论当下之法治建设，又怎么可能绕开吾国文化来加以讨论呢？ 苏亦工教授将此书命名为“儒家文化与法”，而非“儒家法律文化研究”，或者“传统中国法律文化研究”，正暗含了一种方法上的自觉。“文化与法”本身就意味着在研究上否认某一方是另一方的下位概念，纵观全书，能够发现作者并没有主张借助来自西方社科学者的“理论工具”或者提炼出某种特定的概念工具来描述传统法律的现象和制度，而是始终将固有法制放在文化的语境下加以讨论。同时，精准点出“儒家文化”，而没有笼统抽象地以“中国传统文化”命名之，更是隐含了作者在行文时的主要思考对象为作为传统文化主流的儒家文化。最后，“天下归仁”这一命题既是贯穿全书的行文脉络，亦是作者对于当代中国的法律与文化能够走上一条什么道路的期许。 既然以文化作为主要的视角展开检讨，那么最直观的问题是，法律现代化是否会与我们的固有文化相抵牾？更进一步讲，是不是我们自身的固有文化（尤其是作为代表的儒家文化）导致了我们固有法制的“落后”，是不是固有文化与当代的自由、平等、民主、法治等种种观念相冲突，而以至于我们必须立正挨打、向外学习、甚至抛却自身文化？尽管大多数人都不可能支持“全盘西化”的观点，但想必大多数人也都禁不起这一串追问。 或许正是看到了固有文化所面临的此种尴尬处境，本书的第一部分为“正名”。为何“必也正名”？孔子认为，“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”(《论语·子路》)也就是说，名之正，是言而顺至于刑罚得中的必要条件，是欲为政的第一件事，虽未必名正言顺后事能成、礼乐能兴、刑罚得中，但名不正则事必不成。为何者正名？为儒家文化正名，为这一以仁爱为核心而具有无限生机活力的文化正名。唯有如此，我们才能够“入乎其内，出乎其外”，真正看到固有文化与法制之优点与缺陷，才能够真正站在一个坚实而合理的立场去反对“全盘西化”，才不至于令捍卫自身文化的论证单纯依赖于一种语焉不详的情感表达。 基于此，作者对上述追问背后隐含的“法律儒家化”的命题提出了质疑与反思，并通过破除对儒家文化之种种误解以捍卫固有文化之精华。如果说，既往对于“法律儒家化”这一命题几乎都是从外部视角加以研究，那么，本书是从内部视角对这一命题加以批判。作者通过区分儒学的两种形态，即作为民间学说和官方学说的两种形态，指出官学化的儒家难免失去独立性而服务于政府，故而难免呈现“阳儒阴法”之局面，若是以儒家的核心思想“仁”去审视所谓“儒家化”了的法，则不难发现，所谓的“以礼入法”中的许多“礼”其实并不符合儒家的宗旨。作者以被视为中华法系之代表的唐律作为范例去分析“唐律一准乎礼，出入得古今之平”这一评价，发现唐律所援引之礼为唐礼，即自秦汉以来流传演变至唐的礼典，其并非儒家原典所提倡的双向的、合乎情理的礼，而是一种单向的、有悖情理的、沦为繁文缛节的礼，此种“以礼入法”显然已经悖于儒家所提倡的仁道了。 那么，儒家文化的本来面貌是怎样的？在作者看来，儒家文化的核心在于“仁”而不在于“礼”，仁应当是内心情感和外在行为的统一，仁是好生恶杀的，是讲求感化人、令人心服的。通过这种对儒家原教旨的回归，以“仁”为核心的儒家文化涤清了其官学化之后的教条与僵化，再次承担起了针砭时弊的使命，而能够成为我们进行法律现代化进程途中的指引。 同时，通过对儒家文化内在精神的正视，我们能够发现儒家文化与现代法治的种种要求并不抵牾。例如，当代法学主张的“诚实信用”“权利不可滥用”等原则，符合儒家文化所要求的“忠恕”，或可称为“己欲立而立人，己欲达而达人”与“己所不欲勿施于人”的精神在法律上之表现。故而，当下影响我们走向“进步”的，似乎并非是儒家文化，其本身绝非我们当下所所要主张的种种观念的对立面。 价值是文化的核心，亦是我们理解法律的核心，许多的法律冲突背后即是价值的冲突。要什么样的价值？这是人类意志的关键问题，也是解开东西古今问题的关键。试看今日之中国，为何在法律适用实无争议之情形下，屡屡出现如泸州二奶案、彭宇案、于欢案等一些争议极大的司法案件？实际上其背后是一种价值的冲突，而究其原因，可能在于我们的法律背离了我们的传统价值，或者说，我们的法律人群体背离了我们的传统价值。 也许正如作者所言，在法律现代化的进程中，“由于我们在学习外来文化的同时不断割弃自已的传统文化，终于造成了固有民族精神的迷失，从而也就丧失了基本的价值判断能力，无从辨别善恶、是非、曲直。”稍加深思，我们就不难发现，越是精深于今日之法学，往往越是背离了我们的传统价值观念，但若是深入法律实践，则不难发现传统价值观念以不成文的法律形式主导着人们的生活。故而解决这种价值上的冲突与背离，已然成为今日之法治建设进程的当务之急。 如果我们真正想要走上一条自主的现代化路径，那么对传统价值的重新挖掘是不可避免的。当我们回到过去，重拾我们对公平正义等观念的理解之时，它往往还能够弥补法律与文化之断裂，促进新的认同的形成。故而在本书的第二部分，作者致力于从价值观角度揭示理想的法律图景，以及这种图景如何可能被达成。作者先是辨析了作为人类意志表现的法律的在传统中国的两种走向，一种是表现了“帝王之志”的伪“王法”，一种是尽了“孔孟之志”的真“王法”，前者指向“隆一姓而贱万民，尊一家而屈天下”的法律，而后者指向了使人人各得其所、人类共同追求的法。 当下我们当追求的，显然是后者。进而，作者通过对“雅量”这一承载了平等与宽容的传统价值作出分析，指出这一道德话语向法律话语的转化是我们的法律现代化的必然要求。从而揭示了类似的传统价值进入今日之法律话语的必要与可能。然而，道德话语与法律话语之间的转换仍需谨慎，道德应为有我之境，即特定主体的自我要求，法律应为无我之境，即普遍的对一般个体的要求，否则可能会导致道德与法律的不当转换，正如西方学者所批评的我们的历代政权那样，最终使得法律未能合理体现道德，道德自身亦遭到贬损。 由此，以固有文化之路径实现法律现代化在方法论上的迷雾被彻底揭开，当我们面对古今中西之问的时候，当我们提及“文化自觉”的时候，我们无需再诉诸修饰性的文字。在目标层面上，其意味着我们自觉地追求一种仁道文化，即一种符合人类普遍向往的文化，构建合乎人心普遍秩序的法律；在手段层面上，我们从自身文化的内部视角，合理地批评和褒扬固有文化与当代法制，以实现道德与法律的合理转化。这个路径绝不排斥外来文化和外部的批评，而是使得我们能够在中西交流中获得独立自主的判断。 中国人惯于从历史当中寻求正当性和资源。对于中国法的面貌的叙述，不仅影响了我们如何认识历史上的法律，亦将裨益我们对当下问题的认知。对于固有法制的历史，不仅要重述本来面貌，也要重述其变革的过程。事实上，从何种角度、以怎样的方式叙述历史，本身就带有开展自觉反思的意味。 戴维·鲁本认为，“叙事的权威和规范的权威只有在宗教的情形下曾经成功地合为一体。也只是有这种情形下，单纯的事件详述奠定了事件自身确实性和叙事者权威性的基础，如圣经、神谱。”在中国，这种叙事的权威和规范的权威的合一可能在于历史，而不在于宗教。历史居于各学科的中心，也承载了知识及其正当性。牟润孙曾言：“我国过去无专门讲政治、经济诸学的书，一切治国理民之道，均载于史书，所以司马迁著《太史公》书要‘通古今之变’，司马光著书，宋英宗赐名《资治通鉴》皆表明鉴诫的宗旨……西方史学目的在于归纳出社会发展规律，中国史学则在于求致用，所谓史学的微言大义即在发明古为今用之理，不在于求出社会发展规律。” 然而，尽管我们无比重视历史，但我们却似乎并不长于“拯救过去的能力”，而是一再重复自身的和他人业已经受过的苦难。经历现代性断裂之后，随着传统史学的“史鉴”功能的进一步削减，对本国历史的叙述更少地承担起以往作为思想资源的作用，这个问题似乎更加突出。法律现代化的曲折过程中，我们似乎并没有“见不贤而内自省”，避免我们的传统自身可能存在的问题，避免其他文明在法律现代化途中的问题再次发生。眼下，我们似乎又回到了必须诉诸历史的时刻，我们需要一种对过去的连续的叙述以建构我们的当下，无论是学习外来的良法美意，还是挖掘自身的固有资源，都离不开这种叙述。 但是这种对过去的叙述能否蕴含前文所述的文化自觉，却是又一个问题。有的时候，我们用西方人看待中国人的眼睛来看待我们自己而不自知，甚至积极主动地迎合他者对自我的刻板书写。“欧美学者的汉语水平及对中华文化的理解均有限，故易于抓住一些比较偏门但在他们看来新奇的话题穷追不舍、无限放大甚至曲解附会进而常能轻易归纳出诸如‘第三领域’‘表达与实践’等似是而非的概念，……无奈这些新奇的概念因能吸引眼球而常能迅速时髦、广受追捧。”其实，我们并不缺乏对中国法的功能主义的理解，这种功能主义的理解与创设概念式的研究早已深刻地影响了中国法制史给人的第一印象，但其理解本身是断裂的、不自然的，而以至于当下学界在利用中国法律史的知识时难免谬误。 我们缺乏的是一种从自身的固有文化生发出的对法的历史的理解，这种内在视角的理解，能够令我们获得一种完整、连续的知识，也许，这是我们应对中国法制变革的“现代性断裂”的良方。这种视角的重述并不是一种单纯的对过去法律的再现，也不意味着对现实问题的冷漠，与此相反，它意味着一种真正的问题意识，即真正地将过去与现代联系在一起。当下问题的症结不再是凭空出世的孤立的问题，而是既有历史中的一环。本书正是基于这样的视角和立场，对固有法制的历史及其转变进行了再思考。 例如，在第九章当中，作者能够看到民法的“诚实信用原则”与中国的伦理背景和文化的契合之处，肯定了中国引入这一原则的远见，而又还原至中西语境中的“诚信”内涵，对“诚实信用原则”在当代中国的适用给出了精彩的分析，指出“诚信”在传统文化中更多是理想化的道德话语，而不宜直接作为法律中的商业伦理，而其应用须注意中国社会长期处在宗法社会下的特点。从此种文化的角度出发，对于外来法制的引入不再是一个被动的过程，而是主动择选的结果；中西社会之间的异质性，同一理念和制度能否实现在地化，都被纳入了一个自然讨论的语境。 而在第十章当中，作者思考了既有模式下对契约的认识，从西方文明中契约模式的形成开展检讨，转而意识到契约不仅具有西方意义的历史性，而具有中国意义的历史性。于是，作者运用清代有关借贷契约的案例分析了传统中国契约的种种特征，以契约中相对平等的当事人关系特质回应了西方关于“传统中国没有民法”的误解，在有关借贷纠纷的判决中发现了“普通法”，似乎为一种未经提炼的法理。 通过类似的路径，有学者发现，从中国文化的角度理解，契约不意味着建立了一套以概念为中心的抽象的契约法，而相反要求一种具体的理解，它反映了当事人身份及其在契约中的具体关系。更值得注意的是，在这方面国家的立法几乎“缺位”，呈现一种尽量不介入的态度。国家典章制度并未明确规定民间如何运用法律来进行活动，但也并未脱离民间自发的私法习惯；人们的日常生活更是不依赖国家，不主要依靠国家来解决此类“鼠牙雀角”之事。综上而观之，西方关于“传统中国没有民法”的误解，似乎不攻自破。 如果我们进一步延伸，我们会发现清代的这种民法秩序在今天几乎是闻所未闻的——几乎所有法学院的民法老师在第一节课程当中就会说，一个人可以一辈子不和刑法打交道，但不可能不和民法打交道。有关人们的民事行为的规范，无论是任意性规范还是强制性规范，方方面面无不明文规定之。从这一点上来说，中国的“私法”似乎比西方更为彻底、更为意思自治。这种根源于传统文化的在民事法律上的“无为”，未见得比今天轰轰烈烈的“民法典”运动逊色。“ 民法典的根本目的不在于法典本身而在于切实保障私权，建立并确保健康、公正的民事法律秩序。如果我们制定出一部高度先进而且能与世界接轨的民法典只是一个精美的摆设，在现实生活中并无多大实际的意义，那又能起到什么作用呢？”通过这样的一种视角，历史的能够变成现实的，而“在中国的法学”能够转变为“中国的法学”，不必以英美德日为其文化鼻祖。而我们也能够从这种历史的叙述中，找到内生的、固有的对公平正义、对应然之法的理解。或许，这也正是法制史研究能够裨益于法学研究的一个重要方式。 前已分析，通过一种基于文化视角对固有法制的整体、连续的思考，我们能够对过去的文化与自身有更加明确的认知，这将有助于我们重构法律现代化的叙事。然而，这里似乎又会涌现出一些新的问题。因为当我们作出上述回顾时，很容易注意到在长期的法律现代化进程之后的积重难返，那么随之而来的问题即为：法律是否应当如同传统时代一般，退回到原本的状态？既然学习西方带来如此多的问题，我们是不是要放弃向外探寻？既然现代化给我们带来种种问题，我们是不是要反对现代化？直白一点说，这是否意味着一种研究范式甚至价值观念的封闭与倒退？ 如果仅将此种文化视角的反思作一个机械处理，的确很容易招致此种误解。但是，此种误解来源于机械地理解了传统，也机械地理解了传统转化的方式。只要破除了对传统文化的偏见，就不难发现，传统文化并不排斥自由、法治等等价值。仁与爱虽是抽象的话语，但并非与权利等概念相抵牾，而是需要一种适当的向法律话语的转化，而这种转化，正离不开对于外来文化与法制的理解与接纳。传统文化当中所倡导的仁爱、诚信、雅量等等价值能够用于有效地检视我们当代的法律制度，从而为我们今天的法治提供可与参考的资源。 其实，走出这个古今中西之问，我们就能够走一个“化西”而非“西化”的路子，通过对西方文化全面的认识与理解，实现一个吸收、融合西方文化，超越扬弃西方文化的路子。我们大可以赋予现代化以一种主体的而非客体的理解，不是我们的法律被现代化了，而是我们的法律给予了现代化新的展开。子曰：“君子之于天下也，无适也，无莫也，义之与比。”（《论语·里仁》）不是我们的法律必须要走往哪个方向，而是我们对法律自觉的反思与构建引领其走向了某个方向。恐怕，这也正是作者以“正名-价值-固有资源-现代化”四部分来安排篇章的深意吧！ 此种路径就接纳外来文化影响而主动变革的面向来说，或许是钱穆先生所说的一种“更生之变”。“变”是一种历史的演进，“我”是作为主体的中华民族固有文化，此二者的关系包含了三个层面，即“所变者我，能变者亦我，变而成者依然为我”，而最终归于一个结论，即“一切可变，而我不可变”。唯有如此，我们才能够避免在现代化的道路上因盲目学习西方而导致“得形忘意”，徒有其表却失其精髓，而反能够借助西来的学说实现自身文化的滋养与提升。 其真能于思想上自成系统，有所创获者，必须一方面吸收输入外来之学说，一方面不忘本来民族之地位。此二种相反而适相成之态度,乃道教之真精神,新儒家之旧途径，而二千年吾民族与他民族思想接触史之所昭示者也。……殆所谓“以新瓶而装旧酒”者。诚知旧酒味酸，而人莫肯酤，姑注于新瓶之底，以求一尝，可乎？ 此种“相反相成”，与其说是一个确定的方法，毋宁说是一个“公开的秘密”。无怪乎面对中西古今的终极之问的人们总是一次次地回到这段话，试图寻得一点启发。然而，这之所以是“公开的秘密”，正是因为任何一个有志于研究中国问题的学者，其所当为都是要从本民族的主体性出发而兼具外来的学说和方法，亦即所谓“民族胸怀，世界眼光”者，这几乎是公认的事实。 然而，上述二者却甚少有人能够同时做到，故而其为“公开的秘密”。如同冯友兰先生在《三松堂自序》中所讲述的“哲学的秘密”：“他所悟到的，就是本来没有什么秘密。如果有秘密，那也是公开的秘密。既然本来没有什么秘密，也就没有什么可以泄露。”做这样的古今之学的方法，其实不存在秘密，即便有，也是“公开的”。只是，能够真正参透这个秘密，并亲身去实践的人，终究是少数人。然而，只要能够做到，那么就能够创造出真正的超越中西的学问。 当然，上述“以中化西”的路径仍有许多需要注意的问题。当我们引入外来的理论与制度时，更应当注意其是否能化、是否当化，莫要穿凿附会，反惹麻烦。余英时先生曾言：“人类的文化和思想在大端上本多相通的地方（否则文化之间的互相了解便不可能了），因此有些西方概念可以很自然地引入中国学术传统之中，化旧成新。但有些则是西方文化传统中特有的概念，在中国找不到相当的东西；更有许多中国文化中的特殊的观念，在西方也完全不见踪迹。 我们今天读中国书最怕的是把西方的观念来穿凿附会，其结果是非驴非马，制造笑柄。”其实，制造笑柄的何止是读书之事！也许吾辈也应当窥镜自视，在当西方法学的引介者时，是否引入了一些非驴非马的笑柄。要避免这一点，在面对古今中西之别时，就尤要注意“共相”与“殊相”的问题。譬如，“表达自由”就是一种中西共有的价值，可叹的是，传统中国的“言者无罪”长期停留在了观念层面，没有在制度层面上加以落实，而西方的“表达自由”却拥有了制度支撑；我们应当基于中西方在文化上的“共相”，取其所长，使得表达自由走向制度化保障。 沈家本先生曾言：“道理自在天壤，说到真确处，古今中外归一致，不必为左右袒也。……大抵中说多出于经验，西学多本于学理。不明学理，则经验者无以会其通，不习经验，则学理亦无从证其是，经验与学理，正两相需也。”这段话勾勒出了法学研究当中，中西会通、古今相接的理想图景。 然而，百年过去，此种图景似乎仍然只停留在理想之中，人们依旧在迷失于“古今中外”当中，为“现代”所遮蔽，而未能寻获天壤。冯友兰先生曾言，“一个真正的哲学问题，并不是用创造一个词所能解决的。”张君劢先生也认为，“在知识世界里，下定义与概念的工夫，一告完成，以为实在的人生、国家这些问题，都能得到解决了，人们是容易陷于这种错觉的。”为“现代”所累，而深陷于创设概念、发明理论的泥沼当中，或许的确可以令人在耳目一新的错觉当中，误以为问题都能得以解决；然而，无论是学术问题还是现实问题，若要真有所解决，依靠的往往并不只是概念，更何况是“现代”这一令人迷惑的、造成了古今中西种种错位的概念。 在全书的最后一章，作者以“超越现代化”为题，并指出：“当今中国面临的最大挑战，依然是如何恢复中国文化凝聚力的问题……而此一问题之根源，说穿了，就在于中国传统的价值观念，具体地说，即儒家伦理道德观念——孔孟之道——在国人心目中发生了根本的动摇。”有鉴于斯，当我们面对法律现代化这一问题，我们应当认识到，重要的始终不是也绝对不是一种通行全球的现代化模板，而是一种来自本土的法与文化之关系的深刻理解。 诚如柳诒徵先生所言，“惟吾国史不然，其中固不乏拓地殖民，耀兵奋武，纵横钩距，轻重贸迁之术，而以儒术为之主宰，乃以开发建树此东亚数千年之世界。其术犹可以用之今日，而造福于未来。故史之中亦有函矢焉，吾史则视其时而用函矢者也。（孔子曰：道二，仁与不仁而已矣。矢之不仁，用之得当，亦即仁术。学者知此意，始不疑于吾言。）”无论是人类历史还是当今世界，以儒家文化为主流的东亚文明始终在扮演独特的角色，吾国学者欲真有独特贡献于世界、造福于未来，从传统出发而超越现代化，应当是一条绝佳门路。通过对传统资源的再挖掘，通过对仁爱等宝贵价值的再发扬，通过以中化西、化旧成新，我们能够建立一个不恃强凌弱、不以多欺少、不以智欺愚的社会，使得现代化的展开真正变成以我们自身为主体的命题。如同本书的标题所寄寓的期许——“天下归仁”。 安放好了传统，其实也是在安放我们自身在“现代”当中的位置。当我们不再拘泥于“现代化”这个名词，我们反而能够以自身的文化实现一种对“现代”的超越。因为此时，我们对于“现代”的理解，对于“法律”的理解，不仅更加深刻，亦因此种深刻而拥有了多样的答案和可能。 诚如贺麟先生所言：“譬如，就中国现在须厉行法治而言，便须知有所谓法家的法治，亦有所谓儒家的法治。前者即申韩式的法治，主张由政府或统治者颁布苛虐的法令，厉行严刑峻法，以满足霸王武力征服的野心。它是刻薄寡恩、急功好利、无情无义的。现代法西斯主义的独裁，即是基于申韩式的法治。这只能满足霸王一时的武力征服，不足以谋国家的长治久安和人民的真正幸福。而儒家的法治，亦即我所谓诸葛亮式的法治则与之不同。它是法治与礼治、法律与道德、法律与人情相辅而行、兼容共包的。法律是实现道德的工具，是人的自由本性的发挥，绝不是违反道德、桎梏自由的。”在这个意义上，我们完成我们的法律现代化，步入一个我们所期待的现代世界，因为它不再只是我们当下的使命，而是从古至今、西来东往的人们一直在追寻的使命。
来源：“法理读书”微信公众号
