摘  要：数字权利为何存在名目增多却又难以实现的现象？这与规范等效思维将数字权利与传统权利按惯性思维看成是“规范等效”关系，无视数字权利的结构性困境，无视旧的人权保护框架所存在的“尊严超载”有关。本文在初步分析了“规范等效”范式的误区之后，重点揭示数字权利的九种结构性困境，并将数字权利与霍菲尔德传统权利理论进行对照，证明数字权利困境预示着数字权利已发生关系变异和规范断裂。因此，在数字法上要强调哈特式的“第一性规则”，通过技术可配置性，以新“义务本位”来重构数字法的规范体系，并实现结构性反制的法权重构。

关键词：数字权利；规范断裂；结构性困境；关系变异；新义务本位

在数字时代，不断生成的新权利类型看似丰富多样，但数字权利却存在难以实现甚至“失效”的现象。本研究正是从这一悖论出发，试图揭示数字权利（线上）与传统权利（线下）的区别，描述数字权利所处的特殊环境及种种变异现象，论证旧的权利保护框架已经存在“尊严超载”的情形，最后针对数字权利的关系变异现象提出制度性反制路径。本文提出的核心命题是：在数字社会，个体权利处于结构性困境，它已不再是稳定和可操作的制度单元，这要求我们从根本上重新理解权利与义务、个人与平台、国家与技术之间的关系。

当今人们的生活实践空间大致分为线下物理空间与线上数字空间，人们习惯性地认为，线下享有的基本权利应在数字空间同样得到保障。这种基于惯性的“等效性”思维观念，甚至存在于多个国际机构（包括司法和非司法机构）的人权领域。欧洲学者卡门·摩多瓦（Carmen Moldovan）整理了国际上各种与此相似观点的文件，并对这些文件表达的观点进行了批评。她甚至追溯到《世界人权宣言》第19条的规定：“人人有权享有自由的意见和表达；这一权利包括不受干扰地持有意见的自由，以及通过任何媒介和不受国界限制地寻求、接收和传播信息和思想的自由。”她进而认为此处的“任何媒体”涵盖了互联网。《国际人权公约》第19条、《欧洲人权和基本自由公约》第10条、《美洲人权公约》第13条中也使用了相同的措辞——表达权利不受国界限制，因此，各国有义务在任何环境中尊重言论自由，同时承担相应的义务。2012年，人权理事会强调“人们在线上享有与离线相同的权利……这适用于不受国界限制且通过任何选择的媒介”；联合国人权理事会在2014年重申了这些结论。2018年，联合国人权理事会再次倡导“人们在离线状态下享有的权利同样应在网络空间得到保护”。

鉴于数字网络空间的独特性，已有多位学者对此发出质疑：此种“线下”与“线上”的“规范等效”范式，能否为数字时代的人权提供有效保障？如果不能，就需要对现有法律框架中的保护空白进行梳理。他们的研究结论是：网络空间的独特特征使得自动将离线人权扩展至网络空间的可取性和可行性应该受到质疑。因为网络空间代表着一种显著不同的互动环境，与传统人权条约和标准发展的背景大相径庭。“规范等效”的含义是什么？确认相同的规则和原则适用于离线和在线环境，并且适用的程度相同，这是解决未知网络空间困境的一种解决方案。摩多瓦认为，“这并不是完整的解决方案，因为这个环境的特殊特征，引发了许多问题和不确定性”；她还认为，尽管这在底线要求层面上是正确的，然而，这样的话语逻辑可能会导致我们漠视数字权利与传统权利的界线，掩盖数字权利的特殊性，甚至忽视其独有的保护需求和关键权益。她指出，国家对基础设施、数据和信息流的完全控制作为国家网络主权的结果，“将以不成比例和非法的方式影响获取信息的权利。对此问题的普遍看法促成了基本数字权利的观念，实际上显示等效范式并没有完全解决适用于网络空间人权的框架问题”，“学者和不同国际机构的研究表明，现有框架可能无法完全适应网络空间特殊特点所带来的复杂情况，特别是在涉及人权方面”。按照这些批评者的观点来看，尽管欧盟（如2018年的GDPR）确立了较为先进的权利清单与责任体系，但该制度本质上仍延续了传统私法对主体间平等协商、对意思表示的自由与透明的基本假设。然而在数字空间中，权利与权力不对称情形极为严重，用户对技术逻辑与数据流动路径的无知几乎是常态。“同意”在平台界面中已退化为一种“被迫点击”的程序化动作，如此“同意”与其说是权利的行使，不如说是对程序的顺从。因此，表面上的“权利赋予”并未触及数字权力背后的私欲和公欲及其技术本质，其法律有效性往往仅限于文本层面。因反对这种规范等效范式的观点日益普及，欧盟的一些立法也在改变观念。正如有的学者指出的，2022年12月通过的《欧盟数字权利和原则宣言》的变革，已经取代了这种“规范等效”的旧范式。然而，规范等效思维在中国法学界和司法界仍然有一定的普遍性，因此需要加以批判。

中国法学界有一种类似“等效”的观点，认为数字权利是现行法律权利的“从属性”权利。比如有学者认为，“由于数字本身与事物之间的普遍对应性，故数字权利与传统法学意义上的人身权利、财产权利等各种民事权利以及公法上的个人自由、人格尊严都有着密切的联系”“因此，数字权利在权利形态上具有从属性”。这种观点没有区分不同类型的数字权利，对数字权利的看法过于笼统从而导致结论比较武断。“规范等效”范式在中国的更典型思维是：认为在现行法律框架内，通过法律解释或类推方法即可以涵盖和保护数字权利。关于这一主题公开发表的文章似乎不多，但笔者通过学术会议或与同行的日常交流观察，这种思维比较普遍。在司法实践中，数字权利涉案比率也在不断增长，然而在部分案件裁判中，司法机关仍然在用旧思维与老方法，以传统思维或解释学方法来思考和解决数字权利纠纷。比如李某艳与北京某科技公司签订在线劳动合同，成为在线劳动者，拥有“数字劳动权”。可是她因“隐形加班”而失去了原本应该与劳动权相匹配的休息权。通过该案承办法院的裁判要旨可以发现，法院对加班费数额是按照传统法律方法和路径来解决的——根据证据体现的加班频率、工作内容、在线工作时间等予以酌定，以平衡劳动者与用人单位之间的利益。然而，法院裁判中为达成新老权利之间的连接，运用了传统的法律方法作出裁判，这仍然是一种单一的线性思维方法。案子虽然裁判终结了，但是制度及其原理的断裂问题仍然没有解决，剩下的问题是线上休息权益如何保障？又比如，郭兵诉杭州野生动物世界单方将指纹入园系统升级为强制人脸识别系统。2020年11月杭州市某区人民法院一审判决动物园删除郭兵面部特征信息并赔偿1038元，2021年4月杭州市中级人民法院二审维持赔偿判决并增加了删除指纹信息判项。两审法院均受限于法不溯及既往原则，选择消费者权益保护和合同纠纷解决路径，而未通过个人信息权益保护的路径，对人脸识别信息（敏感个人信息）提供特别保护。由于我国法官无权造法，所以这样的判决情有可原。我国《个人信息保护法》颁布后，个人信息保护方面的审判呈现出某种转变，实务界不再陷入传统隐私权保护思维和路径。然而，其他数字权利案件，仍然会按照既有法律进行解释或类推。我国理论界和司法界的“规范等效”思维或范式仍然在较大范围内存在。因此，有必要强调数字权利或数字人权的特殊环境及其特殊的保护措施。

数字权利的技术环境决定了其实现方式对技术的依赖性。事实上，线上权利与线下权利的技术环境与实现方式是大不相同的。以隐私权“实现难”为例，早在2013年，美国乔治华盛顿大学法学院隐私法专家丹尼尔·索罗夫（Daniel J. Solove）认为，自1971年以来的现行隐私权保护范式是“隐私自我管理”。自我管理在今天数字环境下之所以失效，是因为“隐私自我管理依赖于同意”“同意使几乎任何形式的个人数据收集、使用或披露合法化”“它被责以超出其能力范围的任务。隐私自我管理并没有给人们提供对他们数据的有意义的控制”。这说明“规范等效”范式在数字时代已经落伍了。撇开本文考察的重点——数字权利“实现难”，如果从反向来看数字技术给个体权利带来的巨大福利和机遇，也能让我们增加对数字空间环境的了解。以智能合约为例，智能合约在数字社会中实现权利方式的核心在于“代码即法律”：它把权利义务转化为可执行的程序逻辑，一旦链上条件触发，无需人工或传统中介即可自动完成确权、交割或惩罚。其实现权利的工作机制可简化为四步闭环：（1）权利条款代码化。开发者用Solidity等编程语言把合同条款写成“如果—则”逻辑，例如“若房租到账，则数字钥匙自动下发”。（2）部署到区块链。合约字节码被写入区块，获得不可篡改、全网可验证的“红章”效应。（3）条件触发自动执行。预言机把外部事件（付款、时间、IoT传感数据）传到链上，一旦条件满足即由矿工／验证节点执行，结果写回链上。（4）链上状态直接确权。资产或权限以Token/NFT形式映射到持币地址，完成“权利—代码—资产”三者的原子级绑定。尽管智能合约在今天尚未普及应用，但是，智能合约已从“极客试验”进入“行业解决方案”阶段。在跨境支付、供应链金融、数字内容分发等场景中，它已能替代部分律师、银行和公证行业行使职能，实现“即时且可信”的权利交割；但在涉及复杂争议解决、强监管行业或高价值实物资产时，仍需要链下法律体系的补充与兜底。有关研究者认为，智能合约提供了新颖的可能性，可能会显著改变商业世界，并需要新的法律响应。如果智能合约像自动售货机一样普及后，法律世界将被迫“换菜单”，权利保护措施的方式也必然发生变化，比如法律会从“事后裁判”转向“事前代码审核”。

数字权利或数字人权不是传统权利的镜像延伸，而是嵌入技术结构中的特殊性存在。在这样的技术机制面前，我们还能说线上权利与线下权利是一样的吗？能无视线上的这些巨大变化和特殊性吗？“规范等效”范式在本质上无视数字权利和数字人权的特殊性，无视旧的人权保护框架所存在的“尊严超载”。面对数字社会的结构性变革，当前法律体系依然以传统权利为参照，进行类推性制度构建，这显然是不合时宜的。这种理论思维方法的核心缺陷在于假定“数字权利”与“传统权利”在规范性质上具有等效性，从而忽略了数字空间的技术异质性与行为逻辑的非对称性。在实践中，这种“规范等效”范式（normative equivalence paradigm）不仅无法准确回应数字权利存在的技术环境问题，而且可能遮蔽权利增长现象背后真正的风险根源。

下文将从数字权利的结构性困境来剖析数字权利所处的特殊环境，说明如果按“规范等效”范式处理数字权利，极有可能使原本就处于困境中的数字权利雪上加霜。数字权利的技术环境决定了其操作和实现上的困难。然而，这还不是唯一因素。如果从社会层面考察，我们就会发现，当前的数字权利处于一种结构性的困境。

二、数字权利的结构性困境

数字权利“实现难”问题不同于传统法律上的权利失效。在传统法律领域，权利失效多表现为救济路径受阻、权利救济程序成本过高或执法不力等。而在数字社会中，貌似“权利失效”的问题实则更多体现为权利的结构性困境：个体面对复杂技术、平台权力集中、默认设定与信息不对称，虽被相关法律赋予了个人形式上的同意权、删除权、申诉权等，但在实践中这些权利很难行使。原因在于：传统权利失效多源于制度执行不足，而数字权利的“失效”则源于权利设计本身对技术结构的适配失败。这种“权利授予—权利失效”之间的尖锐张力，是当代数字法最核心也是最棘手的问题之一，这也预示了一个问题：旧的人权保护框架是否能够承载其所保护的人的尊严？旧的制度框架下，新的权利不断增长却又“有名无实”，导致“尊严超载”问题。以下尝试对数字权利的失效现象作九种类型分类，并以“权利实现环节”为标准进行排列，即以该权利在数字空间中从权利生成、行使、保障、反馈等做分类，从中我们能够看到“主要张力结构”。这种结构性困境同样适用于对数字人权的分析。

数字权利困境分类总表

我们不仅面临权利的变异，还面临传统法律和国家功能的变异。规范断裂与权利变异的原因主要不是来自传统的国家和人类社会的权力，而是来自技术演化的新权力结构性困境，因此重新设计未来的反制应对措施和法权结构便成为必然。以文本规范、事后救济和主体对等为前提的传统法律体系，难以应对数字技术所带来的实时性、中介性和结构性不对称挑战。实体法往往忽视平台应承担的责任，程序法滞后于算法驱动的决策过程；私法监管乏力、公法介入不足，权利保障机制难以嵌入技术系统，使法律整体上呈现规则滞后、义务缺位、执行机制断层等不适应性。在这一背景下，即使作为主权者的国家也无法用旧的治理方法来治理国家，因为“国家未能完全规范网络空间，未能明确在这一环境中对他们和其他利益相关者的规范和义务”。这一困境在具体制度领域表现得尤为明显：如反垄断法等传统规制手段明显滞后于平台经济的发展。正如莉娜·可汗（Lina M. Khan）所言，当下以“消费者福利”为核心（以短期价格为指标）的反垄断框架，已经无法捕捉和驾驭平台经济时代市场的力量。“当前的理论低估了掠夺性定价的风险，以及跨不同业务领域整合可能导致的反竞争性。”在个人和国家能力都捉襟见肘的情况下，单纯依靠传统规制方式已不足以应对数字权力的冲击。那么，我们应当如何反制？反制措施是什么？

朱莉·科恩教授在《在真理与权力之间》（Between Truth and Power）一书中回顾了过去两个世纪以来的“反制运动”（countermovement）及其制度变革，指出，“单纯采用昨日方法的改革不太可能成功。正如过去时代最有效的制度变革是直接应对商品化和市场化的逻辑一样，当前时代的制度变革也需要直接介入非物质化、数据化和平台化的逻辑，并且需要开发出能够质询和颠覆这些逻辑的新工具包”。这意味着，我们必须跳出旧有法律框架的思维，从数字技术的内在逻辑出发探索新的制度应对方案。

重塑数字法的规范结构势在必行。关键不在于简单地增设新的权利或义务条款，而在于转变制度逻辑与技术机制，实现从传统“规制”向“反制”的范式转换，从单纯的“权利赋予”走向“义务重构”。如果仍依循传统法律路径，无异于刻舟求剑。传统的“权利—义务”法律规范框架在数字空间事实上已难以维系，因此我们必须探索新的方案。正如英国学者罗杰·布朗斯沃特（Roger Brownsword）所强调的，我们应当按下法律3.0模式的“重置按钮”，为法律的技术治理创造空间。也就是说，我们需要构想一种有别于霍菲尔德等经典理论所描述、并非由权利和义务简单对应构成的全新的法律规范结构，以应对数字时代的变化与挑战。

这种新的权利义务结构可以称为数字时代的“法权结构”，指在特定“法律—技术”环境下，由权利、义务及其实现机制共同构成的制度框架。数字时代的法权结构不仅关注权利与义务在规范层面的对应关系，而且关注这些规范如何嵌入具体的社会结构与技术系统并得到执行与落实。数字社会中的法权结构突破了传统“权利先行、义务派生”的模式，因而立法应以“义务先定”为起点：义务应具备技术可执行力、制度刚性，并由算法开发者、平台经营者、国家监管者等多元主体共同承担，从而形成支撑数字权利生成与落地的结构性制度基础。义务先定模式可能导致一种新的“义务本位”的立法思维，将成为数字时代法律体系运作的基本单元，构成法权结构制度性反制数字权力的核心支点。

从理念上看，“义务本位”的法律重构可以从哈特关于“第一性规则”的理论中获得支撑。在《法律的概念》中，哈特将法律规则区分为“第一性规则”（primary rules）与“第二性规则”（secondary rules）。第一性规则，是“人们被要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否”；第二性规则是“规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，……或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”。前者（大概率是义务）规定社会成员“应当如何行动”，构成维持社会秩序的基本行为框架；后者（多数是权利），用于规范如何识别、变更与实施这些行为规则，是制度的元规则。传统国家中的法律义务，多数归属于“第一性规则”，它们通过明确的法律文本与执法机制，形成社会秩序运行的规范基础。哈特的第一性规则与第二性规则的划分，意义在于从事实上指明法律的特征——“凡存在法律的地方，人类的行为在某种意义上已成为非任意性的或必为的”。哈特的理论表明：义务构成了法律的基础，而权利只是义务的“倒影”或“反面”，只有先存在某项义务，才会有他方对应的权利。

中国法制的发展，曾历经了从“无权利意识”到“权利本位”的伟大转型。然而在数字时代，权利与义务的关系范式正在经历新的巨变，社会治理形态也发生了根本变化。个体权利的实现已不再主要依赖于个人自觉履行义务，而高度依赖平台、算法、数据等数字系统的整体协作。这种高度技术化、智能化的治理结构要求我们重新定义法律中“第一性规则”的实现形式：法律规范中规定的义务不仅应停留在文本表述上，还必须转化为数字系统中可验证、可执行、可追责的技术机制。否则，权利即使在纸面存在也无法真正落实。鉴于数字权利在现实中屡屡面临“有权而无能”的困境，我们亟须在数字法中将义务定位为制度重心（新的第一性规则），并通过立法将此类义务嵌入技术系统。本文主张数字领域的法治要确立新“义务本位”观念，通过技术路径来设定“嵌入式义务”。“义务本位”观念要求在规范性上特别明确（在国内法上）以下三类关键行动体所承担的“嵌入式义务”：一是数据控制者与算法开发者。对其义务的设定应聚焦于数字技术的“前端设计层面”，包括：（1）目的限制嵌入。技术结构应当确保数据处理仅限于特定、明确的合法目的。（2）最小化原则结构化执行。系统架构中需限制数据处理者对数据的收集范围，这种限制不应仅依赖于用户“不同意”。（3）可解释性与可追责性。模型设计中应预置算法可审计路径，确保外部主体可以复现与理解算法的关键决策依据。这些义务不应作为操作建议，而应作为可验证、可评估的硬性合规指标嵌入代码结构。二是平台治理者。平台作为数字时代社会治理的中介和技术性软法制度提供者，其嵌入式义务包括：（1）行为逻辑公开与个别可申诉性。平台需为用户提供特定决策的解释通道。（2）风险分类机制的非歧视性。平台算法中的归类、标签、排序机制需接受审计与公平性评估。（3）用户自主机制配置权。平台应保障用户对算法推荐、数据存取、内容排序等操作程序的可控性。平台不仅应承担“义务通知者”角色，更应作为“义务执行系统”的提供者。三是国家监管者与制度架构设计者。在数字时代，立法先行比全程规制和后置司法更重要；司法中心化或过度依赖司法程序的法治架构，在数字时代也需要被重构。国家作为监管者与立法者，其“嵌入式义务”包括：（1）制定具有强制约束力的执行标准，如算法透明度指标、人工智能风险等级、可解释性强制等级等；（2）建立嵌入式责任审计系统，如事前评估、事中监控与事后问责的技术机制；（3）提升公共算法与基础设施的“义务可嵌入性”，确保技术系统成为可治理的对象，而非仅依赖市场自律来约束数字权力。国家对数字技术的监管与制度架构可以延展到国际社会，辐射全球数字治理。如此，则法权结构不只是国内法的概念，而同时是国际法的概念。当数字社会的人权发生代际跃迁，成为第四代人权，那么法权结构的重塑必然包括国际组织在内更多主体的义务。

值得庆幸的是，数字技术本身并非铁板一块，而具有高度“可配置性”。法律也并非只能被动地适应技术，而是可以主动地塑造技术的发展路径。正像朱莉·科恩（Julie Cohen）教授所言，网络化信息技术的影响既非铁板一块，也非单向强制的不可抗拒力量；相反，数字技术整体地来说具有高度“可配置性”。尽管网络化信息技术将不可避免地改变并且已经在改变法律的未来，但这并不是因为存在任何单一的、不可避免的技术进步弧线。原因几乎相反：信息技术是高度可配置的，它们的可配置性为感兴趣和资源丰富的各方提供了多个切入点来塑造他们的发展。要了解技术对法律的未来意味着什么，我们必须了解商业模式中网络信息技术的设计如何反映和复制经济和政治权力。法律3.0的倡导者罗杰·布朗斯沃特在强调使用技术管理作为一种规制选项时也讲到，“技术的好处之一是可以拓展我们的可能性”“法律3.0所考虑的技术措施是多种多样的”“技术管理超越了支持规则的技术性帮助”。这种“可配置性”是对数字技术制度化可行性的基本前提判断。罗杰·布朗斯沃特还从细节上预测，法律3.0“将涉及智能机器承担监管功能、引导和重新引导人类行为的前景。如果将技术视为一个楔子，而法律的理念是将人类行为置于规则治理之下，那么技术的楔子已经开始楔入法律了”。有鉴于此，不少学者开始探索数字时代的具体制度工具。例如，美国学者丹尼尔·索罗夫（Daniel J. Solove）早在2013年就提出了重构数字隐私保护机制的设想。他重新定义了“同意”的概念，主张引入“开明家长主义”的“助推”（nudge）机制辅助用户决策。实行“部分隐私自我管理”（在关键节点保留用户选择权，其他环节由监管机制替代），将隐私保护的重点从数据收集环节后移至下游的数据使用阶段，制定实质性的个人数据保护规则以取代个人信息保护中对用户“同意”规则的过度依赖。我们一再强调技术嵌入式义务，是为了改变传统义务履行的操作机制，实现对数字平台义务履行的刚性约束。“在现代社会通信的技术条件下，如果没有类似的权利（操作权、工具权），就不可能保护隐私权（就个人数据而言），同时，这些权利与作为安全要素的特定义务相对应。”

综上所述，无论是朱莉·科恩强调的数字技术的“可配置性”，布朗斯沃特倡导的法律3.0技术治理路径，还是索罗夫提出的隐私权机制重构方案，实质上都主张以技术路径、“义务先定”来重塑数字法权结构，设置一整套反制数字权力的技术“工具包”。数字时代法治运作的核心，与其说是在法律文本中罗列更多权利，不如说在于通过技术配置将对平台的义务要求嵌入技术的现实运行之中，真正实现“义务本位”的权利保障。当前的难题在于如何将抽象的规范目标转化为具体可行的技术方案和可执行的义务条款。而要破解这一难题，关键在于厘清权利实现的技术路径与制度嵌入机制之间的互动逻辑。展望未来，我们有必要对各类数字权利加以进一步分类和类型化研究，并着重探讨在立法中如何设计数字权利及其对应的数字义务。这一课题不仅具有重要的理论价值，而且将对未来的立法实践产生深远影响。

来源：《法律科学》2025年第6期