影响量刑的情节，大致分为两类：一类是与犯罪行为及其危害程度有关的“犯罪情节”，其影响责任刑；另一类是，虽然与本次犯罪无关，但是，影响到对被告人再犯可能性的评估问题，这是影响预防刑的情节。在具体量刑过程中，需要先根据被告人行为的不法性及其罪责判断责任刑，确定刑期的上限。然后，再根据其他情节确定预防刑，用预防刑调节责任刑。影响预防刑的情节有前科、被告人的性格、一贯表现、犯罪后的态度，家庭以及社会能否接纳其回归，被害人是否原谅等。量刑的关键在于，责任刑要在法定刑幅度范围内起一个“封顶”的作用，预防刑只能在责任刑的框架内，往下调节刑期。在当前的司法实务中，由于没有确立区分责任刑和预防刑的观念，并不区分影响责任刑的情节和影响预防型的其他情节，由此就可能不重视发挥奖励型量刑情节的应有功能，容易导致量刑偏重。

　　本文所讨论的“奖励型量刑情节”（为行文方便，以下简称“奖励型情节”），特指行为人犯罪后的态度，尤其是自首、立功、认罪认罚等减少预防刑，且对行为人有利的情节（但不包括减轻责任型的从犯、未遂、中止等情节）。这些情节是刑法对犯罪后的情况预先作出的规定，表明了现行刑法的政策立场和特别预防的取向，其一旦被认定，就需要在从宽、趋轻量刑上有所反映。按理说，既然某种情节最终要体现为对被告人的“奖励”，其判定标准就不宜太严苛。在一般社会生活中，对于符合既定奖励标准者，就应当给予激励、奖赏；如果某种奖励措施的评定对符合奖励条件者还需要进行再次剔除，就可能失去其激励、表彰的意义。在刑事司法实践中，如果罪犯提出其具有某种奖励型情节，且其说法还有一定事实和法律根据，司法上没有特别的理由对罪犯的主张予以否认，对自首、立功等就应当尽可能予以认可，给予被告人相当程度的宽宥。对于这一精神，我国有关司法解释总体上是认可的，虽然极个别规定对于自首、立功的认定也还比较苛刻，但总体上立足于给罪犯出路的精神，主张相对宽松、缓和地认定奖励型情节。例如，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《1998年自首和立功解释》”第1条规定，不是出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。这一规定将犯罪嫌疑人无投案意愿，但实际归案的情形认定为自动投案，是对自首条件的扩大解释、宽松理解。2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“《2010年自首和立功意见》”）第1条进一步拓宽了自动投案的成立情形，例如，对交通肇事后虽然逃逸，但后来又自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首；犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段扭送到司法机关，后能够如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照自首的有关规定酌情从轻处罚。不难发现，在司法政策层面，对奖励型情节的认定在具体制度设计中贯彻了宽严相济的刑事政策。但是，纵观大量司法判决不难发现，基层司法实务对自首、立功的认定相当“吝啬”，总体趋向于严格地把握奖励型情节的适用标准，从而呈现出与最高司法机关的司法政策极不相同甚至大致相反的趋势。

　　本文首先类型化地分析在某些案件中所展示出来的对奖励型情节的司法态度，即认定标准较为苛刻、证据要求很高、自首与立功成立难的现状，再对如何从理论角度纠正司法偏差，扩大奖励型情节的司法适用面，使之从严格把握转向宽松适用，真正实现罪刑相适应原则提出合理化建议，并对这一研究的相关积极影响进行拓展性思考，以期实现妥当的处罚，在个案处理中切实贯彻宽严相济刑事政策。

（一）对相关自首成立条件的不当理解

　　目前，在实践中成为争议焦点之一的问题是，对“电话通知到案”的情形，在很多案件中不被认定为自动投案。

　　“例1，陈某传销案”。某日上午8时许，侦查人员前往涉嫌组织传销犯罪活动的陈某家中。到达现场后，陈某妻子刘某为民警开门，后警察确认嫌疑人陈某当时不在家中。侦查人员以户口查询为由需要陈某现场配合，让其妻子联系陈某返回家中，后嫌疑人陈某在返回住址楼下时被办案人员抓获，于当日9时对陈某进行刑事传唤带回接受讯问。起诉书认定被告人陈某如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第67条第3款的规定，可以按照坦白情节从轻处罚，但否定其具备“自动投案”的特征，未认定其成立自首。

　　“例2，黄某受贿案”。公诉机关指控，被告人黄某利用职务便利，为他人谋取不正当利益，收受贿赂312万元。其辩护人提出，黄某系在接到监察机关电话通知后，主动前去投案接受调查。由于监察机关的电话通知并不是法律规定上的强制措施，黄某属于自动投案，其接受调查并如实供述自己的罪行，具有自首情节。一审判决认为，被告人黄某的部分犯罪事实已被办案机关掌握，其系接到监察委员会（以下简称“监察委”）的电话后才到案接受调查的，不属于自动投案，不构成自首。但被告人黄某如实交代了收受他人财物的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人黄某及其辩护人提出黄某具有自首情节的辩解，与事实不符，不予采纳。

　　在上述两个案件中，被告人到案后虽如实供述了自己的罪行，但司法机关均认为其系接受电话通知后才到案，因而不成立自首。但这一结论未必具有合理性。

（二）对奖励型情节证明标准的不当理解

　　“例3，卢某海行贿案”。卢某海因涉嫌行贿罪被留置，期间揭发甲杀害乙的犯罪行为。甲由此因涉嫌故意杀人罪被立案侦查，其到案后共9次承认杀害乙的犯罪事实。此外，公安机关组织测谎专家对甲的妹妹丙测谎，丙陈述甲曾亲口向其承认杀害了乙；甲的亲属及部分村民在证言中亦提及，在乙失踪后，甲的言行反常（如无法合理解释其突然增加的财产来源、说法前后矛盾等），怀疑其杀害了乙。在案件办理过程中，甲在指定居所监视居住地因大叶性肺炎致急性呼吸、循环功能衰竭死亡。因犯罪嫌疑人甲死亡，公安机关依法撤销该故意杀人案。

　　本案的关键在于：在故意杀人的犯罪嫌疑人甲突然死亡的情形下，结合甲到案后的稳定供述及同步视听资料、丙经测谎确认的证言、甲的亲属及村民关于甲言行反常的证言，以及侦查机关的查证记录等证据，能否认定卢某揭发他人的故意杀人的行为已达到《刑法》第68条及相关司法解释所要求的“查证属实”标准，其是否符合立功（重大立功）的构成要件？

（三）对“法律、事实上密切关联”扩大适用

　　在余罪自首中，根据有关司法解释，被告人供述的案件与司法机关已掌握的案件之间如果存在“法律、事实上密切关联”的，不成立自首。司法实务中，存在对“法律、事实上密切关联”的扩大适用，由此导致余罪自首成立困难的情形。

　　“例4，杨某玲故意杀人案”。杨某玲的杀人手段是投放金属铊杀人。杨某玲主动供述唐某的非法贩卖金属铊行为，后者被以非法买卖危险物质罪判刑，但法院认为，杨某玲用非法购买的铊杀人，其供述行为是自己杀人的犯罪的一部分，因此不成立立功。

　　“例5，程某单位行贿、洗钱案”。程某的单位行贿行为是，2015年3月11日，程某向国家工作人员黎某提供贿赂即价值658万元的股票，该股票的证券账户开户人是程某公司的员工丁某。而洗钱罪发生于2023年4月，起因是由于之前收受价值658万元股票的黎某案发，程某安排丁某用开户证明材料重置该证券账户密码、更换证券账户绑定的银行卡，后程某对证券账户内的剩余股票进行清仓并将资金转出，以掩饰隐瞒他人的受贿款项。此后，程某因单位行贿犯罪被取保候审期间，董某咨询程某，称张某跟其丈夫陶某说有个体育彩票项目，投资十几万每个月分红固定1万元至2万元，陶某遂微信转账给张某19万元，董某问程某这个项目是否靠谱。程某当即告诉董某，张某应该是诈骗，建议尽快把投资的钱追回来。次日，陶某和董某夫妇找到张某，张某承诺第二天就分红；当晚陶某又与另外两个参与项目的朋友商量，决定第二天一起找张某要回本金。后在向张某讨要本金的过程中，张某承认投资项目是虚假的，表示从其他人那里骗到钱后就归还董某夫妇，陶某等人于是将张某控制。后董某将该情况告知程某，程某建议赶快报警，但董某等人担心报警后投资款要不回来，不准备报警，也不想扭送张某到司法机关。在此情形下，程某主动拨打110报警，警察让程某去其户口所在地的派出所报警。程某于当日下午前往附近派出所报警并接受询问，公安机关遂作出立案决定。后经查证属实，张某因诈骗188万元被人民法院判处有期徒刑10年6个月。对此，一审法院认定程某在被刑事追诉期间向公安机关举报张某涉嫌诈骗犯罪，具有立功表现。此外，法院认定被告人程某因单位行贿到案后，自动供述司法机关并不掌握的洗钱犯罪，成立自首，遂以单位行贿罪判处其有期徒刑1年2个月，对其洗钱罪判处有期徒刑2年，决定执行有期徒刑2年9个月，缓刑3年。对此判决，检察机关提出抗诉。关于自首，检察机关认为被告人供述的洗钱罪与单位行贿罪存在事实关联，不属于本人其他罪行；关于立功，检察机关的抗诉理由是：程某的举报内容属于主观判断，没有客观证据支撑；程某举报时，张某对被害人的诈骗行为已完成，且张某已被陶某等被害人控制，张某已没有现实危险性。但是，根据在案证据和有关立法精神，笔者认为，检察机关否定自首、立功的抗诉理由并不成立。

　　上述类型性分析表明，在司法实务中，对自首、立功等奖励性情节的适用标准确实掌握得比较严格，使得应当得到宽宥、奖励的被告人被处以较重刑罚，从而出现一定程度的司法偏差。为此，需要从理论上寻找避免这种偏差的方法。

（一）充分考虑奖励型情节的立法目的

　　如果充分自首、立功制度的立法目的或实质根据，司法实务中对奖励型量刑情节的宽松适用就是在情理之中的。

　　自首制度，旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案；另一方面使案件及时得以侦破、审判，其旨意在奖励犯罪人“能逃而未逃”，主动将自己置于司法机关的控制之下。这两个方面既是设立自首制度的目的或宗旨，也是设立该制度的实质根据。在自首减轻处罚的这两个侧面中，最主要的考虑是“搜查、处罚的容易化”这样的政策理由。

　　在“例1，陈某传销案”中，陈某接到电话通知后回家的行为符合自首制度的立法目的，表明其具有悔罪的态度。陈某主观上明知公安机关找其系因组织传销活动的事，其归案具备主动性和自愿性。民警前往陈某家中，发现其未在家中后，让其妻子联系陈某，此时并未说明真实事由。陈某在归案后的供述中承认：“当天8点多钟，警察让我爱人给我打电话，说了一件什么事，当时明显感觉在骗我，我确认是警察在找我后，就知道了肯定是因为传销的事，除了这件事情外我没有做过任何违法的事，当时警察接过我爱人的电话，直接让我回家来，他们在家等我，我回答说大约20分钟后到。我当时很犹豫，也很害怕，经过斗争后，最终没有逃避而是主动配合回到家去。我是直接奔向停在小区院里的警车去的。”这说明陈某主观上明知公安机关因何事找他，而非民警所称“查户口”，但其仍主动将自己置于公安机关控制之下，其归案能够落实自首的立法目的。需要强调的是，虽然民警假借查户口的名义让陈某回家配合，但这并不表明陈某主观上认为民警的真实事由就是查户口，相反，就一般人的认知而言，查户口并不需要所有家庭成员均在现场，陈某的妻子自己就可以配合民警工作。因此，不能因为民警所声称的是犯罪之外的其他调查事由，就否定陈某主观上已经认识到民警系因传销问题找其配合调查，更不能因此否定其投案的主动性与自愿性。此外，陈某当时在其他场所，侦查人员并未实际控制他，如果其要逃避侦查和审判，完全具备条件，但其并未选择逃跑，而是选择径直将自己置于公安机关的控制之下，其归案节约了司法资源。陈某接到妻子电话后，明知民警找其是为了传销的事，仍主动、亲自将自己置于公安机关的控制之下，其目的就是要配合司法机关侦查、调查。因此，在陈某的行为符合自首制度立法目的的前提下，对其应当按照《刑法》第67条的规定从宽处罚。

　　司法实践中，有的判决对于公安机关在电话中未说明具体事由，但行为人清楚电话通知的原因但仍然到案的，能够正确地评价行为人具备悔罪态度，属于“自动投案”。例如，在（2020）赣1130刑初129号刑事判决书中，法院判决认定，被告人卢某在接到派出所民警电话通知后即主动前往派出所，且在公安机关对其所作的第一次讯问笔录的初始阶段明确表示，清楚公安机关将其带至办案中心是“因为我之前帮我朋友王某购买过一次毒品的事情”。在此情形下，仍主动前往派出所，表明其愿意将自己置于公安机关的控制之下，体现出归案的自动性和主动性，故应认为被告人卢某系自动投案。在（2018）湘0603刑初90号刑事判决书中，法院判决指出，被告人刘某在接到单位开会通知时，明知是公安机关要抓其，仍由家人开车将其送至单位，证人尹某、胡某的证言予以佐证刘某对公安机关抓获其是知情，无抗拒抓捕的行为，且其到案后如实供述其犯罪事实，属自首。对辩护意见，法院予以采纳。

　　自首行为，可能同时表明行为人的悔罪态度和节约司法资源的努力。但立功制度的核心价值的侧重点可能有所不同。在多数案件中，被告人基于认罪悔罪的主观意思，实施立功的举止、揭发行为体现了其对法秩序的认同，符合立功制度对“主观悔罪”的内在要求。此时的立功制度，不仅关注行为的客观效果，也重视行为人主观上的“悔罪表现”，即通过揭发他人犯罪，体现其对法律的敬畏和对犯罪行为的否定。但是，在有的案件中，被告人对其自己所犯罪行并无认罪悔罪的诚意，但也愿意检举揭发他人或协助侦破其他案件，此时的立功就更突显节省司法资源这一侧面。在量刑过程中，只要行为人揭发他人的犯罪对于司法资源被节约这一点有贡献的，就应该给予其奖励。根据《刑法》第68条的规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经“查证属实”，才能认定为立功。但是，结合立功的立法目的，不能将这里的查证属实限定解释为经查证，立功者是揭发犯罪、侦破其他案件或抓捕其他犯罪人的“唯一力量”，而应当考虑立功者被检举揭发的事实是否存在，且立功者对检举揭发或抓捕行为有因果力、有贡献，从而节约了司法资源。

　　在“例3，卢某行贿案”中，卢某的揭发行为既实现了制度核心价值，又符合重大立功的要件，应认定为重大立功。如前所述，从立功制度的立法目的来看，其本质是通过激励犯罪嫌疑人、被告人揭发他人犯罪，实现“打击隐藏犯罪、节约司法资源、促进社会治理”的多重价值，同时通过行为人对法秩序的认同，体现刑罚特殊预防的目的。本案中，卢某的揭发行为不仅完全契合上述立法初衷，更因所揭发的是可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪，对其认定重大立功具有充分的正当性和合理性。卢某的揭发为侦破重大犯罪提供了关键线索，对司法机关打击犯罪的推动作用显著，客观上降低了司法成本。本案中，乙失踪后，其下落始终未被司法机关发现，案件长期处于“未立案”状态，而卢某的揭发直接促使公安机关启动侦查程序，其揭发内容明确，指向性强，明确了犯罪嫌疑人、被害人、犯罪动机及大致时间，为侦查机关提供了清晰的侦查方向，避免了盲目排查。公安机关根据卢某的揭发，迅速对甲采取强制措施，并在短时间内获取甲的9次供述、证人证言等关键证据，使一起尘封10年的命案取得实质性突破。由此可以认为，该揭发行为节约了司法资源。故意杀人案的侦查通常需要投入大量人力、物力（如排查失踪人口、现场勘查、走访证人等），而卢某的揭发直接锁定了犯罪嫌疑人及核心事实，大幅减少了侦查机关的工作量，符合提高司法效率的制度目的。认定卢某构成重大立功，有助于鼓励更多犯罪嫌疑人揭发重大犯罪，尤其是命案等影响恶劣的案件，推动“命案必破”目标的实现，维护社会安全与稳定。若因被揭发人甲死亡而否定其立功，将削弱立功制度的激励作用，不利于司法机关打击犯罪。在本案中，卢某在因涉嫌犯罪被留置期间主动揭发甲的杀人行为，体现了卢某对法秩序的认同。卢某在因涉嫌犯罪被留置期间，未受胁迫或利诱，主动向办案机关提供甲的犯罪事实，且揭发内容具体、明确（含犯罪动机、关键细节），表明其自愿配合司法机关查处犯罪。卢某与甲之间不存在私人恩怨，其揭发行为并非出于报复；且后续侦查结果（甲的供述、证人证言）与揭发内容高度吻合，未发现虚构事实或夸大情节，排除了投机取巧、恶意诬告的可能性。卢某揭发的是性质恶劣的故意杀人行为，其主动将此类犯罪交由司法机关处理，实质是对杀人取财行为的否定，体现了其对法律底线的认同，符合立功制度的本质要求。因此，从立法目的看，卢某的揭发行为既实现了“打击犯罪、节约资源”的客观价值，又体现了“认同法秩序”的主观倾向，且揭发对象为重大犯罪并已查证属实，应依法认定为重大立功。

　　在“例5，程某单位行贿、洗钱案”中，程某的报警，包括揭发他人犯罪和提供犯罪线索两个方面内容，其称张某对陶某等人实施诈骗，属于揭发他人犯罪行为；其提供张某诈骗嫌疑人以及被害人的身份信息、住地信息以及张某当时被控制的具体地点信息等，属于提供重要线索。2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“《2009年自首、立功意见》”）规定，通过非法手段或非法途径获取的线索等，不能认定为立功。本案程某的报警信息来源于董某对投资事项的咨询以及董某告知的后续追讨情况，其来源合法。《2009年自首、立功意见》还要求，据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实，如果没有指明具体犯罪事实的，揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性，则不能认定为立功；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用，若不具有实际作用，则不能认定为立功。这些要求，实际上是立功的成立必须有助于节约司法资源的具体体现。程某检举张某犯罪时，提供了张某以及被害人陶某、董某的住址信息和联系方式，被害人实际控制张某的信息等，这些信息对于公安机关及时破案、及时抓获嫌疑人以及向被害人取证具有实际作用。事实上，公安机关也是根据程某的报警，当日作出立案侦查决定。从结果要件看，程某所揭发的他人犯罪活动已经查证属实，所提供的线索对及时破案也起到了实际作用。因此，一审判决认定程某具有立功情节有事实根据且符合法律规定。检察机关的抗诉，没有看到被害人并不想将张某交给司法机关这一侧面，否定了程某协助抓捕张某的实际贡献，因而其理解与司法解释的精神并不一致，人为提高了对检举揭发的要求。具体而言，抗诉意见认为，由于张某已被陶某等人控制，其没有现实危险性，程某对他人犯罪活动也没有实质的阻止作用，认定立功不符合立法本意。事实上，立功的行为要件是揭发他人犯罪行为或提供重要线索，至于他人的犯罪处于预备还是未遂形态，还是已经完成犯罪，法律并没有进行限定。检举他人的犯罪既遂行为，对于侦破案件、抓捕犯罪人起到实际作用的，同样也是立功。程某的检举揭发和提供重要线索，有两个方面的积极意义：一方面，在被害人不想报案的情形下，正是由于程某的检举揭发，使张某及时被抓捕、诈骗案及时获得告破，张某也在他人扭送下及时到案。另一方面，有效防范了陶某等人因私力救济越界而实施非法拘禁等不法行为的潜在风险。虽然公安机关前去实施抓捕行为时，张某已经在被害人的控制之下，程某不是侦破诈骗案件、抓捕张某的“唯一力量”，但也应当考虑其所检举揭发的事实客观存在，且程某对检举揭发或抓捕行为有因果力，有实质性贡献，对提高司法机关办案效率、节约司法资源有实际意义。

　　前已述及，将自首规定为任意的从轻、减轻处罚，一方面，是考虑到行为人可能有悔过自新的意思，因而再犯可能性小；另一方面，使案件得以及时侦破、审判。但奖励型情节的成立，只要求行为人具备上述两方面的根据之一即可，就应该对其给予从宽处罚。即使被告人的自首、立功不能直接说明其再犯罪的可能性小，但这两种情节都不同程度地减轻了司法机关的负担，节约了司法资源，作为对被告人的奖励，就应当对被告人从轻或者减轻处罚。基于上述理解，有必要适度扩大奖励型情节的适用面。例如，被告人甲、乙共同实施盗窃犯罪。甲被抓获后，向公安机关提供了乙不为外人所知晓的手机号。办案人员利用该号码联系上乙之后，乙主动到公安机关接受讯问并如实供述自己的罪行。对此，可以认为，没有甲提供的联系方式，办案人员就无法联系乙，这一电话联系行为是广义上的“抓捕”行为的一部分，从而认定甲协助抓捕犯罪嫌疑人，构成立功；乙接到电话通知后主动到案，成立自首。又如，公安机关电话通知张三次日到案接受讯问，张三答应，并就第二天到案的具体时间、地点等，与办案人员进行了详细沟通，保证按时到案。后公安机关觉得案情重大，于当晚提前到张三家中将其抓获，在此过程中其未反抗，到案后积极供述有关犯罪事实的，可以将张三与警察的沟通并承诺到案的行为，类推解释为自动投案。由于刑法并不禁止有利于被告人的类推，因而可以认可其行为成立自首。再如，被告人主动联系他人购买毒品，进而协助公安机关抓捕对方的，能否认定为立功？对此，实务中一般予以否认。如果上述情形不能排除存在犯意引诱的可能，认定立功确实不符合该制度的价值取向，对其应当持审慎态度。但是，如果能够排除犯意引诱，应当认定行为人成立立功。还比如，李四因抢劫到案后，检举王五对自己的故意伤害犯罪的，能否认定为“揭发他人的犯罪行为”，对此有不同认识？有人认为，他人的犯罪行为应当限定为与被告人没有直接关联的犯罪。对于被告人参与的共同犯罪、对合犯罪应当予以排除；同理，对于被告人系被害人的犯罪也应当予以排除，二者都属于应当如实供述或者陈述的有关内容，不应当成立立功。但是，学者指出，犯罪受害会带来很多种后果，包括医疗的、经济的、心理的以及行为的，一些人身体遭受伤害需要医疗援助，一些人甚至失去了工作或者无法从事其他主要活动，财产罪的受害者显然会损失财物，各种犯罪的受害者也会出现心理或者行为的问题。在检举人是被害人的场合（参与聚众斗殴等行为同时被侵害等情形除外），其毕竟不是犯罪参与人，未参与法益侵害行为，是值得刑法保护的对象，其检举揭发仍然是值得法律鼓励的、与犯罪做斗争的行为；没有该被害人的检举揭发，司法机关就不能直接且迅速地发现他人的犯罪。在“犯罪黑数”大量存在的现代社会，并不是每一个被害人都愿意站出来与犯罪做斗争，因为在揭示他人对自己侵害时，被害人大多会遭受心理上的“二次侵害”。因此，从政策考量的角度看，没有必要把自己是被害人的检举揭发行为排除在立功范畴之外。

（二）对相关规定法条文义的解释

　　对奖励型情节的运用，根据法条的规定进行合理的文义解释，有助于实现司法的宽松适用。

1.自首认定中“电话通知”与“调查谈话”的差异

　　“例2，黄某受贿案”中，被告人黄某的部分犯罪事实被办案机关掌握，黄某在接到监察委的电话后到案的行为，司法机关认为不属于自动投案，进而否定黄某构成自首。但是，结合文义解释方法可以认为，上述否定自首的理由并不充分。

　　《1998年自首和立功解释》规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”由此可见，自首认定的关键时间节点在于“被讯问或被采取强制措施之前”。讯问和强制措施在我国刑事诉讼法中有明确的规定，对这些程序和措施的适用均需严格遵循法律规定的条件和程序。显然，电话通知不属于讯问或强制措施。根据我国刑事诉讼法的规定，传唤分为书面传唤、口头传唤和强制传唤。书面传唤应有书面的传唤证，犯罪嫌疑人还需签名捺印；而口头传唤仅适用于现场发现的犯罪嫌疑人；强制传唤不能单独适用，只能在进行口头传唤或书面传唤后犯罪嫌疑人无正当理由拒绝接受传唤的情形下，才可以实施强制传唤。电话通知，既不符合书面传唤的条件，也不具备口头传唤的条件，所以电话通知不是传唤。因此，犯罪嫌疑人在接到电话通知后主动到案，并未受到讯问或被采取任何强制措施，则其行为当然符合自动投案的时间要求。

　　对于“例2，黄某受贿案”，可能有人提出反对意见，理由是，《2009年自首、立功意见》规定犯罪分子仅仅在尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，才能成立自动投案。这一规定是对一般犯罪自首时间条件的限缩。换言之，在职务犯罪中，电话通知到案虽然不属于讯问或强制措施，但属于办案机关行使调查权的表现，因而是“调查措施”的一种，故经电话通知后到案不符合自首的时间要求。甚至还有人会认为，监察委的“电话通知”可被认定为“调查谈话”，从而认为经电话通知后到案不符合自首的时间要求。然而，这些观点都存在疑问。《2009年自首、立功意见》中“调查谈话”“调查措施”分别与“讯问”“强制措施”相对应而规定在一处。根据同类解释规则，“调查谈话”“调查措施”就不能是泛化的电话通知行为，而应当和“讯问”“强制措施”一样具有效力相似的强制性。“调查谈话”是指监察机关在案件立案后，依照法定程序对相关人员进行的正式谈话。这种谈话具有针对性和强制性，目的是核实犯罪事实或相关线索。因此，“调查谈话”不同于一般的谈话，不能将电话通知行为等同于“调查谈话”。“调查措施”是监察机关在审查调查工作中依法采取的具体手段。根据我国监察法第41条的规定，调查人员采取调查措施应当依照规定出示证件，出具书面通知，除此之外还有严格的程序要求，而电话通知到案不符合调查措施的程序特征，不应将其认定为“调查措施”的一种。

　　关于“电话通知”的性质，需要明确其并非强制到案措施，而属于任意到案措施，接到电话通知的人完全有逃跑的余地，被告人归案是其自愿前往办案机关的结果，符合自动性要求。强制到案措施和任意到案措施是刑事诉讼中两类不同的到案方式，主要区别在于相对人是被采取强制手段到案还是自愿配合到案。强制到案措施是依法对犯罪嫌疑人采取的限制人身自由的措施，具有明确的强制性和命令性，包括拘传、拘留、逮捕等措施。由于强制手段涉及对人身自由的限制或剥夺，以此迫使犯罪嫌疑人到案，故通常无需其自愿配合。任意到案措施是指通过非强制手段要求相关人员到案接受调查，包括传唤（非强制性）、通知到案等，依赖当事人的自愿配合，无直接人身约束力。由于不涉及对人身自由的限制或剥夺，嫌疑人可以自由选择是否到案，故到案通常是基于犯罪嫌疑人的自愿配合。显然，电话通知到案的行为中并不包含通过强制手段（如陪同或适用械具等）使嫌疑人到达一定场所的内容，故难以将其归属为强制到案措施，至多只能将其归为任意到案措施。从制度内涵来看，任意到案措施是犯罪嫌疑人自愿前往办案机关，属于自愿接受办案机关控制，不影响自动投案的认定。可能有人认为，电话通知往往意味着办案机关已经锁定了犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人有极大的概率受到进一步的强制，因而应当肯定这些措施在实际效果上具有强制性。这种观点也存在明显的疑问，因为行为人在到案时是否属于被强制到案，应以行为人到案时人身是否实际处于自由状态为标准来认定，而不能以后续尚未发生的强制措施来倒推到案时就具有强制性。电话通知到案本身并不具有强制作用，行为人和司法人员之间没有发生“面对面”的直接联系，行为人无论是在时间和空间上均有选择、回旋的余地，其投案无疑是自由选择的结果。反过来，如果在实务中贯彻上述观点，则意味着只要办案机关掌握了犯罪嫌疑人的一些犯罪线索，犯罪嫌疑人无论何时投案，都不可能被认定为自动投案，因为办案机关后续会采取进一步的强制措施，在实际效果上具有强制性，所以在投案上就不具有自动性。这无疑与我国刑法关于自首的规定相冲突，降低犯罪嫌疑人主动归案的动力，极大程度地不当压缩自首的成立空间。

　　犯罪嫌疑人在接到电话通知后自行到案，是其基于自身意志投案的结果，说明其具有主动性和自愿性，属于自动投案。《2010年自首和立功意见》第1条指出，自动投案，应体现投案的主动性和自愿性。犯罪嫌疑人经监察委电话通知后到案，是否属于自动投案，归根到底是判断其是否具有主动性和自愿性。可能有人认为，犯罪嫌疑人唯有不存在即将被追究刑事责任的外在压力，真诚悔罪的，才符合自首制度的立法本意。因此，办案机关电话通知后，行为人实际上迫于外界压力或者抱有侥幸心理而到案，不具有主动性和自愿性。然而，这种观点存在明显疑问，对投案的主动性和自愿性的认定不需要考虑投案的原因和动机，只要是行为人到案了，就是基于自身意志投案的结果，能够说明其是主动和自愿的，从而认定为自动投案。否则，就是在自首认定上附加过多的伦理评价标准。事实上，犯罪嫌疑人的内在动机大部分时候都是十分复杂的，对主动性和自愿性只能结合其投案时的实际状况和投案后的配合情况综合认定。犯罪嫌疑人内心是否是纯粹的真诚悔罪而不掺杂其他的心理因素，并不影响对其投案主动性和自愿性的认定。

　　此外，在认定监察委电话通知后到案是否属于自动投案时，还必须一体化地考虑司法解释的其他规定，否则，容易得出相互矛盾的结论。《1998年自首和立功解释》第1条规定：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。”考虑到通缉令发布的广度及实际效果，可以认为，其对嫌疑人心理的强制力要明显大于电话通知。既然通缉后投案仍然具有投案的主动性和自愿性，可以构成自首，经监察委电话通知即到案的，显然更具有归案的主动性和自愿性，更应当认定为自动投案。

　　即便犯罪嫌疑人的部分犯罪事实已被办案机关掌握，其接到监察委电话后到案也能说明具有投案的自动性，不影响自动投案的认定。《2009年自首、立功意见》第1条明确规定，办案机关虽然掌握了犯罪嫌疑人的部分犯罪事实，但犯罪嫌疑人尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，在此种情况下，只要其向办案机关投案的，都属于自动投案。因此，办案机关是否提前掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实不影响自动投案的认定。犯罪嫌疑人的供述是查清职务犯罪案件、推进整治系统性腐败非常重要的信息来源。将在电话通知到案并如实供述自己罪行的情形认定为自首显然能发挥激励到案、提升办案效率的作用，这也符合自首制度的内在精神。

2.犯罪人供述的“主要犯罪事实”的含义

　　《1998年自首和立功解释》规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。这里的犯罪事实，除了客观的犯罪事实之外，是否包括涉及犯罪故意、过失的事实，对此有争议。实务中认为，行为人主观心态涉及犯罪主观要件，是犯罪构成事实，属于主要犯罪事实的范畴。行为人自动投案后，是否如实供述犯罪的主观心态，必然影响自首的认定。例如，在内幕交易罪中，行为人供述主体身份、相关股票的名称、数量，以及知悉获悉内幕信息等相关情况，但是，其一直坚称只是按照交易习惯从事涉案股票的交易，没有进行内幕交易的犯罪故意的，审判实践中不会肯定被告人的行为成立自首。

　　但是，如果要宽松地把握奖励型情节，对这里的主要“犯罪事实”，就应该理解为“客观不法事实”，即能够证明犯罪的客观行为及其后果的事实。例如，甲对于向乙开枪射击的事实始终认可，在警察询问中承认持枪对准乙所站的位置开枪，但声称只是为了恶作剧吓一下乙，而没有杀人的故意，只是枪支走火导致乙死亡的，只要甲始终认可开枪的事实，辩称无杀人故意是其行使辩护权的范围，不能因为他对犯意有辩解，而认定其不符合自首的要件。其实，是否有杀人故意，结合甲乙之间的距离、平时关系等一系列证据能够认定，被告人对其主观想法的说法不影响定罪。与此类似，交通肇事的被告人对肇事过程有清晰描述，但是其主张没有过失、不负肇事责任的，自首也可以成立，因为某一客观行为是否构成犯罪，由法院依法审理后加以认定，而不能凭行为人的承认与否进行确定。行为人自首后对犯罪的主观意思有所辩解，符合人性，是辩护权行使的问题。再说，某一行为究竟是基于故意还是过失，还是属于意外事件，以及该行为的性质是否成立正当防卫，在法律专业人士之间都经常存在激烈争论，非得让被告人在交代自己的行为及其后果之后，还要对其是故意还是过失犯罪进行供述，有时候是强人所难，且极易剥夺被告人的辩护权。

　　也就是说，犯罪人自动投案，在如实供述行为过程、客观不法事实之后，对行为的性质进行辩解的，应当允许，其属于如实供述自己的罪行。2024年3月26日最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》指出，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。这一规定是合理的。对此，有学者指出，不能把被告人否认犯意的辩解认定为翻供，从而限定自首的成立余地。例如，被告人携带大量名贵手表进境，被查获之后向海关走私犯罪侦查部门投案，交代了自己涉嫌走私的行为。但在一审开庭过程中，被告人否认自己有走私的故意，认为自己的收藏品无需申报，并且自己是由旅行社导游带着进入无申报的通道，其随身携带的行为也接受了海关查验器的查验，没有故意选择走无申报通道。这种自动投案以后又当庭否认犯意的，不能认为是翻供。所谓翻供，是犯罪人对自己以前交代的罪行的全部或者部分不承认。本案中，被告人认为自己没有走私的故意，实际上是对自己行为性质的看法，如果他否认自己有走私的客观行为，可以说是没有如实供述自己的罪行或者是翻供，但其对客观行为过程始终是认可的，因而对其行使辩护权的行为，应当认定为自首。

3.“查证属实”的文义解释

　　检举揭发他人的犯罪事实必须“查证属实”的，才可能成立立功。“查证属实”是否必须以被揭发人被生效判决确认有罪为前提？在被揭发人因死亡等法定事由导致案件撤销的情况下，侦查阶段依法收集的供述、证言等证据能否作为认定“查证属实”的依据？对此，有必要加以明确。

　　从司法解释的规定来看，对“查证属实”的认定不受审判程序限制，侦查阶段的书面查证情况可作为认定的依据。《2010年自首和立功意见》第6条第4款规定：“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。”这一规定清晰表明，“查证属实”的认定并不必然以法院生效判决为前提，侦查机关通过法定程序形成的书面查证材料，同样可作为认定依据。具体到“例3，卢某行贿案”，被卢某检举揭发的甲因涉嫌故意杀人罪被立案侦查，虽因甲死亡导致案件被撤销，但侦查机关已形成完整且规范的查证材料。上述证据均由侦查机关依法收集，符合我国刑事诉讼法关于证据收集程序的规定，具备合法性、关联性，完全符合《2010年自首和立功意见》中“侦查机关书面查证情况”的要求，足以作为认定“查证属实”的依据。同时，《2010年自首和立功意见》第6条第5款规定：“被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定。”这一条款从反面强化了“查证属实”的独立性，即立功的成立取决于被揭发行为的犯罪属性是否经查证属实，而非被揭发人是否最终被追究刑事责任。本案中，甲因大叶性肺炎死亡，公安机关依据我国刑事诉讼法第16条“犯罪嫌疑人死亡的，不追究刑事责任”之规定撤销案件，属于典型的“法定事由终止审理”情形。根据上述规定，只要被揭发行为经侦查查证具有犯罪性质，即使因被揭发人甲死亡未进入审判程序，仍可认定揭发人的立功表现。

　　从刑法解释学的角度来看，“查证属实”的主体也并未限定为法院或检察院，理应包括侦查阶段侦查机关的查证结论。首先，《刑法》第68条明确使用“查证属实”这一表述，而非“经法院判决查证属实”。如果立法者认为“查证属实”必须以法院生效裁判为唯一依据，完全可以采用更为详尽的表述，例如“经法院判决查证属实”“经查证并由法院确认属实”等，直接将“查证属实”与审判程序对接。但事实上，法条仅使用“查证属实”这一概括性表述，未对“查证”的主体、阶段作出任何限制性规定，这意味着从法条文字本身无法推导出“仅限法院裁判”的结论。其次，“查证属实”的核心在于“调查核实并确认属实”，公安机关、检察机关作为法定的侦查、公诉机关，均具备“查证”的职权。我国刑事诉讼法第115条规定，公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料；第171条规定，检察机关审查案件时，应当查明犯罪事实、证据是否确实充分。上述规定表明，公安机关、检察机关在各自诉讼阶段均负有“查证”职责，其查证结论具有法律效力。刑事诉讼中“查证属实”是贯穿侦查、起诉、审判全流程的活动，公安机关通过侦查收集证据、确认犯罪事实，是“查证属实”；检察机关通过审查起诉复核证据、认定犯罪构成，也是“查证属实”；法院通过审判作出裁判，同样是“查证属实”。法条选择“查证属实”这一包容性表述，正是认可不同诉讼阶段的查证行为均可能产生“属实”的结论，而非将其限定于审判环节。最后，从刑法与刑事诉讼法的体系协调角度来看，“查证属实”的认定需与刑事诉讼的阶段性特征相适配。刑事诉讼程序依侦查、起诉、审判的顺序递进，各阶段均承担着相应的事实查明功能，形成有机衔接的司法链条。如果将“查证属实”机械地限定为法院裁判结果，会导致立功认定与刑事诉讼的阶段性规律相冲突，会导致不合理的结果：对于因被揭发人死亡、逃匿等而无法进入审判程序的案件，揭发人的立功永远无法认定；对于揭发人与被揭发人案件不同步审理的情况，揭发人的案件将被久拖不决，影响司法效率。

　　具体到“例3，卢某行贿案”，若将“查证属实”机械地限定为“法院裁判”，则意味着忽视《刑法》第68条的文字原意。在甲已死亡、案件无法进入审判程序的情况下，即便侦查机关通过合法手段收集到甲的稳定供述、他人的证言等证据，形成完整的证据链，也因缺乏法院裁判而无法认定“查证属实”，这显然与“查证属实”的字面含义及刑事诉讼各阶段的查证功能相悖。因此，从《刑法》第68条“查证属实”的表述来看，其并未将“查证”主体限定为法院，甲虽意外死亡，但侦查阶段的书面查证情况完全可以作为“查证属实”的依据。

（三）奖励型情节的证明标准

　　在认定作为立功前提的被检举揭发等事实是否“查证属实”时，应当适用“优势证据”标准，而非公诉机关指控犯罪时排除合理怀疑或证据确实充分的严格证据标准。

　　立功作为有利于被告人的量刑事实，其“查证属实”的认定应适用优势证明标准，而非定罪所需的严格证明标准。“李梦洁、刘辉贩卖毒品案”（《刑事审判参考》第1035号案例）的裁判要旨准确指出，立功属于典型的有利于被告人的从宽量刑事实，对其认定应采用“自由证明”模式，而非适用判断定罪事实的“严格证明”模式。所谓“自由证明”，核心在于对证据种类、调查方式及证明标准的灵活把握：在证据种类上，不限于法定证据形式，有关机关出具的“情况说明”等材料亦可纳入考量；在调查方式上，不受庭审直接言词原则的严格限制，通过查阅卷宗、电话核实等方式取得的材料均可作为依据；在证明标准上，只需达到“优势证据”标准（即待证事实存在的可能性大于不存在），而非“排除合理怀疑”的最高标准。之所以作此区分，根本上是基于对被告人权益的平等保障：严格证明适用于定罪和从重量刑场合，此类情形中证明责任主要由公诉机关承担，从无罪推定理念及公诉机关掌握优势司法资源的现实出发，唯有适用严格标准，才能防止国家权力滥用，避免被告人合法权益受损；而自由证明适用于有利于被告人的量刑场合，若对此类情节一律要求严格证明，会因被告人及其辩护人取证能力较弱，导致其提供的证据难以被采信，反而不利于保障被告人权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第72条第2款仅规定认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准。在这里，根据反对解释方法可以认为，前述规定对有利于被告人的量刑事实，并未设定同等严格的证明标准。换言之，最高司法机关认可对此类事实的证明标准可适当降低，无须适用最严格证明标准。

　　对奖励型情节采用优势证明标准，本质上是通过倾斜保护平衡控辩力量，确保罪刑相适应原则的实现。在司法实践中，立功等有利于被告人的量刑情节大多由被告方主动提出，这既是其行使辩护权的体现，也意味着被告方需承担初步的证明责任。这种证明无需达到“证据确实、充分”，只需提供达到优势证据程度的材料（即待证事实存在的可能性大于不存在）。当被告方完成这一证明义务后，举证责任即转移至公诉方，由其对“该量刑情节不成立”承担证明责任，且同样需达到优势证据程度。换言之，只要现有证据指向“立功成立”的可能性相较于“不成立”更占优势，法庭即可据此确信该事实成立，并将其作为量刑裁判的依据。

　　具体到“例3，卢某行贿案”，卢某揭发甲故意杀人行为的“查证属实”认定，属于对其有利的量刑事实审查。根据上述裁判精神，无需达到“排除一切合理怀疑”的定罪标准，只需达到“优势证据”标准（通过现有证据证明甲实施杀人行为的可能性大于未实施），就足以满足立功“查证属实”的证明要求。

　　附带指出，通常而言，对奖励型情节的认定，被告人一方要提出优势证据。实践中可能出现的情形是，在被告方提出成立自首或立功的辩解，并提供一定的线索或证据之后，公诉人也提出一定证据试图否定辩护主张，但控辩双方的证明势均力敌、难以区分优劣，且都没有达到优势证据程度的，基于对奖励型情节宽松把握的逻辑，应依据“存疑有利于被告人”原则，作出对被告人有利的认定。《2010年自首和立功意见》指出，犯罪嫌疑人有同种数罪的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案以后没有交代全部事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度的，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。这里的“无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度的，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实”的说法，坚持了对奖励型情节从严把握而非宽松适用的立场，未必具有合理性。

（四）“法律、事实上密切关联”与余罪自首

　　《2010年自首和立功意见》第3条规定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者“在法律、事实上密切关联”，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。实务中，对“在法律、事实上密切关联”的含义一般理解为：法律上密切关联，是指已被司法机关掌握的犯罪的构成要件中包含着易于构成其他犯罪的情形；事实上密切关联，是指已掌握的犯罪与未掌握的犯罪之间存在手段与目的等关系，且易结合发生的情形。如因持枪杀人被采取强制措施后，又交代其盗窃或私自制造枪支的行为。因为有枪才能实施持枪杀人行为，且枪支本身属于违禁品，故交代枪支来源而另行构成的涉枪犯罪，应当被认定为与故意杀人罪属同种罪行。根据这一逻辑，在“例4，杨某玲故意杀人案”中，法院认为取得故意杀人罪的工具的行为涉嫌犯罪时，其与后续的故意杀人罪之间具有事实上的紧密关联，故而认定杀人犯检举揭发他人非法买卖危险物质罪的，其不成立立功。

　　在“例5，程某单位行贿、洗钱案”中，程某如实供述的洗钱事实与单位行贿犯罪事实是否具有法律上、事实上的关联，成为控辩争论的焦点。认定数种罪行在事实上具有密切关联，不能无视不同行为在发生概率、逻辑上的关联性。如果甲行为发生后，通常不会有乙行为，或者发生乙行为的概率极低的，不能认为甲乙行为之间存在事实上的密切关联。一审判决认为，程某因单位行贿罪被监察委留置，在留置期间其如实供述了办案机关尚未掌握的洗钱罪的犯罪事实，而洗钱犯罪事实与单位行贿犯罪事实属于不同种罪行，故构成自首。抗诉意见则认为，洗钱犯罪涉及的资金款项系其实施单位行贿的股票账户资金，本质上属于单位行贿事实的一部分，程某具有如实供述单位行贿款项的来源与去向的义务。但是，这一观点并不能成立。单位行贿，是单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物；而洗钱罪所涉及的资金款项是受贿犯罪中的赃款去向。对于单位行贿款项的来源与去向，程某已经如实供述，并无隐瞒。从法律上评价，行贿行为实施完毕后，贿赂款的占有关系已经转变，行为人后面清仓和转移资金行为不可能改变行贿事实和行贿数额，因此，其不可能成为行贿事实的组成部分，也不是行贿事实的延伸，而是完全独立的行为。换言之，即使缺少程某后面的清仓、转移资金行为，早已既遂的行贿事实依然是清晰、完整的。故在判断行贿行为与转移资金行为是否具有事实上的密切关联时，应当以规范的构成要件事实为依据作出准确判断。抗诉意见认为，单位行贿后，作为负责人的程某具有如实供述单位行贿款项的来源与去向的义务，洗钱与单位行贿在事实上具有密切关联，应属于同种罪行，故被告人程某不构成洗钱罪的自首，是对犯罪形态和罪数关系的误解。

　　申言之，对行贿后通过受贿人谋取不正当利益而获取的不法利益予以掩饰隐瞒的，可能形成事实上的密切关联。但是，程某并不是掩饰隐瞒单位行贿而获取的不法利益，而是在行贿的对象即受贿人案发后，去掩饰隐瞒自己已经送出去的股票，单位行贿与洗钱也就不具有事实上的密切关联。单位行贿的事实特征是为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，行贿人要交代的主要事实包括向谁行贿，行贿财物的来源，行贿财物的交付，意图谋取的不法利益，已经获取的不法利益及去向等。对此，程某均已供述，其中在行贿财物的交付方面，其详细交代了将股票价值658万余元证券账户交付徐某明指定的接收人张某东的过程。对于行贿事实而言，完成行贿的财物交付就成立既遂；至于交付之后，受贿人如何处理贿赂物，不是行贿事实的组成部分。程某对单位行贿事实主动供述，就单位行贿罪的自首而言，其供述的“任务”就已完成。这与受贿人交代处分财物的事实、财物去向不同，不会必然涉及洗钱事实，该事实不是行贿行为的必然延伸。程某对单位行贿事实的供述，并不必然引起洗钱罪的案发，两者不具有前后衔接、紧密联系的事实关联；单位行贿行为发生后，通常不会出现行贿人再去处分已经被受贿人占有财物的情形。换言之，程某对行贿款物的处理，更类似于行贿后又去窃取该款项，行贿行为和盗窃行为之间不是通常性的、类型化的关系，难以认定为具有事实上的密切关联。

　　由此看来，认定数种罪行在事实上是否具有密切关联，一方面，要考虑被告人是否做出了超越所涉犯罪构成要件的供述，如果做出了“多余”的供述，该供述又涉及其他罪名的，原则上应当宽松地认定被告人成立余罪自首。例如，对于窝藏罪而言，窝藏人主观上仅需明知对方是犯罪的人即可，无需对被窝藏人的具体犯罪行为有明确的认识。因此，窝藏人揭发被窝藏人抢劫犯罪行为的，超出了如实供述的范围，应当认定为立功。另一方面，不能无视不同行为在发生概率、逻辑上的关联性。如果甲行为发生后，通常不会有乙行为，或者发生乙行为的概率极低的，不能认为甲、乙行为之间存在事实上的密切关联。对于这一逻辑，有的司法裁判是能够正确地把握的。例如，在“张某亭故意杀人、盗窃案”（《刑事审判参考案例》第718号）中，被告人张某亭因盗窃后共犯之间分赃不均引发矛盾，将孙某军杀害。盗窃和杀人两者之间具有一定的因果联系。但是，张某亭实施的盗窃犯罪与故意杀人犯罪是相对独立的两个犯罪，盗窃犯罪并不必然导致故意杀人犯罪的发生，类似案件在司法实践中也并不多见。司法机关掌握其故意杀人犯罪，并不必然能够推断或知晓其曾实施盗窃犯罪。因此，两罪不符合“在法律、事实上密切关联”的情形，应当认定为不同种罪行。张某亭在可以隐瞒或编造杀害孙某军起因的情况下，如实交代案发起因，使金融机构被盗一事在案发7年后能够得以侦破，因此，对张某亭所犯盗窃罪，应当认定为自首。

　　但是，上述逻辑在实务中并未得到一体遵循。在“张某文等抢劫、盗窃案”（《刑事审判参考案例》第1225号）中，被告人张某文归案后，揭发在本人与他人共同盗窃中，同案犯杨某军超出犯意致人死亡的，是否应认定为检举揭发型立功？根据有关司法解释的规定，犯罪分子到案后揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，可以成立立功。这里所谓的揭发“共同犯罪以外的其他犯罪”，实务中倾向于理解为检举揭发人没有参与而由被检举人实施的，独立于检举揭发人和被检举揭发人均参与的共同犯罪以外的犯罪，检举揭发人是否参与在这里成为关键。本案的裁判观点是：《1998年自首和立功解释》第1条规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。据此，有观点认为，过限行为不是存在于共同犯罪行为之外的完全独立的行为，其与共同犯罪行为之间在因果关系上存在紧密的事实关联关系。如果没有共同犯罪事实的存在，就不会发生过限行为，过限行为虽然由过限行为人单独实施，但却是在共同犯罪行为实施过程中或实施之后才发生的。在本案中，杨某军的致人死亡行为，是在张某文、杨某军等人实施共同盗窃犯罪中产生的，没有他们的共同盗窃行为，就没有杨某军的致人死亡行为。只有杨某军是在共同犯罪之外另行单独实施的犯罪，才与共同犯罪无关。因此，杨某军的致人死亡行为是张某才供述自己共同盗窃行为时，必须交代的同案犯的密切关联行为，张某才无法成立自首。

　　不过，上述判决背后的说理未必能够使人信服。必须承认，共同犯罪，要求行为人有共同故意、共同行为。无论对犯罪的“共同”作何种要求，都需要承认行为人之间要么有部分犯罪的交叉、重合（犯罪共同说），或者是行为的共同（行为共同说），而所谓的共同犯罪中的实行过限行为，缺乏犯罪的共同性或行为的共同性，是个别共犯人的独自行为，其与其他犯罪人之间缺乏意思联络，是独立的自然人犯罪，已不属于共同犯罪的范畴，其罪责应由过限行为实施人自己承担。“最无疑问的问题是，共同正犯对于其他共同正犯超过彼此共同决议（共同知欲）范围的过剩部分，基于对应要求，共同正犯对此不负故意犯的刑责，仅由其他共同正犯单独负责。”盗窃罪是侵犯财产罪，其与抢劫罪同时侵犯人身法益不同，盗窃得手后杀人的情形不属于通常情形；事前通谋，盗窃过程中遇到被害人反抗，共犯之一杀人的，杀人行为属于事实上与盗窃罪紧密关联的犯罪。但是，缺乏事前通谋，其他共犯临时起意杀人的，盗窃共犯如果交代他人的杀人行为，属于在财产犯罪之外的“多余”供述。换言之，盗窃共犯只需要交代如何利用平和手段窃取他人财物，行为人之间有何共同意思联络，其他共犯如何共同参与盗窃行为等，就属于如实供述。本案张某文即便未交代杨某军的致人死亡行为，也属于交代了其所参与的共同盗窃事实，因此，张某文对杨某军致人死亡的检举揭发应当成立立功。

　　量刑是非常复杂的司法过程。应当肯定，结合自首、立功的立法宗旨对奖励型情节的认可、法官的经验、轻刑化的理念等，对科学量刑都很重要。实务中，不能认为检察机关提出所谓的精准量刑建议之后，法官就不能进行调整，应当肯定审判环节被告人及其辩护人参与下的“量刑商谈”的重要性，更多地肯定奖励型情节的存在，从而使控诉和裁判活动更加体现和尊重司法规律，切实贯彻罪刑相适应原则。从奖励型情节的妥当运用这一研究出发，还有以下关联问题需要讨论或者重申。

（一）量刑递进思维的过程与奖励型情节的适用

　　在具体的量刑活动中，必须确定被告人的不法行为及其后果对量刑的决定性影响，在此基础上再考虑被告人犯罪时的罪责，根据客观违法和主观罪责裁量出一个责任刑。预防刑则是之后才予以考量的问题。在裁量责任刑时，不得考虑特别预防的必要性大小；预防刑只能在责任刑之下进行调节。

　　如此说来，如果不能确保对影响责任刑、预防刑的情节按照正确的顺序适用，让奖励型情节充分发挥降低宣告刑的作用，就难以扩大奖励型情节的适用余地，无法做到合理量刑。而在尽可能认可奖励型情节的理念之下，如何让其最大限度地发挥作用，得出有利于被告人的量刑结论，还需要研究很多问题。例如，在甲、乙、丙三人故意杀害丁的共同犯罪案件中，组织乙、丙二人共同犯罪的主犯甲既自首，但其又是累犯的，对其如何量刑？实务中，如果量刑时先将主犯和自首抵消，再考虑累犯情节，就可能对被告人判处死刑，这等于没有让奖励型情节发挥作用。因此，要正确处理影响责任刑的情节与影响预防刑的情节之间的关系，对责任刑情节与预防刑情节的功能不应当等量齐观，也不应当简单地相互抵消。共犯关系及其参与程度是影响责任刑的情节，而自首或立功、再犯只是影响预防刑的情节，二者绝不可以“算总账”，也无法直接抵消。即便考虑被告人属于累犯应从重处罚，也只能在责任刑确定之后，在责任刑限度内选择刑罚，绝对不可能因为其屡教不改，就将预防刑的从重情节与责任刑的从轻情节相互抵消，最后对被告人适用重刑，这种做法明显违反责任主义。因此，不同的量刑情节，其功能、性质不同，不能简单相抵。必须在考虑责任刑的情节确定责任刑之后，才适用预防刑，将预防刑的考量置于责任刑之后，否则就可能出现量刑失衡。在行为人有多个预防刑情节时，例如，假定其既是累犯又自首的，累犯是增加预防刑的情节，自首是减少预防刑的情节，在对被告人确定责任刑幅度之后，先适用增加预防刑的情节，确定责任刑幅度内的最高刑；再适用减少责任刑的情节，从而把刑期有效地“降”下来，宣告刑就能够符合罪刑相适应的要求，对被告人的奖励也就能够得到体现，即在考量责任刑之后，结合减轻预防刑的奖励型情节对被告人进行处罚，量刑结论就会普遍更轻。例如，对出于报复动机共同杀害他人的，如果其责任刑是死刑，但考量到其还有自首、认罪认罚等减少预防型的情节的，对其就必须从宽处罚，宣告刑就可以确定为死刑缓刑两年执行或者无期徒刑。因此，即便针对犯罪客观危害较大、责任刑较重的情形，只要行为人具有减少预防刑的情形的，最终的量刑就必须体现从宽处罚的精神。

　　《2010年自首和立功意见》规定，虽然有自首、立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重，被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚，即该司法解释明确主张，只要罪行严重的，即使具有减少预防型情节的，也不予从宽。但是，这个观念是值得商榷的。自首、立功对于特别严重犯罪的量刑，也应当起作用。宣告刑的确定，需要区分罪行轻重与特殊预防必要性大小两个方面。罪行的轻重，只能根据影响责任刑的情节判断；对于特殊预防必要性的大小，根据预防刑的情节判断，二者没有相互决定的关系。不能因为罪行严重，就认为特殊预防必要性大；也不能因为特殊预防必要性大，就断定罪行严重。该司法解释的规定使得责任刑直接影响预防刑，这并不合适。奖励性情节作为对被告人有利的情节而存在，其对量刑就必须起作用，不论行为人罪行轻重如何，只要具备减少预防型的情节，就表明其特殊预防必要性小，因而就应当从宽处罚。司法实践的做法导致奖励型情节仅适用于罪行较轻的犯罪，减少了预防刑情节的适用范围，对被告人明显不利，有悖刑法的自由保障机能。因此，奖励刑情节只适用于轻罪的做法不可取，其没有以刑罚的正当化根据为指导，没有区分责任刑和预防刑，也缺乏法律根据。正确的量刑理念应当是：法官只能在责任刑之下考虑预防犯罪的目的，减少预防刑的情节应当适用于所有犯罪。

（二）在具体的量刑结局上充分体现奖励型情节的政策功能

　　前已述及，为实现对奖励型情节司法运用的纠偏，应当准确理解刑法设置奖励型情节的宗旨，对奖励型情节的证据标准予以宽松、缓和把握，在犯罪嫌疑人、被告人表现出明显的回归社会愿望时尽量给其出路；在被告人关于具有奖励型情节的主张有合理的理由时，尽可能予以认可，从而避免对奖励型情节的苛刻把握，以实现刑罚的特殊预防目的。也正是认识到这一点，国外的司法实务对被告人的量刑基本都比较轻缓。在日本司法界，通行的做法是，法官以检察官“求刑的八折”来量刑，从而实现轻刑化。在一起故意杀人案中，法官以“虽然被告人的行为造成了严重的后果，但禁不住让人心生同情”为理由，宣告判处被告人有期徒刑8年，而这个判决的刑期比检方诉求的刑期少了5年。法官对被告人“心生同情”都能够在量刑时从轻发落，在其具有自首等减轻预防刑的法定情节时，对量刑情节的宽松适用显然是情理之中的事情。

　　我国审判机关当然没有必要效仿日本法官对检察官的量刑建议通常“打八折”的做法，但确实不应当过于苛刻地把握奖励型情节的适用标准，不宜对量刑建议“照单全收”，轻易不要对被告人判处重于量刑建议的刑罚，通过量刑协商尽可能认可被告人关于奖励型情节辩解的合理性，发挥奖励型情节的法政策功能，更好地保障人权。

　　对自首、立功能否从宽以及如何从宽处罚，必须进行宽松的、实质的判断，而且必须在量刑的结局上展示出来。一方面，在自首、立功的行为人表现出明显的悔罪态度时，说明其再犯可能性小，且减轻了司法机关的负担，从宽处罚应该幅度很大，在刑法规定“可以减轻处罚”时，应当适用减轻处罚；符合刑法规定的免除处罚条件的，应当免除处罚，而不论行为人所犯之罪的轻重，或者说不论责任刑的轻重。另一方面，自首立功行为只要减轻了司法机关的负担，即便行为人没有表现出悔罪的意思，但也应从宽处罚，只是从宽幅度可以略小一些。因此，基于奖励型情节的政策考量，无论自首、立功的行为人是否悔罪，其行为已经减轻或正在减轻司法机关的负担，这一点是无法否定的，就需要基于政策考虑给予其应有的奖励。

　　至于具体量刑时的奖励幅度，刑法规定自首、立功可以从轻、减轻或免除，在目前的司法实务中，法官自由裁量时明显存在“手紧”的现象。按照本文对奖励型情节宽松适用的逻辑，在“可以从轻或者减轻”的场合，法官根据奖励型情节的实质根据之一，就应当将从宽政策“用足”；如果认定行为人自动投案以后，如实供述自己的罪行，存在悔过自新情形，又使案件的侦查、审判变得相对容易，就应当减轻处罚，以体现自首、立功的法律效果。这里的“可以”虽然是一种授权性的规范表达方式，但也反映了立法者的倾向性意见，也就是说除了特殊情况以外，对自首、立功的人应当从宽处罚。如果犯罪人的事后行为成立自首、立功，对于从宽处罚不需要特别的理由，但如果对其不从宽处罚，反而需要特别的理由。

（三）职务犯罪案件奖励型情节的适用与罪刑相适应原则

　　实务中，对职务犯罪案件电话通知后到案等行为不认定为自首，是因为有人会认为，职务犯罪的主体是国家公职人员，这一特殊主体有对国家机关保持忠诚的义务，因此，在类似于“例2，黄某受贿案”的情形下，公职人员接到电话通知后到案是其义务，不能认定为自首。但是，这种观点存在明显疑问。自首的认定必须依法进行，与犯罪嫌疑人是否为国家公职人员无关，不能因为是职务犯罪案件，就突破罪刑法定等原则将自首的认定特殊化。首先，因主体身份的不同对犯罪嫌疑人的自首待遇进行区分，明显违反法律面前人人平等的基本原则，与《刑法》第4条的规定背道而驰。其次，从自首的设置根据来看，自首制度系因犯罪嫌疑人的再犯可能性较小、对诉讼效率起到积极作用而给予的奖励、优待。公职人员的身份不能反映其再犯可能性的大小，也与诉讼效率没有直接关系。因此，仅因公职人员的身份就将自首的认定特殊化，随意拔高适用门槛，既缺乏法律依据，也不符合自首制度的设置初衷。相反，职务犯罪本身具有隐蔽性、查处难度大、司法运作成本高，查处职务犯罪案件更需要正确运用自首这一制度工具。再次，公职人员的忠诚义务是基于纪律和行政管理的要求；刑法中的义务主要围绕犯罪行为的认定和法律后果展开，仅因公职人员的纪律义务而否定其自首认定，缺乏法律依据，也混淆了纪律责任与刑事责任的界限。《刑法》第67条所规定的自首制度，应当适用于分则的一切犯罪，不应因罪名和犯罪主体不同而区分。职务犯罪案件的自首制度本质上与其他刑事案件一致，除办案程序外，并不具有特殊性。《2009年自首、立功意见》对职务犯罪案件“自动投案”标准的专门规定，其实就是为了解决对程序的认知不同在长期司法实践中产生的不利影响，而非为职务犯罪的自首设置特殊门槛。因此，职务犯罪的自首认定，不仅要遵循自首制度的一般法理，也要符合《1998年自首和立功解释》《2010年自首和立功意见》的规定，而不能以“职务犯罪自首特殊”为由人为改变适用门槛。最后，上述关于职务犯罪的行为人接到电话通知后到案成立自动投案的分析，也得到一些司法裁判的支持。在“周某枢受贿、徇私舞弊不征、少征税款案”中，主审法官指出：“一般情况下，都是电话通知被调查人到监察委配合调查，或者委托各委办局或乡镇的纪检部门代为通知，或者代为将被调查人带到监察委。当然，通知时通常不会明确告知被调查人具体事项，是调查别人的事情还是其本人的事情，是调查其本人的哪件、哪些事情。因此，如果是被调查人接到监察委或单位纪检部门工作人员电话后自行到单位或监察委配合调查，自然符合主动性、自愿性的要求；即使是由单位纪检部门工作人员通知后陪同到监察委，如上所述，因为单位纪检人员在法律上并无人身强制权，事实上也不会采取强制手段，而且社会上一般人也都这样认为，包括本案被告人周某枢也认识到：‘单位纪检人员没有权力强制我，也不会强制我。’因此，在单位纪检人员客观上没有强制，被告人周某枢主观上也认为自己没有受到强制的情况下，应当认为周某枢到通州区监察委符合主动性、自愿性，属于‘自动投案’。”

　　对奖励型情节的宽松认定，不是“法外开恩”，更不是一味地为被告人开脱。本文也赞同对于奖励型情节的认定不能缺乏事实和法律依据这一基本立场。例如，对于为减刑而高价购买“立功线索”的情形，无论如何不应当认可其妥当性。根据《2010年自首和立功意见》等相关司法解释的规定，对于犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。此外，司法解释还规定了其他不能认定为有立功表现的情形。这些规定都具有合理性。确实，对偏离事实和法律底线的奖励型情节的认定和适用，不应该得到认可。但是，问题的另外一面是，在存在奖励型量刑情节时，司法上应当尽可能予以认可，充分关注这一制度所具有的特殊立法目的，证明上的特殊要求，且应当充分认识到司法解释所展示出的尽量朝着有利于被告人的方向进行认定的基本取向。因此，不是为奖励型情节的适用设置过高门槛，而是如何在法律框架内对被告人给予轻缓的处罚，是司法实务中需要直面的问题。

　　由此，法官对公诉机关的量刑建议必须接受的观念就必须转变。量刑本身是“高难度的”司法活动，庭审中的很多因素也会影响量刑，这是司法的规律，也是刑罚裁量的规律。法官基于对奖励型情节的立法目的、法条文义的理解，以及对优势证明标准的掌握等，可以直接认定奖励型情节，进而调整量刑建议。从国外的实践看，法官的最终量刑在大量案件里都比检察官的量刑建议要轻，这通常是通过庭审活动认可奖励型情节的结果，最终在量刑协商之后，在轻于检察官量刑建议的情形下宣告刑罚。基于对量刑是极其复杂的司法过程，以及奖励型量刑情节必须发挥其功能的认识，法官将量刑建议的刑期向下调整并确定宣告刑的做法，有充分的立法和学理根据，符合司法人性化和宽严相济刑事政策的要求，值得充分肯定。

来源：《比较法研究》2025年第5期