作为立法机关"决断"而非学术共识的产物，行政协议固然得以通过2014年修订的《行政诉讼法》获得法律名分，但也因为"决断性"而不得不面临"行政协议的范围有多大、行政机关对瑕疵行政协议有没有单方撤销权、行政协议该适用哪些法律规范、优益权的边界与行使程序是什么、行政协议该如何执行"等层出不穷的问题。因为在入法之前，行政协议并无合法名义，其要么以民事合同的身份付诸实践并经由民事诉讼解决相关纠纷，要么因为其与行政行为的内在关联而被以行政行为的形式纳入到行政行为之诉中去解决争议，因此这些问题彼时并没有产生或者即使产生也未能被置于行政协议的理论与体系中去讨论理解，行政法学界并未为之提供足够的知识准备。在缺乏学术共识与坚实法理支撑的情况下，兼之缺乏系统、专门的实体法规范，当下行政协议实践与纠纷解决往往陷入"无法可依"的困境。

在既往的实践中，地方政府或司法机关往往求助于如下解决方案，但都面临不少问题甚至根本问题：

第一个解决方案是大量准用民法、合同法相关规定。这个方案是民法学者提出来的，他们认为"民法提供了相当丰富的规则，而行政法对行政协议相关问题的规则供给仍极为有限"。引入民事法律规范很容易，但会产生严重问题。概言之，因为缺乏充足、系统的行政协议实体法的匡正与约束，民事法律规范引入行政协议之诉难免会导致行政协议之诉的民事诉讼化。这样会导致公共利益的保护不足。在协议制度建构不全的情况下，仅仅依靠《行政诉讼法》的规定，无法抵挡民法规定及其思维像潮水一样涌入行政协议导致行政协议的民事合同化。如此一来，行政协议除了在司法管辖上行政法化，与民事合同有何区别？行政协议的合法性何在？

第二个方案是依靠地方人大或政府立法。无论是行政协议入法之前还是之后，地方人大或政府都制定大量有关行政协议的立法，尽管其往往以政府合同或行政机关合同为名。但问题在于：

其一，大多数立法的权威性不足。有些政府协议立法甚至是规范性文件而非规章，因为其制定者并非设区的市，不享有《立法法》所规定的地方立法权。有学者即指出，之所以在2015年之后未见新制定的规章位价的相关行政协议规范，是因为"2015年修订后的《立法法》第八十二条第三款规定的设区的市的立法权限于城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面，而政府合同管理不属于上述范围，基于法律优位原则，法律既已明确了设区的市的立法权的范围，地方政府不得再采用政府规章形式制定合同审查办法，仅能以行政规范性文件形式制定政府合同管理制度。"如果法院在审查行政协议纠纷时贯彻行政审判思维因而比较尊重行政机关制定的规范性文件的话，立法权威性不足的弊端可能还不会显现得那么充分，因为行政审判实践中规章乃至其他规范性文件的司法适用所在多有；若法院贯彻的是民事合同审判思维，这样的弊端就会暴露无遗。因为在民事合同审判思维中，只有法律、法规才能适用于合同审判。比如，在"成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案"中，江西省水利厅作出的批复就因为不属于"法律、法规"而被最高人民法院完全无视。

其二，这些立法并不健全。比如对行政机关是否能够单方撤销瑕疵行政协议，地方行政协议立法都未予规定。或许是因为受意思自治理念的影响或是因为不敢自信地把握政府合同的行政协议本质，这些立法更多地是从内部管理的角度小心翼翼地来理解、规范自己的权力，而不敢将这些规定扩张至相对人。

其三，这些立法本身不尽统一。这表现为以政府合同为专门名义进行的立法与地方行政程序立法所规定的行政协议存在诸多不同。比如《湖南省行政程序规定》中指出：本规定所称行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议，且主要用于下列事项：政府特许经营、国有土地使用权出让和政府采购等。而前述地方政府进行的政府合同立法则包罗万象，涉及一切以公共财政资金、公共资源为标的的合同。这种范围规定上的差别，即可能导致不同法院的同案不同判。

其四，这些规定并未完全贯彻行政协议的理念。在诸如立法依据、协议的名义与范围、行政优益权与是否可以仲裁等方面，这些地方立法体现出浓浓的民事合同意味，难以适应行政协议的实践与纠纷解决需要。比如《海口市行政程序规定》第84条一方面规定"行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督"，但另一方面却又规定"不得对当事人履行合同造成妨碍"。这一条看似规定、实则否定了优益权，因为其没有确定何者在合同履行中的主导地位，没有确定当事人以指导和监督妨碍了合同之履行为由而不遵从指导和监督时该如何处理。放在民事合同领域，如何履行合同属于意思自治范畴，除非有约定否则对方当事人无权干涉，只要在结果上不违约即可。相较之下，法国《公共采购法典》第L6条的规定则非常明确地肯定了行政机关的单方优越地位："1.招标人根据本法、其他规定或合同约定，对合同履行享有指导监督权"，并没有《海口市行政程序法》那样的画蛇添足式规定。又比如常州、宁波等地的地方立法都规定政府合同可以选择仲裁。这些规定并不符合行政协议的理念，容易误导协议的实务运用与司法审判。

第三个方案是紧随最高人民法院发布的司法解释，比如《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》。但这也存在着"先天不足"：一是司法解释的权限不足。正如胡建森教授指出的，司法解释没有赋予行政机关权力的权威，不可能超越现有法律规定赋予行政机关额外的权力；二是司法解释毕竟也是程序法而非实体法。由《行政诉讼法》来规定行政协议因而无法对其实体予以系统性规定的不足，它同样存在，这是行政实体法与行政诉讼法的上下游关系所决定的。

第四个方案是放宽视野，从公共资源配置法律规范等广义行政协议立法中寻找相关实体法规范。当下大多数有关行政协议的立法、运用与争议都与公共资源的配置相关，因此广义上的行政协议立法还包括各种单行或复合的公共资源配置法律规范。就此而言，我国现有的广义上的行政协议立法还包括《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）、《中华人民共和国政府采购法》《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》，甚至还有《行政许可法》，因为涉及有限公共资源配置的行政协议必须接受并适用《行政许可法》的规范以及涉及特定公共资源的资源管理型法律规范，比如《土地管理法》《城乡规划法》等法律规范。

在有些地方协议立法中已经体现了这一思维。如《汕头市行政程序规定》第86条第2款规定："订立涉及有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等行政合同，应当采用招标、拍卖等公开竞争方式。招标、拍卖适用《招投标法》《中华人民共和国政府采购法》等有关法律、法规、规章规定。"但该法并没有从实体法的角度出发规定其应该适用《招投标法》之外的其他哪些法律规范。其第103条第2款则体现了行政许可思维："采用招标、拍卖等公开竞争方式订立行政合同，合同事项涉及行政许可的，行政机关应当依法作出准予行政许可的决定，并颁发行政许可证件。"如果司法部门能秉持公共资源保护意识或是从公共资源配置的角度来理解行政协议，从而主动适用或参照适用有关公共资源配置的法律——比如《行政许可法》，从中找到行政协议的实体法依据，那么行政协议实践中所碰到的无法可依问题会少很多。

但这也难以从根本上解决问题。一是这些规定不仅零散而且众多，散见于各种资源配置法律规范之中，将它们统一作为行政协议的上位法依据存在比较大的体系化难题。二是这些规定并不统一。有些法律规范比如《土地管理法》规定土地出让协议要服从用地规划，不按照规划来的没有效力，而《水法》《矿产资源法》等却没有规定资源配置规划的法律效力。三是，这样恐怕也会遇到协议到底是行政的还是民事的这个老问题。如果将之理解为民事协议，那么公共资源配置法律体系中的规范，就会被司法机关以并非法律、法规为由而束置一旁。四是这样的法律规范的主题是公共资源的优化配置而不是行政协议的法治化建构，因此尽管其能够为行政协议提供启示与参考，但不能系统而全面提供行政协议规范体系。

综上可见，依靠上述方法不能从根本上解决目前行政协议实践与纠纷解决中的诸多问题。这些问题只能依靠系统的行政协议立法来解决。就像当初立法者出台《行政诉讼法》从根本上推动了行政法治的飞跃发展，但从路径上来说还是要依靠出台《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等实体法来切实落实法治一样，立法者将行政协议纳入《行政诉讼法》虽然对行政协议的理论与实践发展功不可没，但最终还是得通过制定像《行政处罚法》一样的《行政协议法》来解决问题。

对此问题，早在10余年前，江必新教授就提出："首选方案是在统一的行政程序法典中就行政合同的有关规则与其他行政行为一并规定......作为次选方案，可由国务院制定《行政合同条例》先行先试，以观后效。"但正如刘飞教授指出的，"究竟要依靠行政程序法还是行政协议法修补上述规范缺陷，是无关宏旨的问题"，因为当下问题的真正关键在于行政协议立法该采取何种模式。

（一）行政协议立法的德国模式与法国模式

鉴于德国行政程序法及其所包含的行政契约法制与理念的强大影响，一些学者主张以德国的立法实践作为参考来制定我国的行政协议法律制度。如刘飞教授认为，我国目前似乎需要一部行政程序法来对行政协议的构造作出实体性规定，而并不需要在行政诉讼法中设置专门程序"。还有学者认为，我国地方行政程序立法就行政合同加以规定，也是这种德国式立法模式的体现，并将其作为我国行政协议立法采取德国模式的理由。"从总体上来说，倾向于德国模式的学者认为协议的价值在于协商、自由、平等、自治及其对单方强制行为的替代性，因而，他们更青睐行政协议契约性的德国模式。

现有地方协议立法则代表了另一种效仿法国行政合同立法模式的倾向与路径。尽管现在地方协议立法有两种形式，即地方行政程序法中的合同立法与作为地方立法的专门政府合同或机关合同立法，但这两者差别不大。比如《湖南省行政程序规定》关于行政合同类型的规定，与地方政府合同立法并无本质不同，并不像有的学者所说的那样是德国式契约立法的例证。"就此可见，虽然我国学界近来基于行政协议的协议性维度，日渐显现出向德国行政契约理论靠拢的倾向，但就实务部门而言，其更倾向于采纳类似于法国行政合同立法的模式。

具体来说，地方行政协议大多属于基于管理职能和公共资源配置权而订立的合作合同，即出让公共资源以获得相对人的合作，"一些学者所青睐的那种弱化单方强制权的、替代高权行政的协议在其中占比较小。"比如《舟山市行政机关合同管理办法》第3条规定：本办法所称行政机关合同，是指行政机关为了实现行政管理、公共服务目标以及在民商事经济活动中，与公民（自然人）、法人或者其他组织所订立的涉及国有资产、财政资金使用和国有自然资源、公共资源利用的各种协议、合同、备忘录等法律文件，包括以下类型：（一）基础设施等国有资产（包括无形资产）的投资、建设、租赁、出让、转让、承包等合同；（二）土地、海域、滩涂、矿产等国有自然资源使用权的依法出让、转让、出租、承包合同；（三）城市公用事业等政府特许经营合同；（四）土地、房屋等征收、征用、补偿协议；（五）政府性投资保障性住房的租赁、买卖等协议；（六）招商引资合同；（七）拆迁改造合同；（八）合作开发合同；（九）政府与社会资本合作协议；（十）政府借款、资助、补贴合同；（十一）其他协议。其中仅第四类合同属于隶属性协议。"再看地方行政程序立法中的行政合同，其类型虽未如此广泛，但也相差无几。

就此而言，相较于德国式行政协议立法模式着眼于通过行政协议软化行政高权、替代高权行政行为，这些地方行政协议立法集中于保障公共利益，比较关注如何规范行政机关的缔约权力，在通过出让公共资源以获得相对人的合作时避免公共利益交易中的风险。这在地方政府合同立法中体现得尤其充分。或许是因为其专门针对政府合同而展开，在体系与容量上不像地方行政程序中的合同立法那样受限，所以他们采取全过程管理思维，规定了类似“重大合同”“事前法律风险防范、事中法律风险控制和事后法律监督及补救相结合的原则”“合同示范文本”“订立合同前的准备工作”“合同的合法性审查”“合同履行过程中行政机关的监管职责”“合同的管理”“责任追究”等诸多地方行政程序中行政合同立法所没有的制度。如《汕头市行政机关合同管理规定》（2014）第12条明确规定：制定行政机关合同示范文本应当严格遵守相关法律法规的规定，以防范合同法律风险，保障国有资产、财政资金的安全和自然资源、公共资源的有效利用为原则。海门市行政机关合同管理制度（2009）第10条为此规定：合同订立前，行政机关法制工作机构或法制联络员应组织有关人员对合同的合法性、可行性进行审查。对拟订立的重大合同，应出具《合同审查意见书》。《淮安市行政机关合同管理办法》（2015）第16条则规定：以政府为一方当事人的合同，在履行过程中发生本办法第14条情况的，负责合同具体事项的部门或单位应当及时向政府提出风险报告。还有的规章规定政府与各单位的法制机构要对政府合同进行“合法性审查与备案、统计、清理、检查等具体工作”，且“发展改革、审计、财政、监察等部门在各自的职责范围内，承担合同管理的有关工作”，对有瑕疵的政府合同，主管机关或监察部门会责令改正。

正是为实现地方行政协议立法的前述逻辑与动机，即避免合同签订与履行中的各种风险，保障国有资产、财政资金的安全和自然资源、公共资源的有效利用，这些立法有意识地将所有涉及公共资源配置的协 议都纳入法律规范的范围，基本上都围绕着行政合同的起草程序、合法性审查与行政合同订立、履行、备案程序等内容而展开，在合同的签订、审核程序上大下功夫。

当然，地方政府的专门性行政协议立法并非严格意义上的行政协议立法。从协议的范围来看，这些立法未曾区分民事合同与行政协议，而是将它们一网打尽；而且，2015年之前的行政协议地方立法基本上都是以《合同法》为立法依据，有的还规定以《政府采购法》为立法依据。在2015年新修《行政诉讼法》生效之后制定或修订的地方行政协议立法也大多不以《行政诉讼法》而依然以《合同法》为立法依据，比如《瑞安市人民政府行政机关合同管理办法》（2020）以《合同法》《浙江省人民政府办公厅关于规范行政机关合同管理工作的意见》（浙政办发〔2013〕37号）、《温州市行政机关合同管理办法》（温政办〔2020〕37号）为上位法依据。但从切入的内容与目的看，立法者的意识是实践取向的，即如何确保公共资源配置的物有所值与依法合规，而非学界那样的规范取向的，即旨在实现协议所蕴含的平等、自由、自治、协商等价值。因此，这些合同的名义甚至其所宣示的上位法依据并不表明这类立法在本质上缺乏与行政协议的亲和性。

（二）行政协议立法模式：统合，还是分立？

尽管这两类行政协议立法模式大相径庭，但最理想的情况是将两者统一纳入一部法律中予以一体化制度化。毕竟，德国模式承载着平等、协商、自治、民主化等价值，而法国模式则承载着公共资源配置的公益需求，这两者都不容忽视与否定。不管是法国式公共资源交易契约，还是德国式隶属型契约，在法理上都要服从依法行政原则，因此似乎可以在依法行政原则下统一两者。比如，尽管法国的和解契约与德国模式都力求贯彻私法契约平等、意思自治理念，但这并不影响其行政协议属性，因为它们被包裹在行政法体系中，既受依法行政原则束缚，也由行政法规范赋予协议空间，并不能借重契约平等、意思自治而逃逸出行政法体系。"这就为通过依法行政原则兼容经济性与管制性两种协议提供了法理基础。在某种意义上，我国司法解释中既存在诸如优益权这样的法国行政合同式制度，又大量吸纳德国式行政契约的内容——比如作为行政协议识别标准的行政法上的权利义务关系就是德国行政契约法与理论上的经典概念，可视为一种试图兼采二者之长的尝试。

但正如有学者指出的，法国行政合同制度秉持的是功能主义，而德国行政契约制度秉持的是规范主义，两者存在着体系上的冲突、目的上的张力。我国行政协议行为在性质上是模糊的并因此对法治化营商环境有负面影响。"我国当下行政法学者内部就行政协议范围与一些具体制度的争议，实际上也是这两种行政协议立法模式之争的体现。换言之，两种模式在具体制度方面存在着诸多不同，学界就行政协议具体制度的争议，其实根源于其背后对行政协议性质、类型与模式的不同理解。以优益权为例，有学者指出，德国行政契约中的单方解除权不是优益权，从体系角度来理解，它是私法性的，属于私法手段的移植；而法国行政合同中的变更权则是公法性质的，其完全摆脱私法限制自成体系，具有特色与自身逻辑。"而这种不同只是两者具体制度构成上差异的冰山一角。概言之，既然两者的差异是模式上的、体系上的，那制度上的分殊又如何可能仅限于优益权之有无？就此而言，要将两种模式统合到一部法律之中或是行政程序法的一个章节之中，仅仅凭借依法行政原则与相应的行政协议的类型化是不够的。甚至因为对行政协议功能与价值的理解不同，依法行政原则的约束力在不同的行政协议模式中也是不尽相同的。比如，根据《德国联邦行政程序法》第59条第2款的规定，如果行政契约的违法性只有行政机关知晓而相对人不知道的，行政协议并不因此而可以撤销：换言之，违法协议的信赖保护在这里抵消了依法行政原则的适用。很难想象，在法国式的政府采购合同或公共特许服务合同中，政府或行政法院会因为缔约人的无过错而不顾公益、禁止依法行政原则的适用。

除了给行政协议立法带来了很大挑战，统合模式的实践效果也未必良好。我国台湾地区所谓"行政程序法"所规定的行政契约制度即体现了这一困境。基于对德国行政契约模式与法国行政合同模式的兼容性移植与继受，该"法"在以德国行政程序法中的行政契约制度为主要模板的情况下也采纳了一些法国行政协议制度。但因为德法两国对于行政机关所缔结之契约的制度安排，各自代表着相当不同、甚至在某种程度上对立的两种模式，所以在我国台湾地区的相关讨论中也存在着强烈的对立。

事实上，在法国，尽管其行政法院早就认可了和解契约，且其在学理与实践上也被归属于行政契约，但这种和解契约并没有被立法者拿来与政府采购合同、公共特许服务合同等经济型契约整合在一部法律之中。而且，其和解契约的法理基础还是私法理论，因此和经济型契约在本质上有很大不同。"而在德国，行政契约是以隶属性行政行为基础的，而政府采购、公共服务特许合同等被视为私法合同，不曾被纳入行政程序法中行政契约的调整范围：

而且，我国《行政诉讼法》对行政协议、行政调解的分别规定，也在一定程度上意味着分离这两种模式的必然性。众所周知，我国《行政诉讼法》第12条规定了两种有名协议：特许经营协议与拆迁补偿协议。这大致体现了立法者对行政协议之基础的界定，即以公共资源为基础。后来《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议若干规定》）也延续了这一思路。与此同时，我国《行政诉讼法》第60条明确规定："人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解的前提在于双方有自由处分的空间，意味着一种基于相互妥协相互退让基础上的协商与和解。换言之，这一规定实际上意味着建立在行政裁量基础上的和解协议的可能性。而试点于2015年《行政和解试点实施办法》、正式施行于2019年《中华人民共和国证券法》的金融法领域中的行政和解制度，在一定程度上已经说明基于单方强制行为的行政协议已经在立法上有了突破。换言之，这些规定与做法是《行政诉讼法》第60条规定的调解的展开。正因为《行政诉讼法》第60条蕴含的协议与《行政诉讼法》第12条所规定的协议是分立的，所以这在一定程度上意味着我国立法者并没有统合基于高权行政行为的协议与基于公共资源配置行为的协议的意思。

综上，基于这两种协议泾渭分明的现实，我们有必要秉持现实主义，放弃那种大而全、面面俱到、过分追求理论逻辑和形式完备的理想主义路径，更多着眼实践、考虑实际、看重实效的现实主义思考"，择其一端而制定行政协议法。

（三）行政协议立法宜采法国模式

正是基于现实主义考量，笔者认为，应当以法国行政协议模式为蓝本。至于未来替代高权行政行为的行政协议，可以以单方行政行为为基础，留待通过制定行政法法典加以规定。换言之，建立在单方行政行为基础上的隶属性行政协议应当沿着由《行政诉讼法》第60条所萌芽的道路分道而行。

其一，这是建构面向行政的行政法之需要。

在某种意义上，地方行政协议立法实际上代表着面向行政的行政法的发展方向。正如沈教授指出的，作为管理者的行政机关"则关切公共行政所面对的管理任务（此处为广义的含秩序维护、福利促进、公共服务等在内的管理）、以行政目标的实现为导向。""就公共资源的市场化出让的行政协议而言，行政机关首先是购买者（purchaser），而不是作为合同治理中的规制者（regulator）。行政协议中的各种制度不是为了实现政府对社会的监管，而是为了确保其所管理的公共资源的物有所值。更深层次的原因在于，资源类协议的要害到底是政府机关自身作为公共服务企业去生产，还是作为发包方去购买服务更有效率。"因为就行政协议的实施主体即各级地方政府及其所属部门而言，它们所关注的就是如何避免交易风险，如何确保公共财政资金与公共资源等国有资源的保值增值。这是宪法所规定的职责。"正因如此，地方协议立法才会以合法性审查与风险排查为重点。而且，以此为规制对象和重点，也足以显示地方行政机关并不关心从属性协议的协商属性及其功能。很明显，地方合同立法更接地气、更反映实践的需求，更符合"面向行政"的行政法的品格。

遗憾的是，尽管地方协议立法早就规定了种类繁多的行政协议范围，也早就设计了复杂齐全的协议签订程序，但这些实践及其关注焦点并未进入行政法学界行政协议研究的视野，也并未成为我国本土化行政协议理论生成的有机佐料。就此而言，一味效仿德国主张采取德国式协议立法，颇有不面向行政的行政法学之嫌疑。比较《湖南省行政程序规定》就行政合同之定义与地方行政机关合同立法就行政机关合同之定义，即可在某种程度上体会出这种意味。前者第93条规定：行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。后者则如此界定：行政机关合同，是指行政机关为了实现行政管理、公共服务目标以及在民商事经济活动中，与自然人、法人或者非法人组织所订立的涉及国有资产、财政资金使用和国有自然资源、公共资源利用的各种协议、合同、备忘录等法律文件。值得注意的是，《湖南省行政程序规定》被认为是立法者与学界通力合作之物，但其与政府机关合同关注重点的不同足以显示，既在研究围绕着平等、协商、自治等价值与规范而展开，着眼于如何论证行政协议的协议性以揭示其民主价值、软化行政强制性价值，却没有深入了解行政部门对行政协议的需求到底是什么，才导致学理与实践"两张皮"，实践既不遵从学理，学理也不能指导、关照、支撑实践。

其二，这是保障公共利益与公民之于公共资源分享权的需要。

最高人民法院已指出，行政协议是经济社会发展后满足公共治理参与权与公共资源分享权的必然结果，也是现代社会服务行政、给付行政等发展理念的具体体现。"而且，"审理行政协议案件，处理好行政诉讼三个目的，首先要考虑的目的就是监督行政机关依法行使职权，促进依法行政。要通过对被诉行政行为的合法性审查、监督，充分保障行政协议中行政管理或者公共服务目标等国家利益、公共利益的实现"。"这充分说明，以公共资源为交易标的的行政协议广泛关涉公共利益与公民之于公共资源的分享权，如何有效规范行政协议与这些利益息息相关。对此，英国学者亦指出，"政府外包的规模和范围之大，使得对公共利益的法律保护势在必行"。"在此背景下，如果行政协议立法不是围绕着公共资源交易协议展开，而是围绕着德国式的隶属性行政协议展开，毫无疑问，其将不能适应当下行政协议实践对法治的要求。

这不是说隶属性行政协议中不存在公共利益保护的需要，而是这类协议中公共利益的保护需求与倾向不如公共资源交易型协议。之所以如此，是因为后者所涉及的公共利益与公民的分享权是明确的、巨大的、直接的、普遍的、不容放弃的。这就要求我们采取法国式的优先保障公共利益的行政协议立法模式。李颖轶指出，在《民法典》这样的法制土壤中运行政府采购合同，行政主体必须"自废武功"将自己置身于精妙复杂的民法与民事诉讼的规则丛林"中。但这往往与其公共职能要求的持续性、变通性二律背反，不利于诸如大型公共工程、公共医疗产品、行政性公共服务等采购合同发生履行障碍时获得及时、有效的救济：对公共利益保障而言，政府与相对人完全平等地通过履行抗辩权、法定解除权、违约责任等民事诉讼救济路径，终究不如通过行政行为及时干预、异议相对人主张行政救济与司法救济更为有利。"正如戴维斯等英国学者在主张借鉴法国行政合同理论与制度来补充或修改英国的普通法式政府合同制度时所指出的理由，"英国法律不能很好地处理政府合同中可能受到的更广泛的公共利益。""与之相比，以隶属性行政契约为内核的德国模式则不满足这种公益保障需求。正如陈淳文指出的，强调协议性、反对行政机关单方变更权的德国式行政契约制度是私法性质的，旨在保护私人利益而非公共利益。"当然，这不是说这种模式就会损及公益性，而是这种契约中的公益不同于资源配置协议中的公益，因而法律不会为了公益性而采取损及协议性的方式。

其三，这是社会主义市场经济发展到新阶段的需要。

尽管存在着诸多争议，但自从行政协议被《行政诉讼法》纳入以来其范围就不断扩张，且扩张的协议基本上都是延续着特许经营协议脉络的公共资源配置型协议。"近来，随着社会主义市场经济的进一步发展，行政协议的范围还是在顶着争议扩大。比如《政府采购法（修订草案）》2020年版第91条规定政府采购合同适用《民法典》，其2022年版第71条就开始规定创新采购合同、政府和社会资本合同属于行政协议。行政协议类型上的扩张足以表明，资源配置型协议才是行政协议制度发展的重点，才是行政协议立法的主题。

之所以如此，不仅因为资源配置类协议具有广泛、重大的公益性，更因为这类协议的行政协议化承载着社会主义市场经济进一步发展的要求。概言之，进一步扩张行政协议的范围并进一步法治化行政协议是践行党的十八届三中全会提出的"使市场在资源配置中起决定性作用"之必须，也是优化营商环境的抓手，更是呼应党的二十大提出的"建设全国统一大市场，深化要素市场化改革，建设高标准市场体系"的必要举措。就此而言，围绕着这类协议制定行政协议法具有服务社会主义法治建设"总体格局"的意义。

众所周知，要素市场化配置的关键是减少行政机关对配置过程的干预。但基于我国的自然资源与城市土地的国有制，基于财税分权体制与发挥地方主动性与积极性的要求，地方政府不可避免地要配置资源。作为公共资源的配置方式，"行政机关必然要用协议向市场主体配置这些公共资源，"所以行政协议与上述各方面深度交织，干系重大。其不仅关涉《优化营商环境条例》第12条第1款所规定的政府所有的资金、技术、土地使用权及其他自然资源等各类公共资源，还关涉该条第2款所涉及的税费减免等，因为政府的招商引资协议或产业补贴往往以之为标的。若是行政协议不能得到有效地法治化，那行政协议的缔结与履行过程就难免产生对市场主体的不当干预。比如政府非市场化配置公共资源，不仅使得某些市场主体得到不公平优待，还在破坏公平竞争的市场秩序的同时破坏了生产要素的市场化配置；比如政府无底线地违法违规出让公共资源，不仅破坏了公共资源配置的统一市场，还进一步破坏了一般市场的公平性。就此而言，如何规范行政协议成为统一大市场建构的要点与关键，因为不管是何种公共资源配置，都是通过政府协议进行的。因此，通过行政协议立法完善行政协议制度，使之贯彻市场化逻辑、受到市场化的有力约束，进而通过市场化协议有效规范地方政府配置资源的权力，是深化要素市场化配置改革、优化营商环境、形成全国统一大市场的重中之重。正是基于这一逻辑，我们才看到，最高人民法院在出台《行政协议若干规定》时指出，协议司法解释是在强化产权保护、保障民营经济和社会资本合作方的合法权益、优化营商环境等原则指导下制定的。"在此背景下，当然要效仿法国模式，以资源配置型协议为行政协议立法的主题，以隶属性协议为主、采德国模式制定行政协议法则不符合这一时代需求。

欧盟统一市场的建构也证明了我国以资源配置型协议为行政协议立法主题的必要性。在相当程度上，正是以公共财政资金配置合同的法治化、统一化、市场化建构为抓手，欧盟才有力地避免了其成员国优待其国内企业而歧视其他欧盟国家的企业，才有力推进了欧盟统一大市场的建构。"与之同步，从60年代开始，行政契约在法国得到了越来越多的运用，也"与欧洲共同体之成立运行息息相关。首先，欧盟整合促进行政契约此一行为形式之运用，其次，欧盟法规（不论是原生法或派生法）成为法国行政契约越来越重要之法源。"而德国之所以没有将资源配置协议纳入行政协议进而公法化以适应市场经济的需要，一个重要原因是该国在欧盟公共采购条约的约束下，通过该条约解决了其政府采购或公共服务外包协议的法治化或公共化需要。因为不管是行政协议还是民事协议，欧盟采购条约不管其性质在成员国国内法上如何界分，一律要求采取公开、透明、平等等公法原则。就此而言，以公共资源的市场化配置协议为主推进系统性行政协议立法，与欧盟通过公共采购协议条约统一欧洲大市场在统一大市场的建构方法上如出一辙。

在确定了行政协议立法的基本主题与模式之后，我们还需要进一步思考其基本载体、基本定位与基本框架等内容。

（一）行政协议立法的基本思路

1.行政协议法的体裁选择

既然要以资源配置型为协议立法的蓝本，那么其在体裁上是采取当下在地方行政程序法中辟出专章规定行政协议的模式，还是沿袭当下我国地方政府行政机关合同的立法模式呢？很显然，应该延续当下地方行政协议立法的主流思路，制定专门的行政协议法而不是在将来的行政程序法中辟出专章规定行政协议。行政程序立法模式有其优点，其立法密度比较低，因此立法难度会比较小。但其缺点也显而易见。正像地方行政程序立法中行政合同章的立法容量远小于地方行政协议立法，行政程序立法模式可能难以容纳行政协议立法的主要内容或者大部分内容。我国行政程序法中的行政合同规定之所以比较凝练，是因为其听效仿的德国行政程序法中的行政契约规定也很凝练。而后者之所以如此，恰恰是因为其建基于德国行政行为体系、内嵌于德国行政程序法制，能在很大程度上借助行政程序法的相关内容而无需再行规定。资源配置型协议恰恰缺乏这样成熟的体系化立法支撑，无法置身于行政程序法中，只能通过专门的行政协议法自成体系。

2.行政协议法的渊源选择

所谓行政协议法的渊源选择，是指系统性行政协议法律规范是由国务院制定的行政法规来承载，还是由全国人大或其常委会制定的法律来承载。正如江必新教授之前所言，由国务院制定行政法规可以起到先行先试的效果，而且立法速度会比较快。但问题在于，行政协议法不仅要起到系统性解决目前"无法可依"体系不备的问题的作用，还应当纠正目前行政诉讼法及司法解释有关行政协议之偏差，因而由全国人大或其常委会制定专门的行政协议法才是根本之策。

如前所述，行政协议存在德国与法国这两种各有其价值的立法模式，但这两种模式难以兼容并包于一部法律规范之中。我国行政诉讼法将特许经营协议与征收补偿协议这两种各自代表法、德模式的协议相提并论，沿着这一脉络制定的司法解释则更为强烈地试图兼采德国模式与法国模式之长，但却让整个体系更加混乱，引发了更多争议。归根结底，两种模式并无高下之分，各有其适用价值与领域，但不宜并存于同一部法律规范之中。因此，长远之道是将征收补偿这种基于强制性行政行为的协议拿出来放在《行政诉讼法》第60条基于裁量权的隶属性协议之列。因为要承担这样的正本清源重任，非法律不足以担之。

3.行政协议法的定位

所谓行政协议法的定位，是指行政协议法在所有涉及行政协议的法律规范体系中居于何种位置。如前所述，当下涉及协议配置公共资源的法律规范很多，制定行政协议法时必须考虑其与这些法律、法规甚至规章、规范性文件之间的关系，而这种关系反过来又决定行政协议法的基本内容与目的。

从当下行政协议制度所面临的问题及其解决之道的不足来看，行政协议法应当是公共资源协议出让的基本性法律，具有基础性、全面性与综合性，但并非所有涉及协议的法律法规之集成。进言之，其不需要事无巨细地规范所有行政协议类型的方方面面，而是应当择其大略，着力于按照行政协议的逻辑建构行政协议制度的基本原则与基本框架。一方面，在目前已经存在大量有关行政协议的法律规范的前提下，行政协议法无需就某些方面重复规定；另一方面，一些更为细致、具体的内容，应当留待与各行政协议类型相匹配的特别法或下位法去规定。比如，特许经营协议的期限与内容等与其他协议并不一致，这就应该留待《基础设施和公用事业特许经营管理办法》来规定。概言之，其一方面要起到统领的作用，能够统一规范涉及所有行政协议的普遍要素，另一方面则是通过基本原则与具体规范来弥补当下涉及协议配置公共资源行为的各类法律规范的不足。如前所述，尽管涉及行政协议的法律规范很多，但因为它们不是以协议行为为中心，所以并不能全面有效规范出让协议，保障相对人利益与公共利益，行政协议法的功能在于提供一个能查漏补缺的系统框架。这些法律规范与行政协议法或条例处于同一位阶时，如果同时规范同一客体，那么要根据解决同位阶的法律规范冲突的原则加以适用；如果这些法律规范缺乏相应制度，则需要适用行政协议法。

（二）行政协议法的基本框架与构造

基于行政协议所交易的公共资源的公共性，行政协议立法的本质在于如何规范以行政协议交易形式实现的公共资源交易过程及其背后公共利益的维护。英国学者即指出："我们将公共合同的概念视为一个连续的、通常是漫长而复杂的决策链：确保交付的多个行政过程，从决策到外包和市场参与，再到投标和合同授予的设计，再到合同的对话和管理，也许还有执行行动。"从我国地方行政协议立法来看，绝大多数政府机关合同立法也体现了这样一个过程性管理思维。故此，除了在总则部分规定立法依据、协议定义与范围及基本原则外，在分则部分，系统性行政协议法应当以公共资源为出发点，以其协议配置与维护的全流程为节点加以规定。不过，行政协议法调整的终究是行政机关与缔约相对人之间的关系，这一法律尽管要涉及一些内部环节，总体上还是应该以外部环节为主加以建构。换言之，相对于目前地方行政协议立法更多地在内部管理环节上设置相关规范，行政协议法应当超出内部管理视角，主要从外部法律关系出发制定相关条款、划分相关章节。

限于篇幅，也因为上述内容已有一些法律规范有所规定，本文择如下要点，就学界尚未重视之处展开阐述。

1.行政协议法的立法依据

在我国实际上存在公私法的二元区分且民法学界、行政法学界就行政协议依然难以达成共识的背景下，明确行政协议法的立法依据非常必要。这关系到如何定性协议的性质、范围以及协议总体上应当适用何种法律规范，进而决定了协议的签订、履行、监督与纠纷解决时的规范适用思维与视角，这又进一步决定了协议能否顺利实现其公共性。

2015年之前的行政协议地方立法基本上都是以《合同法》为立法依据。在2015年新修《行政诉讼法》生效之后，新制定或修订的地方行政协议立法也大多没有以《行政诉讼法》为立法依据。比如《瑞安市人民政府行政机关合同管理办法》（2020）第1条规定：根据《中华人民共和国合同法》《浙江省人民政府办公厅关于规范行政机关合同管理工作的意见》（浙政办发〔2013〕37号）、《温州市行政机关合同管理办法》（温政办〔2020〕37号）等有关规定，结合我市实际，制定本办法。总的说来，地方行政协议立法的主要上位法依据是以《民法典》为代表的民事基本法，基本不涉及公共资源管理法律规范。这种民法思维非常不适宜统一大市场的建构，也不利于行政协议中公共利益与相对人分享权之保障，还有碍于行政机关确保公共财产不流失的职责。

因此，行政协议法不能以《民法典》为立法依据，也不宜以《行政诉讼法》为立法依据，只能以《宪法》为依据，如此才能在主导思维上摆脱民法思维的影响。

2.行政协议的定义与范围

就日前中央层面立法而言，行政协议的范围越来越大，如《政府采购法》修订草案（2022年版）就不再将所有政府采购协议视为民事合同。但与地方行政协议立法相比，其范围还是有限，不能适应地方政府的需要，不能回应公益保障与统一大市场建构的需要。因此，需要大胆而坚决地将一切涉及公共资源配置、旨在通过资源出让而获得相对人合作的出让协议都纳入到行政协议阵营中来。换言之，日前地方行政协议立法中所包括的、《行政诉讼法》中所规定的补偿协议以及司法解释中的公租房协议都应当被排除出去。因为前者以单方强制行为为基础，合作性并非以资源交易为基础；后者则以公民的福利权为基础，并非可以交易的对象，其名为协议，但实际上并无多少合作性可言。就此而言，行政协议法应明确行政协议为"行政机关为了换取公民、法人或其他组织的合作，实现行政管理或者公共服务目标，与之在平等自愿的基础上订立以公共资源为交易标的的协议。"

在此基础上，可以进一步分为原则上需要市场化亦即公平竞争化出让的协议与原则上不需要公平竞争程序出让的协议。前者包括特许经营协议、国有土地与矿产等公共资源出让协议、政府采购协议以及政府的补贴、借款协议等。后者主要为招商引资协议等。换言之，在统一大市场建构的背景下，后者亦要经受公平竞争原则或竞争中立原则的检视。"类型化区分可以避免当下地方政府协议部分条文中存在的逻辑问题。比如，地方行政协议立法普遍将招商引资合同纳入行政合同范围，但其又在订立合同的程序条文中规定，行政合同订立应采用公平竞争的方式，这就导致了逻辑冲突、前后不一致现象。因为政府订立招商引资合同的目的是为了引进更多的投资，以结果为导向，不存在需要通过竞争方式来选择招商引资主体的问题。

原则上需要公平竞争出让公共资源的协议，也可以进一步划分为需要市场化出让的协议与不需要通过市场化而是协议化出让的协议。比如，超出一定金额因而需要适用比较严格的竞争程序、低于此金额则无需适用严格竞争程序的政府采购协议。只要是以公共资源为交易对象的协议本质都是一样的，因而都应当适用统一的法律规则，而不是说低于一定金额的就不是行政协议。但关键在于，设计制度时必须综合考虑协议的交易效率与监管成本、收益等方面问题，否则就得不偿失。正因为如此，域外主张放松公法价值对外包协议的监管的理论甚嚣尘上。"其实，在行政处罚这样的制度中，也不之一般程序与简易程序的区分适用。总之，低于一定金额的采购协议可以适用简易程序而不是招投标程序。与之相应，其监管标准也更为宽松。

3.行政协议的原则

作为行政协议领域的基本性法律，基于法律原则在法律体系中的重要地位，行政协议法有必要在总则部分确立行政协议的如下基本原则，从而实现对行政协议实践与审判的引领。

一是依法行政原则。行政协议建基于行政机关对公共资源的配置权，因此，依法行政原则是行政协议的第一原则。鉴于这种权力不是源于行政机关对公民的强制性统治权，而是基于不具有强制性的、具有给付面向的国家财富权，此处依法行政中的法应该做扩大解释。进言之，行政协议法应明确行政协议的法律依据包括一切合法的、不抵触上位法的有关公共资源配置的法律规范，而无需限定于法律、法规。

二是公平竞争原则。基于公共资源的有限性与公益性，除了那种吸引投资的奖励性协议，一切公共资源出让协议都应当贯彻公平竞争原则，否则不足以实现公益的最大化，不足以保障市场主体以竞标的形式享有、行使对公共资源的公平分享权。

三是公益优先原则。基于公共资源的有限性与公益性，基于行政协议是为了实现公益而出让公共资源，公共资源是为了实现公益而交易、协议，为了实现协议的公益考量，行政机关有必要行使必要手段来维护公益，此时私法合同中的意思自治原则、契约严守原则在这里必须让位于公益优先原则。

四是权益保障原则。公益优先原则并不意味着缔约相对人的利益不需要保障。为此，要严格限定公益优先原则的适用条件，确保协商程序的前置地位，确保公平补偿。

4.行政协议的签订

一是形式上的书面化与格式化。作为公共资源的出让方式，行政协议源于公共利益，也是为了公共利益，为了确保协议的稳定性，避免事后纠葛，行政协议应当以书面方式来签订。此外，为了规范行政机关的裁量权，保护公共利益，也确保行政协议签订的公平、公正与公开，行政协议法应规定原则上协议应采取格式合同的形式。无论是在国内还是域外，行政协议采取格式合同形式都是惯例：法国学者即指出，"人们必须铭记标准条款和条件的重要性，特别是在公共采购合同方面。尽管不是强制性的，但它们被各部委采纳，大多数情况下被纳入公共采购合同。"英国学者亦指出，指南或标准合同在实现行政合同的法治化、公正化方面至关重要。"基于其重要性，也基于行政机关之间的上下级关系，在格式化协议不剥夺、限制缔约相对人既有权利且不抵触上位法规定的情况下，行政协议立法应当明确格式合同条款具有法律上的约束力。

二是签订流程上的许可化。基于公共资源的有限性与多公益性，行政协议必然以行政许可为内核进而许可化。"许可化的实质是缔约相对人与其他公共资源管理机关之间的外部法律关系，比如缔约相对人在通过行政协议获得土地使用权时还需在规划机关那里获得建设用地规划许可证。在有的法律规范中，这种关系表现为缔约机关与其他公共资源管理机关之间的内部关系。比如在控制性详细规划与建设用地规划许可前置与出让协议的情况下，受让国有土地使用权的缔约人无需再向规划机关申请建设用地规划许可证，而是在签订协议后同步直接获得该许可。"这就显著降低了缔约人的交易成本，提高了公共资源的开发效益。在当下矿产资源的出让改革中，这种前置许可的思路被称为"净矿出让"。基于行政协议与行政许可的亲和性，行政协议法应当规定协议签订前的许可整合环节，整合该公共资源所涉之法律规范，将所有涉及出让资源的行政许可及相应义务前置整合到行政协议中，使缔约人在获得出让协议时同步获得其他行政许可而无需再行申请，使协议签订关系成为纯粹、单一的外部法律关系。为此，行政协议法还应明确出让机关的整合义务，并明确未能"净矿出让"协议的法律效力及出让机关的法律责任；与此同时，协议法也应当规定引致条款，即规定签订协议时必须遵照的公共资源法律规范及其法律效力，从而确保出让过程的合法化，并提示缔约人应尽的注意义务。

三是签订程序上的市场化亦即公平竞争化。行政协议虽为协议，但本身必须予以市场化建构与完善，必须以市场化而不是协议作为建构的主旨，因为其交易的是公共资源而非可以由私人处分的私有财产，且这是《宪法》第15条所规定的社会主义市场经济条款的要求。这也是当下统一大市场建构、营商环境优化与深化要素配置市场化要求的根源所在。协议性恰恰与此背道而驰。"因为协议是协议，市场是市场，协议与市场化有关联但本身不是市场化，在无法避免垄断或不公平竞争的情况下协议甚至有可能违背市场化的要求。《反垄断法》《反不正当竞争法》等约束契约自由的法律也正是因此而出台。因此，行政协议签订程序必须以市场化而非协议化为中心加以设计。为此，行政协议法必须强化公平竞争程序的基础地位，并尽量明确例外情形及相应的规范机制；强化招投标程序与文书的效力，避免事后的协议变更架空、虚化招投标的约束力；明确招投标流程的组织分化，在网络化与异地招投标成熟的情况下，规定原则上要由异地组织招投标；规定公平竞争审查的标准、组织、程序等内容，尤其是应当从物有所值、风险防范的角度发展出实体规则而不是局限于公平、公正与公开的程序标准。

5.行政协议的监管

因为以公共资源为出让标的，所以资源配置协议应当以公益保障为优先原则。为了保障公益，不管是在哪个国家，对协议履行的监督或管理都成为行政协议的核心议题。"这也构成行政协议与民事合同的重大不同。为了确保公益，行政协议法应当在如下两方面予以规定。

一是瑕疵行政协议的撤销问题。行政机关能否撤销其意思表示有瑕疵的行政协议是目前涉及行政协议的法律乃至司法解释未予明确规定的问题。从公益保障及行政协议的法律构造出发，行政协议法应该明确行政机关的单方撤销权，尽管这让行政机关有"既当运动员又当裁判员"之嫌，但这是由行政机关既作为资源配置机关又作为公益维护机关的双重角色所决定的。当然，行政协议法同时应该明确该权力的行使要件与相应程序，并视缔约人的过错与否规定对其是否予以补偿。"

二是行政机关对有效行政协议的优益权。就像法国《公共采购法典》第L6条一样，行政协议法首先应当在总则部分规定行政机关拥有对行政协议的监督、指导权以及变更、制裁权。在分则中的行政协议履行与监管环节，行政协议法则应该具体规定行政机关可以采取的各种优益权措施。为了避免行政机关滥用优益权，行政协议法还应当规定，只有在为了实现协议内在的目的且通过协商不能实现这一目的时才可以使用优益权。与此同时，协议法也必须规定，行使优益权给缔约相对人带来损失或添加新的负担的，行政机关必须予以合理补偿。此外，考虑到行政协议存在不同类型且不同协议中的公益并不一样，需要采取措施加以保护的需求不一样，行政协议立法可以根据协议的不同类型规定不同的优益权措施。"更为细致的规定，则可以留待特定类型的公共资源管理法律规范去规定。