本文回应四位年轻学者对拙著《法经济分析:方法论20讲》(以下简称“本书”)之书评。这四位学者,加上许可教授,在北京大学出版社与北大法宝的组织下,于2023年8月以线上线下混合的模式,由彭诚信院长主持,举办了新书论坛。随后,在侯猛教授的组织下,有了在《法律和社会科学》发表书评与回应的计划。为配合出版期程,四位评论人和我多次私下交换意见,务求能尽善尽美。由于本书出版时,北京大学出版社组织了两场新书论坛,一个关注本书对法理、法学方法论的贡献,另一个关注本书对民商法的影响;在《法律和社会科学》的这组书评,由四位民法学者执笔,因此多探讨具体议题。
本文第二部分将指出书评者的一些特别到位的评论。术业有专攻,生也有涯,本书篇幅也有限,不可能长篇深入论述各个议题。这些评论都会在本书改版时引用。本文第三部分则进一步与书评者的某些观点商榷。
一、到位的评论
本书引用传统民法学说对善意取得议题的分析,用所有权保护与交易安全之冲突,说明价值冲突。
贺剑教授指出,此种冲突实为两群人的利益不同,而非效率、分配此种价值冲突。笔者认为洵属的论。
张凇纶教授对本书中“见义不勇为”的分析,增加了更细致的论述。这一点不减损经济分析的价值,反倒展示了好的经济分析需要对目标情境中的人际互动进行考虑的深刻理解。这就是为何许多商务律师其实(不自知)是经济分析的实践者,他们拟定交易策略、分析商业局势的根基,就是行为理论与事前观点。只不过,商务律师多半没有受过系统性的经济分析训练,所以不熟悉专业语汇。这也不是说法经济分析“卑之无甚高论”,是象牙塔学者捡拾实务人士的牙慧。法经济分析的思考模式,让新进商务律所的新人快速进入状态,也可以在商务律所之外,给原本只能雾里看花和“吃瓜”的群众配备探照灯。此外,张凇纶教授对恶意时效取得的批评,我完全同意。我在书中介绍Fennell的观点,不是因为我赞同,而是因为我赞叹这样思维的可能。我在之前的中文文章和最近出版的英文专著中,详尽地反省Fennell的见解的问题。汪洋教授提到了我引述的Ellickson教授的见解,亦同。书中介绍的观点(尤其是在小故事中的观点)不当然是我完全赞成的见解。但大学者之所以成其大,就是因为他们就算表达了错误观点,仍然发人深省。循着大学者的思路前进,能够开眼界。若再能跳出大学者的思路,作深刻的批评,就更上一层楼。
汪洋教授展示了经济分析思维其实“弥漫”于《民法典》第183条与第184条的立法过程。此种梳理对于这两条的历史解释(或主观目的解释)均甚有启示。
汪洋教授是典制的专家,他最后的结语非常深刻,值得照录:
“产权结构的简明或复杂,与产权是否明晰,其实是两个问题。英美财产法中产权采线形结构,增加了时间维度上对地权的分割,比大陆法系物权体系更为复杂,但不同产权之间经由‘对抗力’的比较确立了‘更优的权利’,同样达到了产权明晰的效果。因此,地权结构自身的复杂与简单并非重点,关键在于不同产权结构下交易成本的高低。”
我对典制唯一能增添的一愚之见,是弱弱地问汪洋教授,典是否真的“是最具本土特色的民间惯习”?在编码世界各国的他物权时,我不得不从功能而非名称或起源分类各色物权。我在英文书和中文文章中指出,其实典、罗马法以降仍在许多国家采信的antichresis、日本民法中的不动产质虽不完全相同,但在担保与用益的设计上仍有颇多共通处。
汪洋教授也大篇幅讨论了公共役权。多数读者比较熟悉我作为私法学者的一面。其实,我在研究所时专攻行政法,在美国攻读博士学位时做的研究是征收补偿,也有极强的公法面向。公共役权位于公法与私法“阴阳交界”之处,除了思考如何解决私人间的权利纠纷,更要探究国家与私人的分际:何种程度的国家干涉,构成对私有财产的过度限制与侵害?(这也就是汪洋教授提到的第三个、第四个维度。)在几年前出版的中文书中,我运用经济分析理论以及量化实证研究的思维,提出我自己的管制/规制征收(regulatorytakings)理论,请读者参酌。
汪洋教授限于篇幅尚未完全展开的大论述—任何财产权架构本质皆为混合财产权模式—提到农村集体经济组织的改造方式,让我有机会为我进行中的两本书做广告。一本书是运用“资产分割”和“独立财产”的概念,进行跨部门的教义学研究,会整合已经发表的数篇论文,其中关于农村集体经济组织的文章主张以农村集体法人拥有农村土地之所有权;另一本书则以Hohfeld分析法理学的四组八个概念,重新梳理民法物、债的概念体系,其中关于农村集体经济组织的文章,主张农村耕地的产权结构其实是双层共有。
作为长期在一线推广法经济分析思维的年轻学者,熊丙万教授完全明白我写作本书的苦心。我始终坚持以中文下笔时,要写作中文读者关切的议题和熟悉的素材。在学术生涯一开始,我写作具体问题的深入经济分析。而后,因为始终面对着方法论的质疑,我开始作更深入的方法论反省;此种反省可见于两个方面:
第一,法经济分析方法本身。一般经济学教材的经济学概念,不当然能直接照搬到法经济学。这不是因为世界上有两套经济学基础理论,而是因为一般经济学教材和法经济学有根本不同的预设:一般经济学教材谈论市场条件的外在转变如何影响人的行为,而法经济学时时想要透过法律人的力量(内在地)改变市场条件。因此,学子如果勤奋地修习微观经济学,并将所学直接用于分析法律,反而可能无所适从。例如,阅读了张五常教授和Demsetz教授的著作之后,信徒会认为考虑了现实世界中存在的交易成本之后,现实可能的效率都已经达成,因此没有无效率可言。而一旦拿走了效率与无效率的区别,法经济分析学者简直没法说话了。所以,好的教材应该立基于正统经济学,但应该帮读者作法经济学语境的转换。好的教材提出的分析框架,要让法学的读者可以直接用以分析具体法律问题。就这点而言,我大胆地认为,本书做得比许多知名的英文法经济分析教材还要成功。
第二,法经济分析与法教义学的关联。其实,普通法系的学者也做教义学研究(英国学者尤其明显),只是英美教义学的套路与德国教义学不同。不过,美国的法经济分析运动在过去60年的发展中,主要的论战对象从来就不是纯粹的教义学学者,而是法哲学家和其他抱持不同价值理念的学者。因此,美国的法经济分析学者从来不需要思考与回答法经济分析和教义学的关联为何。因此,中文读者即使在修习微观经济学之外,还阅读了大量英文的法经济分析教材与论文,仍然无法解决上述困惑。可以说,在德国与中国,没有解决教义学与经济分析的方法论关系,经济分析不可能在教义学占主流地位的国家茁壮成长。在中国,教义学与经济分析有两波知名论战,同中求异者居多。本书的目标则是异中求同。教义学和经济分析在方法论上属于不同层次,但并非没有交集。本书指出了法经济教义学的论证框架,并证立其正当性。我的希望是,日后再有经济分析不能见容于法学的批评,都必须先驳倒本书的论点。
熊丙万教授也特别强调本书使用的本土资源。经济分析作为普世方法(在此意指既可以适用到任何部门法,也可以适用到任何国家),应该有俯拾即是的例子。外文翻译过来的经济分析教材,受限于作者设定的目标读者与作者本身欠缺中国法知识,容易让中文读者觉得隔靴搔痒。而许多外文教材囿于市场需求或既有体例,多半关注低年级基础课程(波斯纳法官的教材是知名例外);这使不少部门法在教材中完全缺席。我虽然喜欢和各种部门法的学者合作,但毕竟所学非常有限,因此在本书中无法遍举所有中国的部门法条文或案例。受限于篇幅,即使用于举例的法律争议也不可能完整深入(波斯纳法官的教材中的一段话,往往是他一篇论文的结晶;本书的许多脚注也指引了读者阅读我和其他学者的长篇专论)。而我非常同意丙万教授说的:“围绕具体制度开展严肃的经济分析讨论,是对经济分析方法的最好实践方式。”
二、再就教评论者之处
（一）法律解释方法与经济分析
本书主张文义解释和体系解释也是经济分析进入法教义学的渠道,贺剑教授反对此点。本书并未主张所有的法条文字都可以用经济分析的概念解释其文义。但是,贺剑教授认为所有的法条文字都不可以用经济分析的概念解释其文义,倒是令笔者惊讶。以《反不正当竞争法》中频繁出现的“竞争”一词为例,竞争就是经济学概念,何谓“不正当竞争”,乃至如何“反不正当竞争”,如果不以经济学理解释竞争的意涵,就可能产生不良后果。当然,贺剑教授可能认为,以目的解释仍然可以引入经济学概念。但是,主流学说一贯坚持文义解释的优先性。因此,若有法院或行政机关以非经济学的方式解释“不正当竞争”,并因此抗拒通过目的解释而来的经济分析,则不良后果仍可以产生。因此,笔者至少就经济分析作为文义解释的可能性,仍与贺剑教授看法不同。
至于体系解释是否能容纳经济分析,取决于体系解释自身设定的范畴;此点在德国法学方法论的文献中也没有定于一尊,也是相对而言较不重要的论点,在此不赘述。贺剑教授认为,文义、体系、历史、目的解释乃“通常的法律解释方法排序”,并且认为前三者旨在探求立法者的主观意涵,而目的解释旨在赋予法条的客观意涵。此论点值得稍加说明。其一,这不是铁打的排序与分类方式。黄茂荣教授的方法论著作中,将文义解释与历史解释归类为“范围性因素”,并将体系解释与目的解释归类为“内容性因素”,就是另一种分类。其二,如同本书的主张,法律解释的四种（或更多种）取径,以及其优先顺序,本非先验,而是基于后设的目的考虑而来。
（二）后设方法
本书主张经济分析可以作为后设方法解释价值冲突;贺剑教授始终没有被说服。此争议可以至少分为两个层次:第一,只要法律追求的价值不止一个,而且多元价值时常发生冲突,则若法学要有所贡献,就必须有一套后设方法论;第二,经济分析可以作为一种可能的后设方法。在第一个层次,贺剑教授乃至绝大多数论者,应该都会同意,法律追求多元价值,且时常无法两全。只不过,贺剑教授采取较悲观的基调,认为只能靠民主投票或当事人共情解决。也因为如此,不管本书或任何论者尝试提出后设方法,都会遭遇贺剑教授的质疑。在第二个层次,本书在福利经济学的范式下,提出自己的后设方法主张。许多传统法律学说(如基本权价值序列)也是做同一个层次的工作,但往往没有开诚布公地说明其学说在处理后设方法方面的问题,甚至常常没有细细解释其方法论与应然基础。如果读者因为本书的讨论而意识到法律解释的后设方法问题,本书就功德圆满了。
贺剑教授的另一个主张是,如果一阶价值彼此不同、不可转换,就不可能被转换为二阶价值;对此笔者敬表不同意见。笔者认为,只要承认多种一阶价值有冲突,并在权衡之后作出取舍,就必然存在位于一阶价值之上的二阶价值。福利是福利经济学给予二阶价值的标签,而且福利经济学尝试提出一套取舍一阶价值的方法。这当然不是唯一的方法,而把方法论说清楚的理论往往是很容易被攻击、凿空子的对象。每一个面对价值冲突且必须做决定的人,必然有某种二阶价值,只是不一定知道如何描述自己的价值函数,也不知道如何指涉自己的二阶价值。贺剑所说的解决方案之一—民主投票—其实正是要求每个投票者在内心进行二阶权衡,并在无须向任何人解释或披露其价值函数的前提下,以赞成或反对议案,或支持特定候选人的方式,输出其二阶价值决定。然后,在绝大多数的民主投票中,再以加总投票数的方式决定胜负。因此,民主投票也是一种二阶方法;只不过,因为每个投票者的价值函数是黑盒子,所以民主投票达成了何种二阶价值,难以名之。
（三）加工物的归属
张凇纶教授不赞成在加工物的归属问题中考虑加工人的善意与恶意。他认为加工物无论归属于谁,都会给当事人增加经济成本,而既然总会有成本,或许在抽象层面无须考虑这些成本。较真地说,经济成本有高有低,原所有权人的防范成本与加工人的确权成本若有系统差异,则不应忽略加工规则可能导致的成本差异。再者,在归属问题上排除恶意加工人的可能性,恰恰是因为恶意加工人的确权成本够低或为零(已经明知自己非所有权人的加工人,确权成本为零;而确权成本低于预期的社会确权收益的加工人,也会被认为是恶意,而其确权成本从经济分析角度够低)。由法院判断加工人是否恶意,固然不是免费;但判断加工人为恶意后可以因此无须考虑补偿问题,也是对社会成本的节省。笔者最近出版的英文新书用一章的篇幅讨论加工问题,请读者参考。
（四）质物的定价
贺剑教授挑战了桑本谦教授知名的玉石质押分析。笔者无意打“代理人战争”,而留给桑本谦教授自行回应。不过,若由桑本谦教授的玉石质押案例出发,进一步细致化分析,应该注意(如本书反复强调的)法经济分析是条件式论述。此处的条件,可以是周边的法律规范,也可以是市场交易习惯。以玉石设质,可能发生在升斗小民之间的一般借款中,也可能发生在需钱孔急者与当铺之间。桑本谦教授原本设例中的出质人和质权人看起来是前者的语境。若在后者的语境,当铺作为质权人,有更专业的估价能力与保存单据的经验,所以采取和桑本谦教授不同的立场,转而课责于质权人(也就是,推定出质人的价值宣称正确,除非当铺能反证推翻),会诱使当铺保存估价证据。然而,当的法律关系中若容许流当、决卖,则当铺有压低估价的激励,所以对出质人不利。但以桑本谦教授的设例而言,只要双方事前已经同意了质物的价值,问题也就解决了。在升斗小民间的借贷,取决于其所处的法律体系是否允许“流质”的约定(中国民法不允许,但有些国家允许),分析也应该随之调整。而当出质人与质权人都不是以放贷或收质、出质为业,就不像在当铺情境那样能够依照防范成本的不同而选择课责对象。
再者,市场交易习惯也是重要考虑点。读者应该都能想象,在某些担保交易中,质权人会要求质物的价值高于债务额(如出质人看似完全没有还款能力);而在某些担保交易中,设质只是附带的保险(如出质人“跑得了和尚跑不了庙”,有难以脱产的固定薪水或其他收入),因此质物的价值会低于债务额。
沿着这个思路,读者可能会倾向认同贺剑教授的建议:交由法官个案酌定。如果法官深富社会经验又熟读本书,自然可能会在个案中作出最佳判断。但此种建议的危险是:它可以适用到任何法律问题。碰到疑难问题,法学学者永远可以双手一摊:相关因素太多了,分析不完,就交给法官个案处理吧!而面对尝试提出“一刀切”规则的理论,单纯指出其在部分情境无法达成最优结果,也难谓完成了全部的论证工作。在本书和笔者今年出版的物权法英文著作中,笔者倡议“一般规范”(law)和“后设规范”(meta-law)的结合,也就是以追求效率的一般规范,尽量处理掉多数的纠纷;之后设规范兜底,弥补一般规范的有时而穷。限于篇幅与回应时间,本文无法提出完整的解决方案。但狮子与蚂蚁的战争,应该继续打下去。
（五）行为理论与当事人真意
四篇书评都赞成法学应该吸纳行为理论,也未对此提出额外修正或批评。笔者最近在研读判决时,有新的领悟,在此顺便就教于书评人与读者。民商法诉讼中,因为合同内容不完整(incompletecontract,当然源于正的制度成本),往往需要法院探求当事人真意。而上从跨国公司交易,下到升斗小民订立合同,可谓“天下熙熙皆为利来,天下攘攘皆为利往”。换言之,当事人的真意基本上就是赚钱获利,或有时抽象一点是获得效用。法院探求当事人真意当然要以诉讼当事人提出的证据为准,但在许多诉讼中,证据就是零散与残缺,需要法官进一步推敲。此时,有经济分析的行为理论在手,可帮助法官区辨律师在法庭上的说辞能在多大程度上反映理性经济人当下的决策过程,多大程度只是事后狡辩。了解市场的逻辑与运作规律,法官也才能真正理解某些约定的真正目的。因此,即使论者自己并不喜欢经济学,不喜欢铜臭味,不为五斗米折腰,仅仅是为了能真正探求（追求获利的）当事人的真意,都应该使用经济学的行为理论。
三、结语
本书上市后,承蒙读者厚爱,用人民币“下架”了第一次印刷的数千本,使本书上市月余就再印。第二印时因时间紧迫,仅能修正些许错字,并增加引用在新书论坛中得知应引用却漏引的文献。新书论坛首播时有五万多位热情读者在线聆听,显示中国读者对方法论与法经济分析的热情、兴趣、好奇犹在。四位书评人可谓最热情、最认真的读者,也超越了单纯阅读,进而提出有洞见的批评。
孟子曰:“子路,人告之以有过,则喜。禹闻善言,则拜。大舜有大焉,善与人同,舍己从人,乐取于人以为善。自耕稼、陶、渔以至为帝,无非取于人者。取诸人以为善,是与人为善者也。故君子莫大乎与人为善。”依此标准立身行事,读毕这些书评,笔者喜不自胜;在新书论坛上也是不停下拜。“与人为善”是君子的最高境界,而学者最高远的追求,则是与同道一起打磨方法与理论,毅然抛弃自己不够深思熟虑的论点,不断去芜存菁,披沙拣金,以止于至善。我们距离终点还很远,但我很高兴跟这些书评人、读者结伴同行。
来源：《法律和社会科学》第21卷第1辑“法律数据科学”专号
