在比较长的一段时间内,法律的经济分析方法是一门既让人神往,又容易让人望而却步或者保持距离的法律分析技艺。 之所以让人神往,是因为搞清楚一项法律制度及其替代方案将引起何种社会后果,不仅有助于在这个层面帮助法律人更好地理解和认识法律,也有助于我们在争议问题上更踏实或者更自信地对诸种制度方案作出评价、比较和选择。 特别是经济分析方法如果用得好,可以帮助法律同行将其关于制度的社会经济效应的直觉性认识予以明朗化和精细化,提升认知和表达的境界,甚至不少时候能给他们以豁然开朗之感。 对于法律同行来说,能够把道理讲透彻,自然是一件值得追求的开心事。 当然,如果法律同行打心底认为,对法律制度的评价工作,完全不适合采用后果主义或者结果主义的思维方式,则另当别论。

容易让人望而却步或者保持距离的原因可能有多种:

一是根据朴素直觉误认为法律经济分析方法需要精深的经济学知识,甚至认为离不开复杂的数学模型或者高成本的量化实证数据。但很少有法律同行有这方面的知识背景或者有足够的精力来自我塑造这方面的背景知识。

二是未能理顺法律的经济分析方法与其他常见、常用的法律分析方法之间的关联关系,不太清楚经济分析方法可以帮助解决的法律问题的类型、属性和限度。受此影响,大量法律同行不愿意轻易宣称自己希望或者正在对法律制度展开经济分析,以免在分析方法层面遭遇直接的质问,尽管法律同行总会有意识或者无意识地观察和评价法律制度的社会经济效应问题。

三是因为经济分析方法本身的误传和误解,使这门分析方法在不少法律同行的眼中是可有可无的,甚至曾被有的同行认为是“旁门左道”。 在过往的不少文献中,无论是出自法律经济分析方法之主动传播者的误传,还是出自该方法的被动受众的误读(如经济分析只关注效率但不关注公平、经济分析需要将各种关于真善美的偏好简化甚至降格为庸俗的金钱),都影响了我国法律同行更好地走近法律经济分析方法,感受其方法魅力并发挥其方法优势。

在与不少法律学术同行和法科学生的一些交流中,有时甚至感受到:与讲清楚法律经济分析方法是什么相比,讲清楚法律经济分析方法不是什么、不解决什么类型的问题(以及这些问题应当通过什么其他专业工具来解决)更加重要。当然,常常也更不容易讲清楚!

很欣喜的是,永健教授的《法经济分析:方法论 20 讲》用简明的语言和易懂的实例,同时讲清楚了这两个面向的重大问题,是一本难得的好书! 全书有助于读者在轻松愉快的阅读体验中迈入法律经济学之门,为法律经济学在法律人思维中的融入、实验和运用别开新径。 无论是法科学生还是法学研究者,本书都是值得其拥有与品读的佳作。

当然,如其他学友在评论中细致评论的那样,本书关于一些具体实例的经济分析的精度可能还有不同程度的优化空间。 但是,这并不影响读者通过阅读本身来形成关于法律经济分析方法的整全认识。 也可以说,围绕具体制度开展严肃的经济分析讨论,是对经济分析方法的最好实践方式。 正是因为我们愿意围绕法律制度的行为激励效应和社会后果展开坦诚、系统、深入的讨论,我们才能够不断走近法律的经济分析这门技艺,去进一步明确其作用场域、作用条件和作用极限,从而不断形成对法律经济分析方法的新认识。

可以说,永健教授的这本书,是以极大的诚意来帮助读者更有效率、更加精准地理解法经济分析的方法,也能够满足读者阅读中的几乎所有期待:素材切近、文字晓畅、思辨深刻。 这种学术性、思辨性和可读性,在很大程度上是建立在永健教授对如下四个关键问题的有效处理的基础上的:

第一,本书素材的具体和切近。 这本书的问世与永健教授多年来坚持和专注于对中国具体法律制度的深入研究密不可分。 整本书中有大量基于具体法律制度和司法案例的细致评述。 这使这本书具有天然的亲切感,读起来毫不陌生。 这也使进入法经济分析的阅读门槛大为降低。

第二,本书有明确的问题导向。 永健教授在本书中反复说,好的方法应该能够用来解决实践问题,坚持从“实践是检验真理的唯一标准”这一准则出发来呈现法律分析方法的意义。我同样认为,能够经得住实践疑难问题的压力测试的分析方法方能被称为好方法。 这本书对经济分析方法的呈现,恰好是在分析和解决诸多重大疑难问题的过程中实现的,如“电商刷单中反被下单”等学界同行共同讨论过的经典案例。 通过对真实的疑难问题的解决测试经济分析方法的力量及限度,是本书的一大贡献。

第三,本书在一个整全的法学方法论视角下来清晰定位法律的经济分析方法。 在中文法学的语境下,存在着多种既区别于又关联于经济分析的分析方法,特别是我们通常接触的以成文法为基础的一整套法律解释与适用方法。 在法学教育中,初入法学院大门的大一新生就会开始有意识或无意识地接受很多法学的分析方法,尤其是以司法三段论为基础,以涵摄为核心的一套方法框架。 应当说,在中文法学的语境下,推广和传播法律经济分析的知识,首先面临着如何认识和协调其与常见的法律分析方法的关系的问题。如果不能给经济分析方法一个准确的定位,那么,在既有法学知识和法学方法的前见下,再行学习经济分析方法就容易遭遇各种理解负担和困难。 所以,永健教授在包括本书写作在内的长期学术研究中,以高度的方法论自觉专门探讨如下问题：如何在广义的法律人思维或广义的法学方法中定位法律的经济分析方法? 特别是,如何处理经济分析与法教义学的关系问题? 永健教授提出,作为“新私法学”主要范式的“社科法教义学”对廓清法教义学与法经济学的应然方法论定位、促进法学实现分析方法的科学化具有重要启发,给人以云开雾散之感。

第四,本书对经济分析的意涵进行了澄清。 如前所述,在中文法律学术界,在较长的时间当中存在不少对于经济分析方法的误解。 这些误解的成因是多方面的,既与早期经济学知识在进入法学院、进入法律学术群体时本身的扭曲传播有关,也与法律经济分析本身对制度的行为激励效应进行观察的专业化发展程度有关。 但无论基于何种原因,这种误解是明显存在的:严重的误解会引发直接性的抵触,较轻的误解会导致一般性的怀疑,再轻微些的误解则会产生疏离感———学者可能明白经济分析的功用和效能,但是因为各种知识和运用上的担忧而敬而远之。

在此意义上,永健教授花了大量篇幅,来专门阐明经济分析方法不是什么,就格外重要。 例如,本书澄清,经济分析不是只讲效率、不讲公平或其他价值目标,不是不关注基本权利的保护,不是一定要把所有的价值考量全都量化处理,不是一定需要复杂的数理统计和数学模型。 凡此等等,能够帮助读者解除因为历史原因形成的关于法律经济分析方法的误解,让大家有更好的情感认知来走近经济分析这门技艺。

基于以上认识,我认为,从读者角度出发,《法经济分析:方法论 20 讲》非常值得推荐:每一个专题都有助于增进读者的认识,同时阅读体验和理解难度得到了作者细致的关照。 我认为,这是一本有资格影响未来的书!

鉴于前述阅读体验,我现在尝试结合本书的具体内容,讨论本书的研究对未来的法学研究提供的一些启发,主要围绕法学方法论的自觉、效率意识的精细化以及效率价值在中国民法学研究中的具体定位来展开。

(1)关于法学方法论的自觉与效率意识的精细化。 永健教授在书中写道:“如果读者对法律规范的大千世界有浓厚兴趣,本书帮你培养法经济分析的视角。 原本若雾里看花,读完本书后应可洞若观火。”我认为,本书有助于更好地帮助法律人建立起方法论的自觉,同时反思传统思维习惯中的效率观念的精细化程度,以期实现“洞若观火”。 结合我国自改革开放以来的民法制度与民法学发生史,可以就此做一定考察。

首先,法律问题的类型化是效率观念能够精细化的前提条件。 在改革开放初期,民法学研究以对法条的粗放型注释为主,尚未进入“深挖专业槽”的阶段,有时甚至还受到“法学幼稚病”之苛责。 从某种角度来说,所谓会面临的“幼稚”问题,很大程度上是因为法学家在评价法律问题时,往往需要把经济效率、文化历史、道德伦理、社会公平等许多维度的关切同时纳入法学的话语体系考虑。 这就注定法律学术同行不容易做到对每个维度的问题都能够按照相应专业领域的标准做十分专业和精细的分析。 相反,不少时候,法律同行对问题的维度意识是混沌的,对方法的掌握也是杂糅的。

在历史阶段的局限下,法学家难免在讨论中陷入“迷踪拳”式的分析思路,对问题的类型与应对方法的认识明确性不够高。 可喜的是,我国大陆的法学研究在最近一二十年内经历着重大变化:学界逐渐走出了对朴素观念和直觉的依靠,对法学方法的自觉性反思日益加深,同时对研究对象开始做类型化区分,强调不同问题类型所需要的分析方法并提升其分析精度。 这就避免了学界同行在不同频道对话,以提升研究品质。

其次,随着学界的问题意识和方法自觉的形成,中国民法学的效率意识需要进一步精细化。 在改革开放之初,民事法律制度的建构是在对经济效率的迫切追求下展开的。 在 20 世纪 80 年代的民法学教科书中,关于提高经济效率、促进经济发展的关切体现得十分明显。 但在彼时,从高度集中的计划经济体制下产生的需求,并不需要专业的经济学知识,即便根据朴素的生活直觉也可以得出有效率的规则或建议。 因此,“当初的经济效率追求主要以一种潜意识的朴素形态继续存在”。时过境迁,今天无论是在民法典的编纂与司法解释的制定这样的规范制定过程中,还是在关于数据要素市场和数据产权等新型问题的处理中,都面临着昔日不可比拟的复杂性。

在民法问题的解决上,学界同行普遍存有经济效率的关切和意识,但是由于精确化和专业化程度参差不齐,有时出于对经济效率的关切,给出的反而是不经济的经济判断、不效率的效率建议;有时单纯基于朴素效率观念的学术辩论因为没有具体入微,仅浮于表面,反而造成各说各话,“关公战秦琼”;有时即使双方都在经济效率的维度上展开对话,但由于在复杂场景和交往关系中,社会生产、流通的规则对生产、流通行为的激励评估的准确程度不足,也会使讨论不欢而散。

可以说,经济分析方法的重要功能之一在于能够帮助学术同行在复杂语境中抽丝剥茧:特定的制度安排在特定的时空背景下,会对哪些人群产生激励效应? 会产生长期还是短期的激励效应? 会产生多大强度的激励效应?会产生正面还是负面的激励效应? 其适用空间是宽广的,但也对法经济分析的精细化和专业化程度提出了更高要求。 从这个意义上讲,永健教授的这本书无疑是一部刚好能够满足我们当下所需的作品。

最后,需要特别提及的是,在我国大陆民法学界的经济效率意识从第一阶段的朴素观念转向第二阶段的深入发展之过程中,比例原则产生的影响不容忽视,作出过重大贡献。 尽管比例原则相较于传统的经济分析,其精细化程度明显存在缺陷,但是它至少在一定程度上帮助学界同行规训过往的朴素的经济效率意识,避免浮于表面,各说各话。 永健教授在本书中对比例原则的不足进行了系统论证,可期促进学界效率意识的精细化。

(2)关于中国民法学中的效率意识。 法律人尤其是民商法学界的同行,在思考和评价法律问题的过程中自然会有诸多维度的关切,而经济效率的维度是其中最为重要的维度之一,甚至在永健教授看来,就私法领域而言不必再加上“之一”。倘若学界同行认真对待经济效率问题,认真观察和评价制度的激励效应及其后果,那一定有助于提升学术讨论在这一维度上的质效。

最后,就我在阅读本书的过程中遇到的小问题,也予以分享:如本书深刻意识到的那样,重视经济效率不意味着置其他价值追求于不顾。 不过,对于其他价值与经济效率之间的关系,本书仍有进一步细化呈现的空间。 例如,应当承认,的确存在需要从非经济的维度展开严格论证的价值面向和价值目标。 特别是在涉及价值取向本身的正当性问题时,需要从政治哲学和道德哲学的层面开展严肃辩论。 对于这些价值面向,经济分析应当保持其应有的定位。 又如,某些涉及非经济性或者非效率性的价值目标,其是否与经济性或者效率性目标追求存在根本性冲突,也值得进一步展开评述。 Louis Ka-plow 和 Steven Shavell 两位老师在其长文《公平与福利》(Fairness versus Wel-fare)中特别谈到,对于法律职业者来说,在面对通过“教化” ( teaching)形成的关于公平和正义的伦理观念时,应尽量避免直接赋予这些经教化而成的观念以独立的评价权重,而是应当根据这些观念所对应的社会行为规则(如果被转化为法律,即成为法律规则),去评估该规则的行为激励效应以及对社会福利增减产生的影响。从这个视角去理解经济效率价值与通过教化形成的观念性规范,很可能会大幅缓解效率与其他价值取向之间的紧张关系。因为许多其他价值取向的背后同样蕴含着深刻的经济原理。 再如,如果不同价值之间确实无法通约或通约难度过大,在面临价值冲突时如何在无法得到最优解的情况下取得次优解,无疑是深层次的重大哲学命题,值得在本书再版时予以延伸与拓展。

来源：《法律和社会科学》第21卷第1辑“法律数据科学”专号