引论：新与旧的回旋曲
张永健教授所著的《法经济分析：方法论20讲》(以下简称“本书”)已由北京大学出版社出版。在愈发强调引证率和学术KPI的今日，撰写这样一本关于法学方法论的新著作，无疑是充满勇气和抱负的学术尝试。诚然，关于法学方法论的作品，国内外都不在少数，但以经济分析为核心的法学方法论作品，即便不是屈指可数，似乎也是寥若晨星。诚然，如波斯纳的《法律的经济分析》、考特与尤伦的《法与经济学》以及波林斯基的《法与经济学导论》固然堪称珠玉在前，但和这些舶来品不同，本书的讨论不仅以中文写成，而且更接地气——它援引和针对的法律条文与案件，大都来自中国本土。诚然，晚近国人亦有优秀的经济分析作品，代表者如桑本谦教授的《法律简史》(难一些)和熊秉元教授的《法的经济解释》(简单一些)。但与前者做比，本书包含的“入门”部分与“进阶”部分对初学者自然更加友好;而与后者相较，本书包含的中国法律和援引的案例，对中国学生来说又无疑格外亲和。这些都使本书的写作别具一格:“方法论”、“经济分析”与“入门书”这三个领域，或许都算不上“处女地”；但同时涵盖三个领域的本书，便是在旧领域中的新尝试。特别值得注意的是，这一首新旧之间的回旋曲，听众可以是中国大学中的法学本科生。
笔者并不是说本书只能是一本教材——尽管这在某种意义上或许是种褒奖;但正如塞万提斯所言，读者是为作者立法之人，在我的大会堂中，本书的面向就尤其令人寻味。特别是在卷首“本书无数学和经济图表”的宣示，以及穿插了30余则小故事的设置，似乎都在彰显其蕴含着经济分析方法论入门书的主旋律。这无疑对经济分析方法的推广具有战略意义:因为方法的关键很可能是(第一)印象胜过理性——令人崇拜的学者与教师所使用和推广的方法，很容易被学生(以及实务界)以追星的心态接受下来，碰巧永健教授就堪称一位明星般的学者。更重要的是，方法论恰恰在入门领域才有最大化的收益:对于“学术三观”已成者，方法论不仅难以说服对方，反而很容易成为后者的攻击目标，因为不存在包打天下的方法(法经济学亦然)，总会在某些地方顾此失彼，于是错误便成为失当之证据。正如笔者在2017年所提出的构想:经济分析的推广需要更节约成本的策略，应该还要依靠后来人。永健教授当然不是“后来人”(他是我的前辈)，但本书堪为知音:因为它所面向的，恰恰是作为后来人的本科生与初学者。
当然，笔者并不是说本书就是一本通俗读物——如果你这么想，那么在读到第四讲的行为理论之时，可能就会很痛苦。不过，本书一直在用浅明的话来讲大道理，这从来都是高手的风骨。正因如此，我也希望能东施效颦，用简单的意象来浅谈对本书的认知，这就是动物辩证法。之所以如此，是因为本书一开始就明确指明了对话的对象，即目前在法学方法中执牛耳的法教义学(本书页2)，这就有了应用和体现辩证法的可能与空间。本文的讨论也从这里开始。
［一］泥鳅与鱼：尊卑还是先后？
法学是最喜欢讨论方法论的学科，这或许是因其缺乏独属的方法论。无论是教义学还是经济分析(以及社科法学)，所有的“法学方法论”都来自其他学科的成果，法学不过是贯行拿来主义的既得利益者。既然法律的关键在于解决纠纷，那么最合理的方案无疑是实用主义的，也就是抽象地接受多种方法，在个案中选择适用。不过，数量的增加必然带来上下尊卑的问题:诸侯一多，谁执牛耳?一如期刊要分三六九等一样，法学的诸多方法势必也要排个座次。很明显，目前部门法中的方法论显学无疑是法教义学，而经济分析方法当然是下位者。
很有意思的是，经济分析可以揭示法教义学执牛耳的必然性:因为法教义学所内含的实证主义能够以最低成本促进法律共同体的塑造与凝固，同时还能为法学学科形成学术壁垒以便摆脱其他学科(如包括伦理学与哲学)的影响。不过，作为主导者的法教义学也很容易造成功能性黏滞:即因为过度了解自己的工具而导致无法找到解决问题的新方法。在这种情况下，正如捕鱼者需要在众多鱼中放置若干泥鳅以便保持活性一样，或许经济分析方法就能起到这里泥鳅的作用:正如本书所指出的，法教义学在事前观点和行为理论上存在较为明显的“短板”(第三讲和第四讲)，而经济分析恰好有助于弥补这样的“短板”。
更进一步讲，考虑到法律(包括法学以及裁判)的核心是论证和说理(“说理义务”)，目的是有说服力地解决问题。而这里的说服力(特别是法院的判决)必然主要针对非法律人。那么，法律的规定(“请求权基础”)及其对经济事实的“涵摄”，都需要提供更加实质性的理由，特别是当想说服外行的时候。但法教义学本身是没有能力提供这个理由的:因为强调“融贯主义”的教义学意在搭建逻辑框架(也就是法律三段论)，但往往容易忽视这里从前提到结论存在大量罅隙，需要当事人不断地进行跳跃，笔者将其称为价值跳跃(leap of value judgement)。换句话说，一切法律问题的所有实质性结论都必须借助(其他学科提供的)价值判断，否则很容易沦为单边主义和权力霸凌。这一点在疑难案件中的法续造中，在以限缩解释和扩张解释作为目的性限缩和类推适用的依据之时，体现得尤其明显。
我们用一个德国的案例来说明这一点:《德国民法典》(1900年)第656条规定了“婚姻介绍居间合同”是自然债务，那么今日原告经营了“同性伴侣及婚姻介绍所”并缔结合同，能否类推适用前述条文?德国法院认为此处是法律漏洞(这个判断本身就蕴含了价值跳跃)，当初立法者若能看到非婚同性伴侣关系，则会将其适用于第656条。这一结论的核心便是如下的价值跳跃，即认定并认可1900年时的法律认为婚姻居间合同“背俗”，是“无比令人厌恶的东西”，且今日依然如此，即(学者所言)“当时的目的至今仍得有效”。那么，这里就涉及一个实质性的问题:此类合同是否仍应被认定为背俗?笔者无意在此讨论这个颇具“地方性知识”色彩的问题，但我们应当注意，法律中的知识无法证实或证伪这个命题。
这或许就是教义学(鱼)需要经济分析(泥鳅)的根本原因:因为法律在给出最终判定之时，在几乎所有情况下都需要实质性的判断，因而也就必须不停地价值跳跃。法律在很多时候要面对的恰恰是经济分析所针对的对象———即人类行为，因此经济分析会为法律(教义学)提供一些非常重要的实质性依据(本书中有大量的范例，如页136对重复保险的分析)。这样看来，二者之间不应也未必是尊卑之别，而是先后之序:在教义学搭建好了法律体系之后，以经济分析作为价值跳跃的凭据，不仅可以避免得出事与愿违的错误结论，同时还可以据此考虑重返教义学起点，重新分析是否需要选择更优的法律框架。由此看来，泥鳅与鱼的辩证法或多或少有黑格尔的主奴辩证法的影子。如果记得本书的入门书取向，就不难看出这对于踏入法律之门的学生而言是多么重要的启示:一如“功夫在诗外”的名句，本书非常有助于法科学生将眼界开阔到法律之外，从而利用经济分析方法来扬弃现有的法学(教义学)。这一点又指向了下一组动物，一组非常有名的辩证法。
［二］狐狸与刺猬：广度与深度的双人舞
狐狸与刺猬的隐喻并非由以赛亚·伯林创造，却因后者而闻名于世。在援引了希腊诗人“狐狸多知，而刺猬有一大知”的残篇后，伯林将其衍射为两种不同的智识取向：一种是归系于某个单一的中心识见、一个多多少少连贯密合、条理分明的体系;另一种则是追逐许多目的，诸多目的之间互无关联甚至可能彼此矛盾。伟大学者的伟大之处之一，便在于能有预见性地提出可获得广泛应用的隐喻：很明显，教义学就很像强调深度的刺猬，而法经济学可能会更像倾向广度的狐狸——这并不是说法经济学是一门不够深入的学科，而是说法经济学在解释法律之时，会关注更为广阔的经验世界，不会局限于法律条文以及概念之中。
狐狸和刺猬谁是更好的法律人?这个问题不可一概而论。法律问题(纠纷)越需要被快速解决，刺猬就越比狐狸有效。这是借助国家权力之实证主义的先天优势。反过来，狐狸就会更加合适，因为它会更尊重和符合经济世界的一般认知与人类行为的一般规律。这也是我强调本书作为入门书的用意:学生们是有着更充分的时间的准法律人，也是应当更加共情普罗大众与芸芸众生的年轻人。在这个问题上，教义学习惯用权力精英(立法者)的思路为学生铺好现成的道路，容易使学生们陷入“知其然而不知其所以然”的窘境:因为法学中的“所以然”必定来自法律之外。不过反过来，法学生固然应当获取法律之外的大量信息与知识，但如果欠缺方法指引，那么知识就很容易成为杂乱无章的烩菜，在有限的时间下还会影响对法学知识(条文)的学习与领悟。
这就是法学中的狐狸与刺猬辩证法的根本症结:在深度与广度的双人舞中，法学学者与法学生应当如何保持自在与自为?这个宏大的问题(借用本书的说法就是“大哉问”)当然是所有人都想解决，但或许永远无法解决的难题。不过，经济分析方法无疑对此会有相当大的助益。从应然的角度来讲，经济分析能够为这支双人舞提出一个相对集中的衡量标准(福利最大化)和操作方案(量化方法)。尽管同样存在可操作性的困境，但这至少可以作为一项指引，特别是在入门时，能够使学生在获取众多知识时，心中能有一种基本标准作为参考，而不至于将知识沦为学术鸡汤。而从实然的角度上，经济分析能够提出一个程序性的方案，这便是本书所提出的“后设方法”(页252—253)的精当之处:在考量各种(法)解释方法之后，评估这些选项所带来的后果，并以成本收益分析来做出选择。同样，作为操作流程而言，这还不够具体，但依然为狐狸与刺猬们指明了一个有益的前进方向。
更深一步，法律本身同样是经济世界中的知识。正如诺斯所指出的，制度是经济史的中心。这一洞见的核心在于:法律制度作为规则会存在于经济实践之中，而法律的运行本身就有成本，因而法律决策就要考虑法律的成本(与收益)问题。这就将教义学的“找法”以一种特异的方式融入经济分析:教义学中的“找法”是想明确(民商法的)请求权基础，但在经济分析的眼中，法律制度及其运行本身也应当被纳入成本与收益分析的框架。明确了这一点，对很多左右为难的法律问题，或许会开辟一条新路。譬如加工他人物品的归属，这个难题可以上溯至罗马法，一直难有定论。究其原因，或许在于既有的分析往往容易考虑一些难以明确的标准，如萨宾学派与普罗库勒学派就“加工之后的物品是否是原来的物”争议不休，但这无异于“公婆各说”;而折中主义强调的“较大力量的决定性原则”同样是难以确定的问题，从而最终落入个案个决的局面。本书也讨论了这个问题(页81—83)，它强调的是经济价值，并且希望区分善意和恶意。不过笔者希望不合时宜地表示异议:物的归属与因其引发的赔偿并不是同一项问题，而善意和恶意应当在后一问题上发挥作用。加工物的归属当然是一种单边判断，无论最终结果如何，它必将给当事人施加经济成本:加工主义的成本会落在所有权人的身上，而原物主义则反之。既然总会有成本，那么或许在抽象的层面上讲，这个成本就是无须考量的。这里重要的应当是法律成本:既然加工有可能会涉及(加工者的)知识产权以及劳动报酬等额外的法律制度，那么原物主义意味着更加复杂的法律关系以及利益精算。如果我们需要一个更为抽象的(而不是个案个决的)物权归属规则，那么加工主义就是更有效率的，因为届时法律只需要考察赔偿即可，无须再分析当事人关于物品的其他复杂的法律关系(权利)，后者正是法律着力解决，因而也希望避免的情况。由此看来，经济分析不仅需要考虑市场，同时需要考虑法律本身。考虑到后者实际是教义学所强调的核心步骤，教义学和经济分析在这一层面从对手变成联手(foet o friend)或许也未可知。
法律制度(及其运行)本身蕴含着成本，这既是狐狸与刺猬辩证法的重要启示，同时也指向了我们接下来要讨论的，也是本书着力强调的事前观点与事后观点。按照本书所言，事前观点是法教义学的另一“短板”(页59)，也是纵贯本书全文的核心思路。对这一问题的分析，仍然要从两种动物开始。
［三］鳄鱼与家犬：瞻前的同时，还要顾后
事前观点的本质是经济学上的激励原理。在曼昆的经济学教材中，在开篇“经济学十大原理”中的原理四便是“人们会对激励做出反应”，而激励的来源无疑包括政府决策。在广义层面上，法律当然也是政府决策中的一部分，我国尤其如此。在本书的多个问题中，事前观点都是其分析的基本逻辑与方法(如比例原则、财产规则与补偿规则、代理人问题等)。事实上，很多经济学理论的内核也都是事前观点，譬如著名的科斯定理(具体内容可见本书第十六讲)。笔者曾经指出，科斯正是用“正话反说”的方式证明了如下命题:由于交易成本无处不在，确立一项制度不仅仅是为既有的争端与纠纷画上一个句号，更将影响未来的财产关系，进而影响整个经济运行。因此，笔者与永健教授在这一点上可谓神交已久。
不断向前是自然科学的基本特质。据说在剑桥大学的蒙德实验室(The Mond Laboratory)门前刻有鳄鱼的浮雕，以纪念著名科学家卢瑟福，象征着永远向前的科学精神，因为鳄鱼从不回头。这一坊间传闻的真伪，自然无须深究;但鳄鱼确实堪为事前观点的贴切隐喻，因为科学关注未来，而法律同样应当关注未来:法律不仅是解决案件之后便可高枕无忧的解题技巧，还应关注规则制定后对未来经济与社会生活的影响。相比之下，家犬就是另一种意象，据说其是因为担心主人的安危所以会频频回头。事前观点与事后观点在这两种动物的辩证法中得到了有趣的体现。不过，与鳄鱼和家犬的迥异有所不同，法学中的事前观点与事后观点其实并非水火不容。正如本书所言，采取事后观点的决定，如果是通过改变一般规范(解释)的方式为之，则通常会有事前效果(页60)。进一步讲，事前观点完全可以作为事后观点的延伸与反思:我们需要将教义学的结论(包括案例结果与条文分析)再向前走一步，考虑这一结果对当事人未来的行为的影响，嗣后再用其反推和矫正之前的结论。法律虽然秉持了鳄鱼的专注精进，却同样可以有着家犬的关怀与温情:瞻前的同时，也要顾后;用事后观点引导事前观点，同时再用后者来改进前者，在这个“否定之否定”的辩证法中，鳄鱼与家犬在实用主义的框架下实现了共生。
之所以强调事前观点，核心理由在于法律(包括条文和判决)会成为当事人进行成本收益分析的重要依据，会内化进当事人选择的考虑背景。这一结论实际源自并延伸着上一章的讨论。如果我们承认，大多数法律制度(特别是民法)与人们日常所秉持的经济逻辑同理，那么就应当承认即便是外行，也同样会将(非理论化的)法律纳入考量。一个实例便是本书在第67页讲述“见义不勇为”:在湖北某危险水域常常有人溺水身亡，而此地农民会在岸边等待捞尸而不是救人，因为救人(见义勇为)无偿，但打捞尸体有偿(3万元的报酬)。这无疑是一个让人不安的实例，但单纯的道德谴责无疑作用甚微。本书的建议是将救人的无因管理解释为法定的有偿责任，并提高赔偿额度。不过此处的核心困境在于，除去救人的风险会更高(因为活人在水中挣扎会加大救助难度)，救人是有可能失败的。如果失败，那么不仅难以获得报酬，还有可能惹上官司(过失致人死亡?)。相比之下，打捞尸体就要简单得多。此外，对于救人之后索取报酬的行为，对方会有反悔的可能，而此时当事人难以实现“留置”(甚至可能成了非法拘禁)，但打捞尸体的对价相对而言就更容易通过私人途径而取得。也就是说，这个困境并非法律不承认无因管理所致，而在于法律关于合同以及责任的机制(及其所反映出来的“人心凉薄”)就不利于鼓励救人，单纯提高报酬也是于事无补的。因此禁止性规则(划定禁泳区域)与明确风险自担或许才是更有效率的方案。这个分析实际恰恰是在“瞻前顾后”:正如前述，它是将法律机制(而非单纯的规则)纳入了事前观点之后所得出的结果。
正是在这种实用主义的氛围下，教义学与法经济学或许能够和解并携手并进。因此，某些制度的确是从事后视角提出对问题的解决方案，实际也在释放着权力的信号。这样一来，如果将这一信号纳入事前考察，就会看到其对于权利的保护以及秩序的维持会有相当大的正向作用。譬如本书举了一个例子(页395):如果考虑到预期，那么小区中诸如噪声之类的外部性实际是在较低的房价中获得补偿;而市场行为(如公寓规约或因信息披露而引发搬迁)则足以自主调节此种外部性，无须政府(法律)的介入。这一结论的困境在于:房价“较低”是一个比较性的指标，本就难以认定;而且在中国大多数地方，高房价的居住者也不一定有高素质(挪用刘德华在电影里的著名台词:“开好车的就一定是好人吗?”);况且市场调节必然需要一定时间，但在此过程中发生的纠纷，没有法律规则就很难解决，而须知此类纠纷很可能会酿成极其严重的冲突。这里的症结就在于过分相信市场(教义学则是过分相信法律)导致未能在考虑法律的事后视角之前提下来提出事前的观点。更重要的是，由于外行有时会误解或片面地理解法律，仅以纯理性人来审视法律就注定是不全面的。诸如本书援引的Fennell的观点论证了恶意时效比善意时效更应获得保护，因为恶意时效取得人的行为是成本收益分析后的理性决策，能够更好地配置资源(归于最能利用者之手)(页343—344)。这个结论的主要问题并不在于反直觉或反道德，因为法律从来不惜反直觉或反道德。关键在于，由于当事人有可能片面地理解法律，如果更保护恶意时效取得(注意这个“更”字)有可能会输出“巧取豪夺也合法”的信号，而这种信号对国家治理而言明显是不利的。正是基于这种“瞻前顾后”，某些直觉式的逻辑反而有可能是正确的。
［四］代结论：为什么我总是重复同一个主旨
本书在临别赠言中写道:经济分析并非万能，但没有更好的替代方法(页480)。这是一个既谦虚又“傲娇”的判定。笔者一直坚信，经济分析会成为法学方法论中的主导者，但这不是取代，而是扬弃。经济分析的前后左右，将是包括教义学、(其他)社科法学在内的诸多法学方法论。这种实用主义的进路，注定将成为未来法学的基本精神(前提是法学希望变得更好)。但实用主义是有一个前提的，就是对诸多方法都要进行精深研究与准确把握。正因如此，永健教授凭借其对经济分析的多年研究所奉献给初学者的这一本书，与笔者的志向可谓深度吻合。我深深地敬佩他的沉潜与专注。本部分的标题或许能表明永健教授(以及我)的心志，其来自莎士比亚的十四行诗;而答案同样来自这位伟人的伟大作品:“我专为奉献于你的那一部分，那是我的精粹，是我的精神。”愿以此文对永健教授表示敬意，也希望能为读者理解本书提供些许参考。
来源：《法律和社会科学》第21卷第1辑“法律数据科学”专号
