【内容摘要】 既有法治理论共享“国家权力—个人权利”二元分析框架，疏于对与该框架相依存的“社会认知”之阐释，难以证成法治何以成为现代社会治理基本方式，亦无力应对当前社会变革的现实。基于法治与现代社会在要素、价值、结构上的相互构造，可以提炼出一种“构成性法治”的重构方案。具体而言，“依法而治”不局限于法律机制，而是一种以法律统摄并释放各种社会要素功能的总体性机制，内含国家干预与社会自治、个体解放与社会团结、法律调整与社会调整等辩证关系。通过发掘法治的“社会认知”、制度框架及其与社会现实的互动机制，构成性法治可以对法治的生成、变迁及当前理论困境作出解释，并为在法治理论中纳入“社会”以回应社会变革提供一个分析框架。
【关键词】 法治理论 社会认知 法律个人主义 构成性法治
一、引言
近年来，互联网平台的兴起对近代以来的社会形态和权力结构造成很大冲击。作为传统意义上的私主体，平台企业通过设定架构、整合资源、发布规则、技术运算等方式，在重塑人们交往方式的过程中推动着以“平台”为核心的新型社会（关系）的生产与再生产，并开始握有影响公共生活的能力或者“权力”。这些关系、能力或者权力既可能扩展国家权力的触角、增进个体福祉，亦可能阻碍国家权力的行使、压制个体自由，在某种程度上打破了公权力与私权利、公共领域与私人领域的二元划分，对传统法律调整方式提出许多新问题、新挑战。在此背景下，平台法律治理已成为当今各国关注的焦点，人们从行政法、民商法、经济法、社会法等单一部门法角度或者交叉视角做出了大量具体研究。
毫无疑问，在资本、技术、信息的相互加持下，平台带来的冲击非常猛烈和直接，平台法律治理的具体研究极为迫切和必要，但其凸显的法治理论问题亦不可忽视，后者甚至构成一项更具前提性和基础性的任务。这不仅因为平台法律治理应在法治轨道上进行，必须受到法治诸要求的制约，更重要的是平台的兴起及其带来的挑战并不只是一个数字技术催生“技术封建主义”的全新故事，实际上是20世纪后半期以来社会结构转型或者所谓“再封建化”的延续，平台具有的“权力”在一定程度上也为此前某些公司、协会、行业等“社会”组织或者“私”主体所享有。或许只有在基本理论层面把握法治与社会的整体图景，才有可能为平台权力等“私权力”或者“社会权力”的法律治理提供具有历史厚度和理论深度的观察视角，并为法治应对未来可能因其他技术或者因素导致的社会变革提供未雨绸缪的分析基础。
遗憾的是，既有法治理论未能就此提供现成答案。究其原因，它们以“公权力受法律限制”为要义，在基本框架上往往只关注国家权力和个人权利，没有将社会作为法治本身构成要素，哈贝马斯甚至认为它们都奉行“只关注政府活动的法律观”。由此带来的后果是，既有法治理论难以回应当前的社会转型和法律实践，反而陷入各种“形式”或“实质”、“薄”或“厚”法治学说争执不下的困顿；更有甚者，法治是现代社会治理基本方式，不考虑“社会”的法治理论也无法对法治的生成运作做出合理说明。鉴于至今缺乏严格意义上的有关法治的社会学、社会理论和社会科学，当前确有必要对法治理论进行社会学意义上的重构，即剖析既有法治理论的基本构造及其与社会的关系，通过将“社会”植入法治理论，更好地达到回应社会现实和指导法律实践的理论目标。
事实上，法治理论的社会学重构不仅关涉法治的一般理论和具体法律实践，而且对理解当代中国法治具有重要意义。党的十八大以来，我国将“社会”纳入法治整体框架，创造性地提出“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”重大命题。习近平总书记指出：“法治国家、法治政府、法治社会相辅相成，法治国家是法治建设的目标，法治政府是建设法治国家的重点，法治社会是构筑法治国家的基础”。系统把握“一体建设”的整体构造，也迫切需要一种内含“社会”要素的法治理论。
基于此，本文拟踏上一趟发现“社会”的法治理论重构旅程，其“发现”主要基于两个方面的含义。一方面，理解“社会”在既有法治理论中的意义。理论既是对实践的解释，也通过观念塑造、制度设计等参与实践。面对法治作为现代社会治理基本方式这一事实，需要探究既有法治理论是如何看待“社会”的，又是如何在隐匿“社会”的情况下塑造法治实践和现实生活的。另一方面，重新理解“社会”在法治中的意义。在近年来的社会变革下，“社会”在法治中的意义日益凸显。为回应法律实践变化和法治理论困境，有必要形成一种包含“社会”的法治理论。在这趟旅程的最后，本文将总结出一条法治与社会相互构造的线索，从中提炼出一种“构成性法治”的理论重构方案。
二、缺失“社会”：
既有法治理论的二元框架
既有法治理论纷繁复杂，却共享“国家权力—个人权利”二元框架。这些理论虽然对“社会”多有论述，但或是将某种社会状况当作法治生成条件，或是将某些社会当作解剖“母体”，把法治化约为其特定法律制度，均未将“社会”当作法治构成要素来对待。
（一）既有法治理论的“国家权力—个人权利”二元框架
人们通常将既有法治理论区分为形式法治和实质法治，划分标准在于法治的要求是形式（程序）性的，还是涉及法律的实质内容。当然，两者都存在由薄至厚的诸多版本，并形成从最形式（薄）到最实质（厚）的多种法治学说。虽然最初的“以法而治”先于个人主义思潮出现，但其内容关涉的仍是国家与个体的关系。随着个人主义成为西方法治理论的“哲学和政治前提”，后续各种版本更未偏离而是围绕国家权力与个人权利而展开。
一方面，形式法治强调法律的形式条件，旨在以此控制国家权力来保障个人权利。除了早被摒弃的“以法而治”，各种形式法治版本强调的不仅是国家权力行使在形式上合乎法律，而且是法律本身在形式上应达到的标准。形式法治的倡导者并非无视个人权利等实质内容，而是认为只有具备各种形式要求等“内在道德”的法律，才有可能真正保障个人权利。在他们看来，将特定的实质内容作为法治基本承诺，容易背离形式条件而走向法治的反面，危及人们自我塑造生活的能力，无法提供公共判断标准和稳定预期，反而有损个人权利。
另一方面，实质法治重视个人权利等实质内容，其基本要点仍然着眼于国家权力规制。所有的实质法治版本都不否认法律应具备“内在道德”，但认为仅此不足以控制国家权力，无法提供人们服从规则治理的道德条件，因而需要在法治要求中加入个人权利等实质内容。当然，最厚的实质版本还关注社群权利和社会福利。不过，前者基本上“按照与个人权利类似的方式植入法治框架”，后者只是在实质平等方面对国家权力保障个人权利施加更多积极义务。
（二）作为法治外部因素的“社会”
从以上分析不难看出，既有法治理论共享“国家权力—个人权利”二元框架。当然，这并不是说它们完全没有论及“社会”。相关讨论较为庞杂，大体可归纳为两种方式。一种方式可称作“条件论”，即把特定社会状况当作法治生成的必要条件。例如，昂格尔认为法治“是一个仅仅在非常特殊的条件下产生和存在的罕见现象”，只存在于其所谓的具有多元集团和自然法盛行的“自由主义社会”。其他一些研究或许没有如此明确阐释，但实际上也是采用某种类似的“条件论”来组织其分析。另一种讨论方式略显隐蔽。在既有研究中，从特定社会的法律制度实践中提炼法治要义的做法亦屡见不鲜，这被某些学者形象地称为法治“解剖学”。这种方式不仅在有关法治概念的比较研究中常见，而且见于某些经典的法治概念界定之中。较为典型的是，戴雪从“政府没有专断权力”“任何人都必须遵守普通法院所实施的普通法律”“宪法的一般性规则形成于国家的普通法”等方面对法治的概括。绝大多数“解剖学”不认为法治只是某种“地方性知识”，而是尝试从中发展出某些关于法治的一般理解，但这种“提纯”无疑都会被打上作为解剖“母体”的社会的印记。
总的来看，这些对“社会”的讨论均未背离法治理论的“国家权力—个人权利”二元框架。“条件论”中的“社会”只是法治产生的背景，本就不在法治理论框架之中；“解剖学”中的“社会”亦不过是特定法律制度实践所附着的土壤，在“提纯”过程中往往被忽视甚至必须经历某种程度的过滤。两者实际上都只是将“社会”当作法治的外部因素，不仅没有将其作为法治自身的构成要素，而且在解释法治实践等方面制造出更多问题。“条件论”将法治视为特定社会条件下的成就，当条件发生变化时，容易导向法治“解体”的结论。“解剖学”虽然可以根据社会变化从其“母体”中“提纯”出不同的法治框架，但是容易将某种地方性制度实践当成普适性法治规律。
三、寻找“社会”：
既有法治理论未阐明的“社会认知”
应当说，理论与实践并不等同，“社会”在法治理论中的缺失，并不意味着“社会”在法治实践中的缺席。然而，既有法治理论的“国家权力—个人权利”二元框架不仅凝聚了法治的基本共识，而且是人们构造法治的基本依据，因此也是法治既有的制度框架（以下简称为“二元框架”），法治成长为现代社会治理基本方式也是其参与塑造的结果，因而不能简单地否定其解释力。回溯近现代以来法治与社会的生成及其相互关系，探究既有法治理论如何看待“社会”，或许能够更清晰地展示既有法治理论的基本逻辑脉络，并对法治的制度构造和历史实践形成更完整的理解。
（一）法治与现代社会同构生成中的“社会认知”
法治的思想渊源可以追溯至古希腊时期，在中世纪晚期之前更多只是一种理念，人们在现实生活中仍然依附于家庭、城邦、宗教或者封建势力。直到14世纪之后，法治逐渐成长为一种实际治理方式，发展至19世纪之后予以定型。这段时期也是现代社会随着“个体”兴起而产生的过程。简要来说，尽管基督教的诞生尤其是其“道德革命”催生出灵魂平等的“出世的个体”，但人们往往是在一种整体意义上来看待现实世界，个体与整体之间“没有诸如社会意识或者文化之类的东西”。随着中世纪晚期以来宗教、政治、经济诸多变革的展开，享有平等自主的道德地位的“入世的个体”开始出现，在经历古典自然法的洗礼之后，强调个人权利优先性的个人主义在19世纪得以形成。人们随之也摒弃经院哲学家常用的“universitas”而采用“societas”指称现实世界，“society”自14世纪出现在英文中，并从最初的情谊、伙伴、结社等具体含义中发展出17世纪末之后的“人类集体生存的基本形式”等一般含义。不同于“universitas”蕴含的共同体、目的论、整体观等意义，“society”及其拉丁词源“societas”强调的是可区分的个体形成的关系，即现代意义上的“社会”。故此，社会学作为一门专门理解“社 会”的学问在19世纪应运而生，如何理解这种转变成为其始终关切的核心议题，滕尼斯的从“共同体”到“社会”、涂尔干的从“环节社会”到“组织社会”等分析均聚焦于此。虽然他们对于现代社会的前景存在不同判断，但都表明现代社会及其治理方式已不同往昔。
以上简要梳理表明，法治的兴起与现代社会的产生在时间上高度重叠。这种重叠并非偶然，而是蕴含两者同构生成的关系。其一，发生上的互为条件。无论是对个体地位的承认，还是社会通过个体交往的形成，都以破除封建特权和宗教束缚为前提，这一历史任务在很大程度上需要由新兴的主权国家承担。然而，随着国家“在一定领土之内（成功地）宣布了对正当使用物理暴力的垄断权”，对个体及其交往最直接的威胁恰恰也来自国家权力。当然，基于个体观念的普及和政治斗争的需要，国家亦需从保障个体及其交往中获得支持。由此，运用法律承认和控制国家权力同时具备实际需求和现实条件，“法治”逐渐从之前的抽象理念转化为具体治理方式。其二，发展上的互相构造。法治为现代社会的兴起提供了制度框架，其自身的内涵和架构也得以发展充实，就此可从直接和间接两个层面予以说明。直接层面指以法律为中心建立公共连带。通过明确行为在法律上的意义，个体可以对自己的行为、他人的反馈和国家权力运作形成稳定预期，由此能够在“universitas”式微的情况下展开交往，超越血缘、地域等限制而实现“societas”。当然，要实现公共连带，法律本身应当符合一般性、公开性、明确性、稳定性、不溯及既往等要求，这些要求由此也构成当今法治内涵的最大公约数。间接层面指以法律来维系促进民间连带的发展。通过法律控制国家权力，实际上明确了国家干预的范围、条件和方式，既为个体自由行动和社会自发演进留下空间，又为其提供基本框架和最终保障。法治的这种侧面在哈耶克的自发秩序理论中得到某种系统阐释。
由此可见，无论是发生上的互为条件，还是发展上的互相构造，法治与现代社会同构生成的核心都在于国家权力与个人权利的关系处理。各种确定两者关系的方案在17—18世纪交汇碰撞，“法律体系受托通过约束政治权力的扩张、专断和滥用特权的倾向来履行保护个体权利的任务”的法治内涵在19—20世纪得以成型。这不仅解释了既有法治理论为何聚焦于二元框架，同时揭示出法治的产生承载着“去封建化”的历史使命，蕴含着“平等自主的个体之结合”的“社会认知”。当然，正如马克思所言，“社会不是由个人构成，而是表示这些个人彼此发生的那些联系和关系的总和”，这种“社会认知”虽然不等同社会现实，但也并非“虚假”。它既反映了“个体”兴起及其引发的团结模式变 迁等历史进程和客观现象，也包含个体观念和治理需求等主观期待和规范要求，融合了社会“是什么”和“应当是什么”的认识，构成某种具有外在性、强制性和普遍性的“社会事实”。与此类似的是，泰勒在讨论“现代社会想象”时也将之追溯至“个体”从封建束缚中的“伟大的抽离”，现代社会的市 场经济、公共领域、民主政治等均是这种“抽离”后的个体互动的产物。
（二）法治既有“社会认知”、二元框架与社会现实的互动机制
现实中的个体存在各种差别，个体交往总是面临各种束缚。由此需要追问的是，这种并非完全现实的“社会认知”如何可能获得人们的广泛认同？它为何在既有法治理论中被隐匿？二元框架又何 以成为一种实际的社会治理方式？究其原因，法治不仅是社会发展的产物，而且是一种塑造社会现实的建构性力量。这种塑造主要依靠法律的技术构造和正当化作用两种机制。通过前者，“社会认知”转化为具体的“二元框架”；借助后者，“二元框架”促使“社会认知”扎根于现实社会。
就法律的技术构造而言，实际上已有学者注意到法律在“个体”“社会”兴起中的独特作用。滕尼斯曾追溯罗马私法的“人格”概念，讨论一种斩断“共同体”之根的“抽象的人”是如何被设计发明出来的；梅因则从社会进步与法律发展的关系角度，叙述“从身份到契约”的变迁。这些讨论都指向一种“法律个人主义”的构造技术，即将现实差异的个体拟制为法律上权利义务平等、具备自主行动能力、能够承担责任的一般法律主体。这种构造技术不仅贯穿于行政主体与相对人的二元构造、刑法行为主义、民法中的意思自治、诉讼法中的“两造对抗”等部门法之中，而且经由霍布斯、洛克、卢梭到罗尔斯等人对自然权利和社会契约论的阐释，实际上构成现代西方法律架构的技术基础。
显然，“法律个人主义”是“平等自主的个体之结合”的必然要求，这种社会认知也深刻地决定了“社会”在法治理论及其制度构造中被隐匿。从消极意义看，当社会被还原为“抽象的人”的结合时，也就不再具有独立于这些被视为“平等自主”的个体的独特意义，法律运作甚至必须“去社会化”才能消除个体的社会差别，实现“攻防武器平等”。从积极意义看，如果法律上权利义务得到落实，平等自主的个体就能通过前述公共连带和民间连带实现社会团结，保卫个体实际上就是在保卫社会。因此，法治的重心只需放置在国家权力和个人权利的关系处理上即可。以这两者为两端，形成了由诸多对立范畴构成的二元框架：一端对应公法、法定、强制、国家干预、公共领域等，以“法无明文授权即禁止”为基本要求；另一端对应私法、意思自治、自由、自发合作、私人领域等，以“法无明文禁止即自由”为基本要求。虽然公私交融、合作治理等在实践中确实存在，但通常被认为只是以上对立范畴交错协调的产物，并非源自一种独立于国家与个体的“社会”。
就正当化作用而言，如泰勒所言，“社会想象并非是一系列的理念，相反，它是使社会的实践通过被人理解而落实的”，法治既有“社会认知”主要通过如下机制扎根于社会现实。其一，观念上的认同塑造。二元框架以“法律个人主义”为基础，承载着启蒙运动以来平等、自由、民主等理念，本身就具有其认同基础。通过承认所有人在法律上地位平等、控制国家权力并允诺公平保障每个个体的权利，二元框架甚至具有培育夯实人们观念认同的“意识形态功能”。其二，结构中的正当性生产。通过以国家权力和个人权利为支点衍生出来的公私划分、权力制衡和各种形式上或者程序上的要求，二元框架以“实体服从换得程序自治”维系着法律与政治的分离，甚至可以隐匿法律运作中的利益倾向，从而吸收不满甚至实现正当性再生产。其三，运作中的整合包容。二元框架的运作并非只是国家权力对个体和社会的单向规训。在“法律个人主义”“两造对抗”等技术构造的基础上，不同的价值观念和利益诉求可以在立法、行政、司法等法律程序的交涉议论中得到制度化表达甚至反思性整合。此外，通过公法与私法、公共领域与私人领域等区分，二元框架在维系社会秩序的同时能够实现对社会活力和多元价值的包容。
综上所述，如果说法律的技术构造机制将现实的个体和复杂的社会纳入法治轨道予以调整，体现的是“社会认知”及其规范性要求如何决定二元框架；正当化作用机制则使法治从一种理想不断转化为现实，反映的是二元框架如何强化人们对“社会认知”的接受认同。通过“社会认知”与二元框架的相互作用，法治适应并建构随“个体”兴起而产生的现代社会，逐渐扩展为社会治理基本方式。
四、变革“社会”：
无法在法治框架中再被隐匿的“社会”
应当说，即便今日社会也并非都是“平等自主的个体之结合”，但通过决定并经由二元框架的运作，这种“社会认知”扎根并塑造着现代社会，法治展示出其实现可能。不过，正如马克思所言，“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。随着20世纪中后期以来诸多社会变革的展开，“社会”在法治中的意义凸显，法治既有“社会认知”及二元框架持续受到冲击，日益丧失其理论解释力和实践指导力。
（一）社会“再封建化”对法治既有“社会认知”的冲击
就社会变革及其对法治既有“社会认知”的冲击而言，可从三个层面予以概括。
第一，就个体层面而言，个体作为平等自主的主体已成为道德共识，但其现实社会差别日益加剧。虽然许多国家陆续出台法律援助和福利政策，但威斯康星大学格兰特（MarcGalanter）教授20世纪70年代的研究及后续几十年间许多国家相关实证研究都发现，这些努力难以矫正人们的现实差别，甚至无力兑现二元框架承诺的“机会平等”，结果反而是“强者恒强”。“权力/不平等”研究逐渐成为当今法社会学主流范式，在某种程度上反映出个体在经济、种族、性别等方面的差别日益激化，冲击了法治既有“社会认知”有关个体“平等自主”的图景。
第二，就社会层面而言，关系纽带消解和权力结构复杂化制约了个体的交往能力。一方面，在个体观念深入、流动性增强、代际更替、大众传媒和科技发展等影响下，不仅血缘、地域等传统关系纽带持续衰落，各种基于公共事务、休闲社交等形成的新的互惠团结资源亦在迅速消失。另一方面，在社会原子化或者碎片化的进程中，一些公司、协会等社会组织依靠并不断积聚资源，在某些行业或者领域中形成垄断地位甚至成为握有“权力”的“私人政府”。如果说前者使个体陷入越来越深的孤独和不确定性，那么后者给个体的自主决策和自由交往制造了新障碍，两者共同削弱了二元框架试图提供的民间连带和公共连带关系，冲击了法治既有“社会认知”有关社会是“个体之结合”的图景。
第三，就观念层面而言，社会现实的冲击促使人们重新思考对个体和社会的认知。就对个体的认知而言，社群主义自20世纪70年代以来异军突起并影响日盛，其基本主张是个体及其权利、行动能力都深嵌社群或者社会关系之中。就对社会的认知而言，一度“名声不佳”的法团主义自20世纪70年代以来重焕青春，其基本立场是个体通过横向交往不足以构成社会，社会的形成离不开纵向整合及国家和社会组织在其中的作用。除此以外，新马克思主义、民主社会主义和许多后现代主义流派亦将批评矛头对准个人主义。虽不能说这些流派已占据当今西方思潮主流，但深刻揭露出个体在现实中的不平等、非自主和合作困境。法律甚至被某些人视为支配性社会结构的产物和工具，法治反而可能因法律实践的展开遭受进一步冲击。
由此可见，社会变革及其对法治既有“社会认知”的冲击是系统性的，个体虽享有道德上和法律上的平等地位，却深受各种社会差别的制约，在关系纽带丧失的同时面临“私人政府”的束缚，思想日趋多元却遭遇价值观念撕裂。借用哈贝马斯的术语，或许可将这些变化概括为社会“再封建化”。这种“再封建化”不仅意味着法治与现代社会同构生成时的价值共识、权力结构、团结资源等已发生重大改变，“平等自主的个体之结合”的社会认知难以再从现实社会中获得支持，而且由于当前社会本身是法治参与塑造的结果，实际上表明二元框架日益无力将这种“社会认知”扎根于现实社会。
（二）法律实践对二元框架的突破
伴随着以上变革的展开，近年来法律实践逐渐突破二元框架。一方面，国家权力行使超出这种框架的角色设定。面对社会差别导致的不公正和关系纽带消解引发的合作困境，国家权力不得不积极介入以提供基本的社会公平和公共服务，由此出现两种发展趋势。第一种趋势是从严格法定到自由裁量。社会公平涉及盘根错节的利益损害分配、社会资源调节和人际关系塑造，往往难以及时形成完备妥当的法律来调控国家权力的介入，通常只能诉诸一般条款由相关部门自由裁量或者个别化调整，在一定程度上突破了“抽象的人”和依据一般性规则治理的传统。第二种趋势是从管理到治理。随着介入的加深，国家权力面临资源、正当性等诸多局限，许多国家纷纷从自上而下的管理迈向上下贯通的治理，不断探索社会共治、公私合作等法律机制，国家与社会、政府与市场、公共机构与私人组织等传统对立范畴的界限日益模糊，甚至出现“政府内的治理”“通过政府的治理”“没有政府的治理”“超越政府的治理”等不同格局，在一定程度上冲击着法治的传统权力结构。
另一方面，个人权利保障溢出这种框架的范围设定。不同于既有法治理论将国家权力视为个人权利最主要甚至唯一的威胁，当前人们日益受到另外两种现实威胁。第一种威胁来自前面提到的“私人政府”，特别是迅猛发展的数字技术不断强化相关社会组织的控制力，“自媒体”时代的个体亦开始具备介入公共生活的能力。为应对各类“私人政府”对个人权利可能造成的侵害，科学设定国家权力在平台监管、个人信息保护、公用事业管制等方面的职责已成为当今各国法律实践的热点。第二种威胁来自科技发展带来的风险。科技及其应用具有一定的不确定性，往往引发的损害巨大。面对环境公害、金融风险、食品安全等引发的大规模侵害和小额分散性侵害，关系纽带不断消解的个体在寻求救济时常常面临集体行动困境，“两造对抗”等法律技术构造本身也存在执法不力、效率低下等难题。许多国家自20世纪60年代开始探索群体性解纷机制，风险预防、早期干预等实践需求也不断推动国家权力主动介入以调配社会资源、权衡甚至限制个人权利。由于国家权力介入社会生活的程度不断加深，某些国家甚至开始从“法律帝国”迈向“行政国家”。
在这些法律实践的冲击下，许多部门法构造正在发生深刻变化。例如，行政法出现突破传统“自由防御法”二元构造的“利害调整法”，日益注重各方利益协调、信息整合、决策优化和纠纷预防；民法中社会责任的扩张和合同法的“实质化”，不断强化弱势者保护和利益损失社会分配；刑法中“预防刑法”“恢复性司法”等出现，体现出社会防卫和风险控制的要求；司法领域中接近正义运动的全球展开，诉讼与非诉讼机制的作用和关系得以重新审视调整。可以说，20世纪中后期以来的法律实践变化是结构性的，已非二元框架所能涵盖。
（三）既有法治“社会认知”的危机
如前所述，法治既有“社会认知”、二元框架与社会现实的互动机制出现某种失灵：社会变革使“社会认知”与社会现实距离甚远，法律实践必然会突破与这种认知相依存的二元框架；这种突破本身又进一步削弱二元框架的正当化作用，“社会认知”由此更难以顺应或者引导社会现实。从这种“恶性循环”来看，无论是基于社会现实还是法律实践，法治似乎都正在失去适应和塑造社会的能力。自20世纪中后期以来，“行政专制”“法律和法律意识形态的危机”“合法性危机”等法治“危机论”不断涌现。
当然，一些学者认为真正陷入危机的是法治“理论”，于是纷纷从价值、要素、关系、规范等角度提出许多新的理论。不过，这些理论存在太多争论，以至于被人总结为法治是一个“本质上有争议的概念”。虽然如该学者所言，概念本质争议不一定是坏事，各种主张的交锋能够丰富对法治的理解，但它们几乎仍在“形式/实质”“薄/厚”的框架内发展，与法治“危机论”同样深陷社会变革引发的两难困境：固守形式/薄的法治，难以应对社会差别导致的个体间的实质不平等和现实意义上的“机会不平等”；选择实质/厚的法治，难以有效控制政府权力，放任其膨胀扩张并由此干预个人自主安排其生活。事实上，法治理论不仅关涉人们的理解，而且会通过这种理解直接影响法治的制度设计和实践运作，这种两难困境在某种程度上是当前许多西方国家法治实践的真实写照，这被哈贝马斯概括为“法治的内在结构性矛盾”。
事实上，虽然法治“危机论”和各种新理论对法治的前途看法不一，但都是基于二元框架对法律实践变化作出的判断，争论的只是法律能否及如何才能控制国家权力以保障个人权利，依然固守着法治既有的“社会认知”。与此不同的是，哈贝马斯将矛头直接指向这种认知，认为其将个人预设为孤立个体，把权利、自由和正义当成一种国家权力通过法律对个人“所获得的或所指派的物品的平等分配”，而“私人自主和公民政治自主之间的内在关系（以及一个法律共同体之自我组织的民主意义）都落在了视线之外”。在他看来，法治内在结构性矛盾和既有法治理论（包括“危机论”）的症结都在于其共同秉持的这种“只关注政府活动的法律观”。
应当说，哈贝马斯对既有法治理论的批判是深刻的，但认为法治“只关注政府活动”却不公允。他或许没有意识到被既有法治理论忽视的“社会认知”及其与二元框架、社会现实的关系。如前所述，这种植根于法治与现代社会同构生成的“社会认知”决定着二元框架，并通过两者互动不断适应和塑造着现代社会；法治既有“社会认知”和二元框架也并非只关注政府活动，而是通过控制国家权力形成公共连带和民间连带，在保障个人权利的同时为社会交往提供基本条件。由此观之，“社会”在法治中从未缺席，当前法治实践和理论的真正问题或许在于：社会“再封建化”打破了法治既有的“平等自主的个体之结合”的社会认知，“社会”在法治中的意义凸显而无法再被隐匿。如何在法治中植入“社会”或许是法治理论无法回避的“社会命题”。
来源：《法学》2025年第5期
