所谓养殖权，是指权利人依法在国有或集体的水域、滩涂养殖并排除他人干涉的权利。中国是水产养殖大国，水产品总产量达到7116万吨，已经连续35年居世界首位。实现渔业养殖的高质量发展，将为保障国家粮食安全和重要农产品供给提供有力保障。因此，准确认定养殖权的性质、权利取得条件、取得方式、权利行使与保护等，对于促进和保障我国渔业养殖业的发展具有重要意义。

我国法上养殖权的概念源于1986年《渔业法》所规定的渔业使用权。《渔业法》实施近40年来，对于加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，保障渔业生产者合法权益，促进渔业发展发挥了重要作用。然而，现行《渔业法》并没有对养殖权作出明确规定。目前，该法的修改已经启动，修订草案已经公开征求意见。其中，新增的第23条提出了“养殖者合法权益保护”，规定：“使用养殖水域滩涂规划范围内的水域、滩涂合法从事养殖的权利受法律保护。”这是一个重大亮点。但合法从事养殖的权利究竟是何种性质的权利，修订草案并没有明确回答。可以说，在我国《渔业法》修改中，一个迫切需要解决的重大问题就是如何准确认定养殖权的性质，以及是否有必要通过将养殖权纳入《民法典》所规定的物权体系，以加强养殖者权益保护，促进我国渔业养殖业的高质量发展。本文拟对此提出初步意见，期待能够为养殖权制度的构建提供助益。

在《民法典》编纂中，关于养殖权的性质究竟为公权力还是私权利，在学界一直存在争议，主要有三种观点： 一是行政许可权说。持公权力的观点认为，该行为在性质上属于行政许可，当事人取得的也并非用益物权而是一项特许物权。从养殖证的颁发程序来看，一般都是相关当事人向有关部门提出申请，有关部门经过审核认为符合条件的，才会为相关主体颁发养殖证，且通常不会办理登记。当事人取得养殖证的时间也是其取得养殖权的时间，实践中也一般将该行为认定为行政许可。养殖权基于行政许可而产生。二是用益物权说。持私权利的观点则主张，养殖权是在他人的水域之上存在的物权，其内容在于权利人使用属于他人所有的水域，并获得和保持水生动植物。三是混合权利说。从各国法律规定来看，大都规定养殖权确实兼具公权力和私权利的一些特征，因此也有学者认为，养殖权“是一种公权和私权并存的权利结构”。《民法典》第329条虽然对养殖权作出了规定，但其究竟属于物权还是行政特许权利，仍然存在争议。依据《渔业法》第11条第1款：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”修订草案第20条维持了该规定。

笔者认为，养殖权应当属于《民法典》所规定的特殊的用益物权，主要理由在于： 

第一，从体系解释来看，《民法典》在第329条将养殖权规定在用益物权的“一般规定”之中，应当将其认定为用益物权。《民法典》将养殖权纳入用益物权的体系之内，与矿业权、取水权等一起列入准用益物权的类型之中，具有合理性。因为一方面，这两类权利都是利用国家或集体的水域、滩涂等进行养殖、捕捞，并进行使用、收益的经营活动，且其内容也都具有一定的财产价值。对于养殖、捕捞的产品也享有独立的处分权利，因此，其与典型的用益物权具有一定的相似性。另一方面，与典型的用益物权相比，养殖权又具有其特殊性。例如，在对滩涂、水面的利用上，养殖权的设立一般采用行政审批的方式，具有浓厚的行政管理色彩，尤其是渔业权的取得要经过行政许可，权利的内容、期限等都是由行政许可确定的，权利人在行使养殖权时也负有较多的公法上的义务。同时，养殖权的客体也具有特殊性，考虑到水温、水深、水流等因素，养殖权的客体在一定程度上具有不特定性。这都是养殖权与其他典型用益物权的不同之处。因此，《民法典》将其归入准用益物权之中，是较为科学合理的。

第二，从历史解释看，《民法典》有关养殖权的规定源于原《物权法》，而原《物权法》规定养殖权旨在保护渔民的利益。根据原《物权法》立法过程中全国人大常委会法工委的报告等相关资料，《物权法》对养殖权作出规定，主要是为了解决当时相关法律对渔民养殖权保护力度不够的问题。其权能与用益物权是一致的，同时也需要办理登记并进行公示，符合物权的公示原则。正如土地承包经营权物权化是为了保护农民的利益一样，养殖权物权化也是为了保护渔民的利益。《民法典》延续了《物权法》的规定，将养殖权规定为一项用益物权，从而可以通过《民法典》中物权保护的规则保护养殖权，这也可以为养殖权这一物权的设立与保护等提供法律依据，为渔民权利保护提供更完善的依据。

第三，从目的解释看，将养殖权界定为一种物权，有利于使养殖权成为一种长期稳定的权利。养殖权人设立并取得养殖权的目的是利用特定的水域、滩涂进行养殖活动，而不应当包括其他活动。为了保护环境和水生物种的安全，保证养殖业的有序发展，法律法规等对养殖权人从事养殖的活动也规定了一定的义务。但由于养殖活动有利于促进水生动植物的繁衍与资源的再生，满足人民群众的物质需要，促进社会财富的增长，所以，国家鼓励养殖权人积极从事养殖活动，保证水生物资源的可持续发展。因此，对养殖权人来说，法律应当体现对权利人的权利的充分尊重，而不能作过多的干预。同时，由于养殖是一种高投入的产业，如果对这种权利的行政干预过多，则不利于权利人对其未来收益产生合理的预期，从而挫伤其投资的积极性，不利于提升我国养殖业的科技含量和经营水平，向产业化、集约化和规模经营方向发展。从这一点上讲，养殖权与捕捞权之间存在较大的差别。养殖权人的权利具有一定的复合性，权利人不仅可以占有一定的水域，还可以使用该水域养殖水生动植物，并享有保持该水域水生动植物的生长状态的权利。因此，《渔业法》立法者需要更多地尊重养殖权人的意思自治，维持养殖权的长期稳定，反映权利本位的价值取向。

第四，养殖权物权化符合物权法定原则。《民法典》之所以在物权编中规定养殖权，也是为了通过物权保护规则保护养殖权。与《合同法》不同，虽然《合同法》主要规定了各种有名合同，但有名合同之外的其他合同类型，也受《合同法》的调整。但《物权法》贯彻物权法定原则，其规定物权类型旨在对物权进行正面确权，而且此种确权是一种仅针对物权的确权，即只有《物权法》规定的权利发生争议才适用确权。因此，《物权法》在规定物权类型时，会对物权类型进行封闭列举，而且凡是《物权法》通过正面确权的方式所规定的绝对权，都应当属于物权。既然《民法典》物权编对养殖权作出了规定，在解释上也应当将其界定为一种物权。

应当看到，养殖权的取得必须取得政府的行政许可，但并不能据此否定其物权属性。因为一方面，养殖要利用国有或集体的海域、湖泊、滩涂等，而养殖过程中又很容易造成水质的污染等有害环境行为。因此，国家需要对养殖经营者的资质等级等进行严格的控制，即养殖权的取得必须通过行政许可。另一方面，对海域、水面等自然资源的利用，国家需要进行整体规划，才能发挥水域的综合利用的功能。因此，需要政府对水面养殖实施行政许可，以保障国家规划的实现，维护水域环境，防止在养殖过程中污染水面和环境或者将水面荒芜。可见，养殖权的取得虽然需要取得行政许可，但行政许可与养殖权的物权属性并不冲突。问题的关键在于，法律是否确定了其为物权类型，当事人是否通过物权设定的要求，如达成合意、进行公示等，至于当事人在设立该权利前是否需要行政审批，并不影响其物权属性。因此，不能以养殖权有行政审批这一前置条件而否定其物权属性。正如建设用地使用权的取得也需要行政审批一样，养殖权的取得虽然需要行政审批，但并不影响其为一项物权。

（二）《民法典》第329条确认养殖权为用益物权的合理性

第一，养殖权具备了用益物权的权利属性和特点。一是养殖权具有支配性。养殖权人只有支配特定的水域才能进行有效的养殖活动，养殖权的行使也不需要借助于特定债务人的履行行为予以辅助，即养殖权人可以按照自己的意愿行使权利，他人仅负有不得妨碍养殖权人行使权利的义务。同时，养殖权的实现也需要明确养殖权人与其他权利人之间的权利边界，这在客观上也需要明确养殖所需要使用的水域、滩涂的范围，并在此基础上进行公示。事实上，一旦水域或滩涂的四至确定，便可以通过登记的方式明确权利人支配的特定水域，从而对外予以公示。因此，水域、滩涂的确定性和可公示性也为养殖权人行使支配权奠定了基础，并划定其权利行使的界限。二是客体具有相对特定性。养殖权是针对特定的水域进行利用而享有的权利。在养殖权设定后，权利人需要占有特定的水域或滩涂，并对其享有使用、收益的权利，这也必然要求水域使用的范围、面积特定化。与此同时，养殖权还包括了持续性地保有水生动植物所有权的权能。不论养殖方式和养殖水产品种类如何，这些水生动植物的所有权归属都可以基于水域、滩涂范围的确定而归属于权利人。因而，养殖权具有成为一项支配权的必要条件。三是养殖权在效力上具有一定的排他性。养殖权的排他性体现为： 同一特定的水域或滩涂之上不能并存两个养殖权，或存在养殖权与从事海上建筑的海域使用权的相互冲突。养殖权人享有的权利可以排除他人在同一水域、同一期限内从事养殖活动。当然，养殖权的排他性旨在排除与养殖权的权利内容、权利行使相冲突的物权，如果其他物权的存在并不影响养殖权的行使，则其可以与养殖权并存。例如，其他权利人主要将水域、滩涂用于水面航行、旅游等，则其与养殖权并不冲突，二者可以并存。

第二，承认养殖权为用益物权，就可以在此基础上构建完整的养殖权体系规则。承认养殖权为一项准用益物权后，应当依据《民法典》用益物权制度修改和完善《渔业法》关于养殖权的制度规定。一方面，既然承认养殖权为一种准用益物权，那么其设定不能简单地通过行政审批的方式，而应当采取《民法典》所规定的“合意+公示”的方法。从实践来看，在养殖权的设定过程中，申请人与管理机关之间并没有订立养殖权合同，缺乏对权利义务关系的明确约定，因而容易引发各种纠纷。例如，养殖权受到第三人包括行政机关的侵权（如无正当理由收回养殖证）的情形下，如何排除第三人的侵害并对权利人提供救济，存在疑问。同时，养殖权的公示也不宜完全采用登记造册的行政管理方式，而应该通过登记纳入物权公示的框架下，并且应该允许第三人查阅，以保障交易安全。另一方面，在特别法没有规定的情况下，可以准用用益物权的一般规则。例如，在权利的设定、内容等方面，如果《渔业法》等特别法没有进行规定，则适用《民法典》的相关规定，尤其是确认其是一种准用益物权之后，对于此种权利的流转、保护等都可以适用《民法典》的相关规定，这就更加有利于保护渔业权人的利益，并为以后渔业权制度的完善提供制度空间。

第三，将养殖权界定为用益物权，也有利于通过《民法典》有关物权保护的规则对渔民的权利提供保护。有学者通过实地调研发现，有的渔民在权益受损（如内湖内河被污染导致饲养鱼虾大量死亡）后只能通过行政手段来解决，但行政机关对污染人的罚款等行政处罚无法直接补偿渔民权益；反之，将养殖权物权化，就可以为渔民提供权益受侵害时主张损害赔偿、停止侵害等请求权基础。此种观点值得赞同。承认养殖权是一种物权，根据物权法定原则，作为政府主管部门，也不能随便限制和改变养殖权的权利内容。在水域、滩涂资源价值日益增长的背景下，将养殖权界定为用益物权，有利于养殖权人通过民事权利的设立和变动等方式利用水域、滩涂。养殖权人只有长期、稳定地占有、使用特定的水域，才能实现其获得收益的目标。这不仅有利于有效利用水域、滩涂资源，也有利于实现养殖权的市场化流转。“有恒产者有恒心。”在将养殖权界定为物权之后，其将成为一种长期稳定的财产权利，从而促进权利人大胆地对养殖业进行长期投资，促进养殖业的发展。

《民法典》作为基础性法律，确立了养殖权的用益物权性质，《渔业法》应当以《民法典》为基础，进行修订完善。修订草案重复了《民法典》“使用养殖水域滩涂规划范围内的水域、滩涂合法从事养殖的权利受法律保护”的规定，这是必要的。但是，简单重复《民法典》的规定是不够的，关键是要依据《民法典》的相关规定，按照用益物权属性完善养殖权制度，通过物权登记设立物权，明确养殖权作为物权的内容，通过物权的保护方法对养殖权人的权益进行保护。当然，根据特别法优于普通法适用的原则，利用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利，首先应当适用《渔业法》等特别法律规定。

第一，合意。基于法律行为的物权变动，需要合意。在养殖权的设定中，当事人首先应当就养殖权的设立订立合同，明确养殖权的内容、范围等，并明确其义务，特别是在涉及环境保护等方面的义务。相较于由政府单方面设定权利范围的行政许可方式，订立合同的方式可以明确双方的权利义务、更好地保护养殖权人的利益。同时，当事人也可以在合同中约定行政管理的相关要求。当然，养殖权的设立涉及对相关水域、滩涂的使用，其可能需要依法进行审批，但其与当事人通过合同的方式设立养殖权之间并不冲突。

与行政审批的方式相比，通过合同方式设立养殖权主要具有如下优势： 一是有利于明确养殖权的期限、内容与范围。在通过行政审批方式设立养殖权的情形下，只能在养殖证中对养殖权的内容进行记载。与合同方式相比，此种方式记载的养殖权的内容较为简略，其所确立的养殖权的内容可能不够清晰，无法具体确定养殖权的内容。而通过合同方式设立养殖权，当事人则可以在合同中对养殖权的内容进行详细记载。二是有利于明确双方的权利义务关系。在通过行政审批方式设立养殖权的情形下，只是通过行政权单方面确定养殖权人的权利和义务，双方无法就设立养殖权中的权利义务作出细化约定，当事人违反义务也主要产生行政责任，而无法通过违约责任对当事人提供救济。而在通过合同方式设立养殖权的情形下，一旦当事人违反合同约定，即可通过违约责任等多种民事责任方式对当事人提供救济。三是有利于将法定义务转化为合同义务。在通过合同方式设立养殖权的情形下，就可以将法律的规定转化为合同的义务，并且通过合同约定将一些法律规定的义务进一步细化，在合同中作出更加全面的规定。例如，规定养殖权人在养殖过程中必须保护环境，防止水域污染。养殖权人从事养殖生产不得使用含有毒有害物质的饵料、饲料，而且应当科学确定养殖密度，合理投饵、施肥、使用药物，不得造成水域的环境污染。养殖权人不得擅自扩大养殖水域的范围，也不得擅自改变养殖的方式和养殖的水产品的种类等。这将更有利于约束养殖权人，确保其正当行使权利。四是有利于维持养殖权的稳定性。在通过行政审批的方式设立养殖权的情形下，双方的权利义务关系无法通过合同表示出来，也无法对行政机关进行有效约束，这也使得养殖权可能处于不确定状态，养殖权可能被行政机关单方终止。“江楼村民委员会诉福鑫围垦公司海域侵权纠纷案”就说明了这一点。1984年6月30日，福建省平潭县人民政府向平原公社江楼大队颁发《滩涂水面使用权证》（该证划定的四至面积中包含一部分海域面积）。江楼大队受证后，按照承包方式分包给村民开展养殖经营。2003年4月1日，平潭县委、县政府联合会议研究决定，启动幸福洋二期围垦项目，江楼大队村民以该工程侵犯其养殖权为由提起民事侵权诉讼。法院认为，该案核心争议在于江楼大队村民据以主张养殖权益的《滩涂水面使用权证》之法律性质。依据相关规定，《滩涂水面使用权证》是县政府颁发的，持证人只有使用权，颁证机关可以因发展规划进行变更、收回、注销和延展。在该案中，法院认为，原告的养殖权系经行政许可的授权产生，因此，平潭县人民政府对农民养殖滩涂及海域享有单方收回的行政权力。如果通过合同方式设立物权，则不仅可以对双方的权利义务进行明确规定，约束双方，而且可以维持养殖权的稳定性。

第二，公示。用益物权除法律规定外，都应当公示，养殖权也不例外。在养殖权设立的公示方法方面，有必要区分养殖权设定的水域、滩涂的权利主体，即必须区分集体所有的水域、滩涂与国家所有的水域、滩涂。在国有土地之上设立的养殖权与建设用地使用权类似，其是对国有自然资源的使用。因此，此类养殖权的设立应当依法办理登记。换言之，对于在国有土地之上设立的养殖权而言，如果当事人只是订立合同，但没有办理登记，则权利人只是享有合同权利，而没有取得具有物权属性的养殖权，因此，其有权基于合同约定请求有关机关办理登记，如果需要批准，权利人也可以申请批准。需要注意的是，国务院有关不动产权利登记范围的规定中，已经将海域使用权纳入其中，但并没有规定养殖权登记规则。笔者认为，为满足养殖权登记的需要，有必要依据《民法典》的规定，将养殖权纳入不动产权利登记的范围，并完善养殖权的登记程序。而对在集体土地上设立的养殖权而言，其类似于土地承包经营权的设定，实际上都是利用集体的自然资源，都是对集体土地的使用、收益，性质上并不存在差异。既然土地承包经营权的设立并不需要登记，则此种养殖权的设立也不应当要求必须登记，其可以基于当事人之间生效的合同直接设立。同时，《农村土地承包法》规定对于“四荒”土地也可以直接设立土地经营权，因此，如果养殖权是在集体所有的“四荒”土地之上设立的，则其也不需要办理登记。当然，对于在集体土地之上设立的养殖权而言，应当实行登记对抗主义，即登记本身并非此种养殖权设立的条件，但如果当事人没有办理登记，则无法产生对抗善意第三人的效力。在此需要注意在水库之上设立的养殖权，虽然水库通常位于农村，但其所有权归属较为特殊，一般归国家所有，由政府行使管理权，负责管理和维护，但也存在一些小型的水库、湖泊等属于集体所有。因此，对于在水库之上设立的养殖权，应当在区分水库所有权的基础上，分别确定其设立方式。

关于养殖权的设立时间，同样需要对设立养殖权的水域、滩涂的所有权归属进行上述区分。对于在集体土地之上设立的养殖权，应当自当事人之间的合同关系生效时设立。而对于在国有土地之上设立的养殖权而言，如前述，此种养殖权的设立既需要当事人之间订立合同，还需要依法办理登记，该权利自登记时设立。需要指出的是，养殖证只是权利人取得权利的凭证和证明，其颁发也并非权利人取得养殖权的必要条件，即便行政机关没有对权利人颁发养殖证，但如果已经办理了登记，也应当认定权利人已经取得了养殖权。此外，如果证书与登记不一致，则应当以登记为准。

（二）养殖权的流转

因此，在将养殖权界定为用益物权后，应当承认养殖权的流转。具体而言，养殖权的流转方式主要包括： 

第一，转让。从有效利用资源的角度，应当鼓励养殖权的转让，即通过养殖权的转让，使水域、滩涂的使用权流转到更能有效利用其价值的主体手中。尤其应当看到，在养殖权人更换职业、经济困难或丧失养殖能力时，养殖权的转让具有迫切的现实需求。鉴于养殖权与捕捞权不同，针对捕捞权，《渔业法》禁止捕捞许可证的转让和出租，但不应当将此禁止也适用于养殖权的场合。解释上应当允许养殖权的自由转让。

第二，出租。按照举重以明轻的当然解释规则，既然允许养殖权的转让，则也应当允许养殖权的出租，因为出租并不改变养殖权主体，而只是将养殖权的部分权能交由他人使用。在养殖权人将其对相关水域的养殖权在一定期限内出租给他人时，该租赁期限不得超过养殖权的剩余期限，否则超过的部分无效。

第三，设立担保。所谓设立担保，是指将养殖权作为一项担保财产，为债务的履行提供担保。养殖权具有较高的财产价值，当然可以用于担保。养殖权人既可以为自己债务的履行提供担保，也可以为他人的债务提供担保。允许权利人将养殖权担保，也有利于更好地发挥养殖权的交换价值，并为养殖权人提供融资途径。

第四，其他流转方式。养殖权的其他流转方式包括养殖权的入股、互换等。《水域滩涂养殖发证登记办法》规定以入股方式流转的，不需要重新办理发证登记，互换的则需要重新进行发证登记。

但须注意的是，养殖权的可转让性并不意味着养殖权可以绝对自由地转让，养殖权的转让是否应当经过批准，值得探讨。笔者认为，养殖权的流转原则上需要经过批准，因为养殖权的受让人是否具有养殖的资格，政府应当进行审核。养殖可能造成环境污染，必须符合一定的条件才能养殖，如果权利人将其转让给没有达到条件的主体从事养殖，有可能造成对生态环境的破坏。如养殖外来物种、投喂的饲料不符合规定，可能带来食品安全的问题。如果转让不需要批准，则养殖权设立时批准要件的设置也可能因此被架空。但是关于养殖权流转的批准，有两点例外。一是以租赁方式流转。由于此类方式并没有改变养殖权的权利主体，而只是涉及相关水域、滩涂的利用，对此类流转方式，如果承租人没有履行环境保护等义务，仍然应当由养殖权人依法承担相应的责任。二是在集体所有的土地之上设立的养殖权。如前述，在集体所有的水域、滩涂之上设立养殖权并不需要经过批准，在当事人之间合同关系生效后，养殖权即可依法设立。因此，此种养殖权的流转并不需要行政机关的批准。但由于养殖权的流转可能构成合同权利义务的概括流转，此时应当取得集体的同意。

在养殖权流转后，受让人应当在原合同范围内从事养殖活动，因为原合同约定是确定养殖权内容的基本依据，受让人行使养殖权不得突破原合同的范围；同时，养殖权作为一种用益物权，原合同是确定该权利范围与权利内容的基本依据，在养殖权转让的情形下，养殖权人也无权超出该权利的内容和范围转让养殖权，否则超出的部分无法发生效力。

（三）养殖权的征收

笔者认为，在法律上，之所以要承认养殖权是一种用益物权，就是要明确养殖权具有长期稳定性，政府无法律依据不得随意终止养殖权。在养殖权存续期限内，行政机关的行为在符合征收的条件的情形下有权终止养殖权，并收回证书。例如，国家因重要基本建设需要收回已经确认使用权的浅海、滩涂上的养殖权，应当依据征收程序办理。养殖权既然是一种物权，除养殖权人严重违约等情形外，政府基于公共利益收回养殖权的，在性质上应当属于征收。政府在通过征收的方式收回养殖权时，应当符合如下条件： 一方面，养殖权的征收必须符合征收的条件。政府在征收养殖权时，应当基于公共利益的需要。在不符合征收的法定条件时，政府不得任意收回养殖证，否则可能导致养殖权极不稳定，不利于鼓励养殖权人进行长远投资。另一方面，政府在征收养殖权时，应当依法进行补偿。

关于征收补偿的标准，不同立法的规定存在一定的区别。《矿产资源法》第26条对于矿业权的征收规定了“公平、合理”的补偿，《海域使用管理法》第30条对于征收则是规定了“相应的”补偿。这些表述其实都给了政府较大的自由裁量权，如何判断合理、公平，确实具有不确定性。依据《民法典》第327条规定，基于公共利益对用益物权的征收，应当给予相应补偿。笔者认为，与前述立法的规定相比，《民法典》第327条规定的“相应补偿”更为合理。所谓“相应”，其实是将损失作为征收补偿的确定标准，即因征收造成多少损失，都应当足额补偿，这一补偿确定方式既有利于明确征收补偿的标准，也更有利于保护养殖人的利益。关于养殖权被征收的补偿，依据《渔业法》第14条、《土地管理法》第47条等规定，补偿金额可参酌被征收养殖权既往年均产值和安置人口数确定，各省、自治区、直辖市也可因地制宜确定具体标准。总之，养殖权的征收应保障被征收渔民原有生活水平不降低，长远生计有保障。

 （四）养殖权的民法保护

如前述，养殖权在性质上应当是一种用益物权，据此，可以对养殖权提供如下三重民法保护： 

一是物权法保护。在确认养殖权为用益物权以后，养殖权人因享有准用益物权，因而在其权利受到侵害时，权利人可以行使物权特有的保护方法，即物权请求权，从而充分保护其权利。例如，在行为人侵害权利人的养殖权时，养殖权人有权请求行为人停止侵害。再如，在行为人的行为妨碍养殖权人行使权利时，如行为人的相关设施遗落在相关水域、滩涂，影响权利人的养殖行为，养殖权人有权请求行为人排除妨碍。在此需要区分养殖权与通过养殖经营活动取得的产品之上的所有权。对于养殖水产品，养殖人享有所有权，有权依法自由处分并获取收益。任何国家机关、集体经济组织、个人不得非法干预养殖权人由此享有的经营自由。

二是合同法保护。如前述，养殖权的设立需要当事人之间订立合同，该合同既是确定养殖权内容、范围的依据，也是保护养殖权的重要依据。养殖合同生效后，即对双方当事人产生实质拘束力，当事人应当严格按照合同约定行使权利、履行义务，这也可以为养殖权的合同法保护提供重要依据。尤其是政府机关应当严守合同，不得违反合同的约定。例如，在行政机关违反合同约定，不当缩减养殖水域的范围，或者在合同约定的养殖期限届满前要求收回养殖证的，养殖权人有权予以拒绝，并可以依法主张违约责任。

三是侵权责任法保护。养殖权作为一种用益物权，其也受到侵权责任法的保护，行为人非法侵害他人养殖权的，权利人有权依法请求行为人承担侵权责任。例如，行为人非法干涉权利人行使养殖权的，权利人有权请求承担停止侵害的侵权责任；如果行为人侵害养殖权的行为造成养殖权人损害的，权利人还有权依法请求行为人承担侵权损害赔偿责任。在此也需要区分行为人侵害养殖权的行为与侵害养殖权人通过养殖经营活动取得的产品的行为，前者构成对养殖权的侵害，而后者则构成对养殖权人相关财产所有权的侵害。

比较法上，许多国家的立法认为，养殖权与海域使用权属于两项相互独立的权利类型。在我国，关于养殖权与海域使用权之间的关系，学理上存在不同观点。一是单一海域使用权说。该学说认为《物权法》只应当规定海域使用权，而不应当规定养殖权，因为海域使用权可以涵盖养殖权的所有内容。而在其他水面上的养殖权，可以通过土地承包经营权的扩大解释来解决。养殖权从来不是，也不应当成为民法上的权利。有学者建议，应当保留海域使用权，将养殖权并入海域使用权之中。相应地，养殖权证也将因为海域使用权证的存在而丧失意义，养殖权成为海域使用权的下位概念。二是单一养殖权说。此种观点认为，《物权法》只应当规定养殖权，而不应当规定海域使用权。因为养殖权可以包括所有水面上的养殖，而海域使用权只能包括在海域上的养殖。且海域使用权缺乏调整目的和功能，如果海域用于养殖，就应当以养殖权来代替；如果海域是用于捕捞，就应当以捕捞权来代替。三是双重权利承认说。此种观点认为，尽管养殖权和海域使用权之间存在一定的交叉，但它们实际上是两种不同性质的权利。因此，立法上应当同时承认这两种准用益物权。

在我国《物权法》制定过程中，立法机关认为，养殖权和海域使用权都是对水域、滩涂等进行物权性利用，但也存在一定的区别，海域使用权人可以不利用特定的海域从事养殖，而仅仅只是将特定的海域用于旅游、观光等。在这种情形下就不会导致海域使用权和养殖权的冲突。养殖权和海域使用权针对的客体也存在不同，养殖权还可以针对内陆的湖泊、滩涂等。我国司法实践也认可同时颁发养殖许可证与利用相应土地的使用权证。

我国《民法典》在总结前述立法和司法实践经验的基础上，分别在第328条和第329条规定了海域使用权和养殖权，并将二者规定为相互独立的两种用益物权类型，此种立场值得赞同。从理论上说，将海域作为立体空间进行分层利用是可行的，这有利于最大限度避免养殖权的排他性，提高海域整体规划利用的效率和科学性。《自然资源部关于探索推进海域立体分层设权工作的通知》也指出，要探索推进海域立体分层设权工作，其第2条明确提出鼓励对养殖用海进行立体分层设权。一般而言，海域可分为水面、水体、海床和底土四部分，其中水面、水体和海床可采用浮筏养殖、网箱养殖、底播养殖等多种方式。但海域立体分层设权仍然难以解决养殖权与海域使用权作为两类不同的用益物权的矛盾，如果坚持《民法典》关于海域使用权和养殖权的用益物权定位，那么两类用益物权在内容上必然存在着重叠和交叉，作为两种不同性质的用益物权，在法律上可以作出区分，其主要区别表现在： 

第一，设定目的不同。养殖权的设立目的是利用水域从事水生动植物的养殖，并保持动植物生长，但通常并不需要利用水域之上的空间；而海域使用权设立的目的非常广泛，除了可以从事养殖活动外，还包括从事拆船、旅游娱乐、盐业矿业、公益事业、建设工程等诸多活动。当然，随着海洋经济以及科学技术的发展，海域的利用方式日益丰富发展，海域使用权的具体内容还将有新的发展。

第二，客体也有所不同。海域使用权的客体是海域，而养殖权的客体是所有的水面和滩涂，包括江河湖泊等的水面。根据《渔业法》第2条，在内水、滩涂、领海、专属经济区以及一切其他海域均可设立养殖权；而海域使用权的范围仅限于海域本身。尤其是养殖权人可以在集体所有的水域进行养殖，从而使得养殖权与承包经营权具有类似性；而海域使用权人只能利用专属于国家所有的海域。

第三，适用的法律不同。《民法典》物权编只是对养殖权和海域使用权作了原则性规定，两者的具体内容要根据特别法来具体确定，其中养殖权主要依据《渔业法》确定，而海域使用权要适用《海域使用管理法》的规定。（二）养殖权与海域使用权的冲突及其解决

针对养殖权和海域使用权之间可能发生的冲突，法律上有必要作出一个整体的设计，不能因确立两项权利，使权利人增加取得此项用益物权利益的成本。应当看到，养殖权的设定未必会导致在先的海域使用权的损害，反之亦然，因此，养殖权与海域使用权之间不存在天然的效力位阶。笔者认为，如果将养殖权认定为用益物权，二者都具有物权的排他性，基于物权的规则解决该冲突，即应基于物权优先性的规则解决。具体而言，成立在先的权利将排斥成立在后的权利。在养殖权成立在先的情形，不得新设立海域使用权并无疑问。如果在同一海域范围内，不同的申请人都获得了许可证书，如某人从事养殖业，他人从事建造、开采等活动，在此情况下，可以考虑根据两项规则来解决，即根据物权法中的“先来后到”规则。如果两项权利之间发生直接冲突，譬如一人根据养殖权要求从事养殖，另一人根据海域使用权也要求进行养殖活动，则应根据两项权利设立的时间顺序来解决冲突。因为物权本身具有排他性，在先权利借助公示制度，可以取得对在后的优先性。根据《民法典》第346条的规定，新设定的用益物权不得损害已设定的用益物权。例如，某人首先在特定的海域取得了养殖权从事养殖，另一人以后又取得海域使用权来从事开采、建造等活动，则开采、建造等行为不得影响他人的养殖活动。与此类似，如果海域使用权成立在先，则不应得出养殖权不能被设立的结论。

当然，对于这一问题，更高效的解决方式是统一发证。如果能够通过颁发一个权证解决权利归属，则显然可以更好地避免权利之间的冲突。笔者认为，首先，应该根据当事人设立权利的目的来考虑。如果当事人仅仅想从事养殖业，则可以考虑申请设立养殖权；而如果当事人要从事养殖以外的活动，例如开采、建造等活动，则应申请设立海域使用权。其次，也要考虑简化当事人的登记申请程序。例如，如果申请人要利用特定的海域从事养殖，已经获得一种权利的权属证书，就视为其同时获得了两种权利的资格，已经取得了另一个部门的审批。但是如果不是利用特定的海域从事养殖活动，而是从事其他活动，或者主要是从事养殖活动同时还要从事一些其他附属性活动，则必须取得海域使用权证。如果申请人不仅仅利用海域，还要利用其他土地进行养殖，那就需要取得养殖许可证。当然，负责审批两项权利的政府部门之间必须有必要的协调和信息共享机制。

准确界定养殖权的性质，是《渔业法》修改中需要回答的核心问题。如前述，关于养殖权的性质，主要有两种模式： 一是行政许可模式；二是用益物权模式。对养殖权性质的界定将直接决定该权利的设定、流转、征收以及保护等问题。笔者认为，《民法典》作为基础性法律，确立了养殖权的用益物权性质，相关的法律法规都应当以《民法典》为基础，进行修订完善。《渔业法》颁行已经40年，中间虽然经过几次修改，但没有触及根本性的问题，即养殖权究竟属于何种性质的权利。既然《民法典》已经确定了养殖权的用益物权属性，则《渔业法》在规定养殖权的制度、规则体系时，就应当与《民法典》的规定保持一致，即《渔业法》应当从用益物权的角度规定养殖权，使其回归物权属性。当然，《渔业法》在具体规定养殖权的规则时，应当区分在国有土地之上设定的养殖权与在集体土地之上设定的养殖权，分别规定其设定、流转等规则。