摘要: 传统宪法产生于国家与市民社会二分的历史情境中，宪法的功能和制度设计都是围绕这一二分的前提来展开。权力分立原则和基本权利保障都旨在防范国家公权力，保障市民社会。但为了适应社会复杂性的不断提升，现实中已经产生出超越宪法文本的宪法视角改变，如在政治系统当中出现的政与治的内在区分等。已经改变了的社会现实，需要超越现有的以国家与社会二分为前提的简化版的宪法理论，而拥抱一种复杂的全社会的理论。宪法理论需要呼应全社会的功能分化，并重述全社会相容性的结构条件。反思应取代代表制成为宪法理论的核心范畴，并在此基础上对法治国原则进行重述。

关键词: 政治宪法；社会系统论；反思；法治国；市民社会

一、问题的提出

如果人们遵循法学层面对宪法法（Verfassungsrecht）[1]的阐释，就会得出下述结论，宪法关乎的是一系列具有最高效力等级的实证法规范的集合，它们高于其他法规范。就法律技术而言，这种优位性可以在规范冲突决定规则中以宪法法优位的方式表现出来；它也可以——不过很少是强制性的——通过下述方式体现出来，即宪法法难以修改，甚至某些方面在法律上根本不得修改。然而，这种形式上的界定却无法给出任何有关宪法内容的信息。对宪法政治的目的而言，这种形式界定毫无用处可言。人们无从得知，是否或者为什么必须存在一部宪法，以及什么让我们，将宪法视为是“高级法”或者是“基本法”（Grundgesetz）。在这个问题上，我们会不会是在自欺欺人？我们对中世纪法律层级体系（Legeshierarchie）的简单回忆会不会误入歧途？

对宪法法这种在法律技术层面完全富有意义，但并不能满足我们兴趣的形式界定，自格奥尔格·耶利内克以来就已经在深具德国特色的“国家学”这一学院传统中得到激发，国家学同样将相应的对国家的基本观念投射到宪法之上。举例来说，宪法在这些学说的框架之中，会被标识为国家意志形成之秩序（耶利内克）或者整合模式（斯门德）或者意志和规范的辩证统一（黑勒、辛德勒）或者关于人民政治统一之性质与形式的总体决断（施米特）。这些来自二十世纪前三分之一阶段的陈词滥调至今仍作为空洞的定义之传统，存在于教学活动当中，人们从中择其一予以接受，[2]或者放在一起同时加以展示。[3]其继续存在似乎应该感谢在当下的学术状况中，它们甚至都已经无法引发论争的兴趣——以及，社会科学者暂时尚未找到合适的替代方案。由于社会科学的研究迄今为止几乎没有触及宪法本身，也就是说未能处理被视为是宪法本身的规范文本，除非是为了努力阐明宪法文本和宪法现实之间的差距。[4]为此，人们不需要任何宪法概念和宪法理论，而只是需要在既存的文本和既存的现实之间进行比较。一种与社会学和政治学系统分析的发展现状相吻合的宪法理论，仍是一种未竟的事业。[5]“宪法现实”仍属于法学上的术语。

如果人们在字里行间接受作为法学的国家学说和宪法学说所给出的概念界定，那么宪法涉及的就是基本秩序，涉及规范的秩序观念，将国家生活，甚至于社会生活的基本元素（Grundzüge）以详尽的行为指令的方式规定下来，并由此主张最高规范的效力地位。[6]其前提是，在我们的社会中所“组织而成的”各种结构同样能够接受这种规范的行为预期的形式。与之相应，对宪法现实的兴趣就陷入对某一行为是否符合或者偏离规范这一问题加以探究的视角当中。

这种宪法图景需要加以反思。这种反思可能是由于——历史的反思以及对主流国家中政治行为的表面印象都同样加深了此种怀疑，社会现实已经偏离了这种宪法观念，以至于从主流宪法理论出发，无法对现实进行恰当的理解，甚至也不能将其作为异化来加以理解。[7]康拉德·黑塞（Konrad Hesse）[8]曾中肯地强调说，正是凭借对一种违宪的“宪法现实”的承认，对于宪法的规范请求才得以奠基。此外，这种反思还可能是由于，现实存在的结构和进程偏离了宪法在行为上是符合还是偏离规范这一意义范畴内的功能定位，并且在可以回溯至马克斯·韦伯的这个意义范畴内，[9]以不易察觉的方式，呈现出某种形式的效力萎缩。

二、超越市民社会的宪法理论

人们普遍承认，[10]现代宪法思维同样建基于中世纪的设问之上，即建基于如何处理政治权力和法律约束力之间的关系这一问题之上。在法学层面，宪法的内容存在于，它试图要排除的是什么，以及它通过基本权利所想要排除的是什么，正如它通过其组织法部分所想要排除的政治权力的滥用一样。近代的社会发展起初并未改变这一问题设定，而只是改变了其背景、辐射范围以及或许改变了其解决路径。尽管这一设问提高了其抽象化的程度，提高了对权利干预加以限制的平均水准，为此形成了一种与法秩序总体有别的宪法概念，并借此与合法获得之权利（wohlerworbene Rechte）[11]的野蛮生长保持距离，但宪法却首先表达为针对政治权力的权利保障（Rechtsschutz）机制。[12]正是由于问题设定的这种连续性，近代社会缺乏一种与之相适的宪法理论，尽管人们可以设想，它是在与旧的社会类型完全不同（也不仅仅是更抽象的）的意义上使用并需要宪法。

文本上固定下来、实证法上加以制定、与其他法律相区别的宪法的现代形式，起源于一种新的社会类型被普遍接受并得以巩固的时代，人们通常将之称为“市民社会”。整个社会以一种全新的方式使作为社会子系统的经济占据统治地位，[13]这种发展与近代宪法国家的发展，很明显具有关联。一如既往，18、19世纪这一萌芽时期的特征可以通过宪法加以识别；随之而来的是扩张、完善和多多少少不那么具有体系性的文本植入（如社会国家条款），借此，系统对明显的运转失灵予以反应。宪法情势以及对——与市民宪法国家的宪制化进程相应的——宪法制度（Verfassungseinrichtung）在机制和运作上的理解方面，再也没有发生过任何激进的变革。

市民宪法国家取得了突破性的进展，原则上与伦理-政治社会（societas civilis）的旧传统之间不再具有联系，并因此系统性地，也就是令人信服地改变了政治-社会方面的所有核心立场：内在相当平衡且与简单明了的关系相契合的法（ius）变成了不对称抽象而成的主观权利；[14]具有政治智慧且经过合理权衡的混合政体（regimen commixtum）被改造成权力分立原则，[15]与之相应，某种国体（Staatsform）的选项被扬弃并被政治民主的强制性规范所取代。[16]这些重构之间的相互联系，应该被界定为一种抽象化和化约的进程，同时代的理论通过国家和社会的区分而激发了此种进程。该区分阐明了作为宪法文本赖以构思并得以解释之基础的现实范式（Realit?tmodell）。甚至对于今天的宪法理解而言，具决定性意义的仍然是，国家与社会的这一区分是否以及如何被批判。

国家和社会的区分是对社会系统演化变迁的一种反应，在这一进程中，传统上政治的优位性被经济的优位性所取代。在这里，全社会本身，也就是人类关系之整体，一如既往是由其占据统治地位的子系统所界定，正如从前由政治统治、如今由经济基础和目的行为所界定一样。随着社会概念由政治转向经济，人们认识到，社会失去了其作为道德“实体”、作为具有行动能力（Handlungsf?higkeit）之集体的属性。同样并且恰恰通过经济过程的各种联系，市民社会虽然仍保持为一个社会系统，却不再是一个设定一个共同目标并根据该目标行动的社会。行动能力好像必须在其自身之外加以重构，也就是作为国家。国家与社会在运作上关联和重新整合的合适方式，只能是“辩证法”——管它是什么呢。

如果在这里存在着主导性的一面，那么国家与社会的区分就不能被界定为系统之间的界分——或者更准确地说，既不能这么被界定，也不能这么被批判或者驳斥。那种认为国家与社会的“分离”通过日益增长的相互依赖而已经过时的通行观念，因而是错误的。国家与社会的对立是以一种非常直接地对问题的理解为基础，即新的市民-经济社会观念的不完整性这一印象。国家作为社会的对立面和补偿，有其自身的统一性（Einheit）。其同一性（Identit?t）不需要作进一步的反思。[17]必要时，人们——直到19世纪时仍然——可以回溯到伦理-政治的传统。[18]

任何一种想要与新近社会学理论发展相衔接的努力，以及将国家与社会的区分思考为系统之界分的尝试，都必然要抛弃传统的理解；因为国家与社会的区分，对此种被区分者的统一来说，缺乏一个概念。这一思考促使我们回到一种广泛的全社会系统理论，国家不是外在于它，而是内化于其中。这种全社会系统可以被界分为经济、政治、科学、家庭功能、宗教等子系统。政治系统与经济的关系，也因此完全不同于它与从属其中的整个社会系统之间的关系，二者完全不在一个层面。在政治系统之外，存在的压根不是全社会，而仅仅是其他社会子系统（以及在今天的世界社会的条件下还包括全社会中其他的政治系统），它们相互之间的关联以及它们与政治系统之间的关系，构筑了全社会。[19]与之相应，宪法的系统关联必须从多方位对之加以评估。

回归一种全面性社会系统的全社会理论，并不必然暗含着要重新接受一种欧洲传统的自足的、具有行动能力的全社会系统观念。[20]社会系统的概念（由行动组成之系统）和具有行动能力之系统（能够作为统一体来行动），二者并不能完全等同。因此，人们能够在全社会理论中为一种全社会本身并不行动的系统状态发展出一种概念表达，尽管作为全面性社会系统，已经预先为其子系统设定了相容性的结构条件。一种功能分化的全社会尽管存在各种不同的、多样化的子系统，但却并非处于任意状态。举例来说，存在着更多的，但并非任意的可能性，去发展一种带有政治决定的工业化经济。[21]因此，隶属于全社会本身即为所有子系统设定了其自身所特有的功能，以及在结构性相容条件下的变化能力。对于政治系统而言，宪法具有如下功能：为其内部使用——也就是说：可决定的！——重塑社会相容性的此种条件。对此，我们需进行一番回顾。

对历史的回顾首先展示出，社会分化与宪法发展之间的关联在事实上得到证实；尽管不是在一种具有连续性的共变的意义上，但却是在一种发展状态与宪法成就之间普遍相吻合的意义上。此种关系既存在于相对发达的古希腊时期的地中海盆地，也存在于近代市民社会当中。在这二者当中，政治系统均以宪法的形式，对演化带来的革新予以回应，尤其是在经济领域。因此，在这二者当中，人们都需要界定政治系统社会相容性的公式和条件。对古希腊城邦国家而言，该公式是正义。对市民社会的宪法国家而言，该公式则是代表制。

当下，全社会正飞速发展向无与伦比的、具有最高复杂性、向未来开放、规范上不再具有整合性的世界社会。[22]问题随之产生，如此一种社会能否是公正的？它能否被代表？或者，人们是否必须为政治系统的社会相容性找到另外不同的公式？

三、宪法视角的改变：四个例子

人们可以从各种不同的（相互矛盾的）分析层面出发观察现实。[23]从另外一个角度讲，对宪法法之规定的解释及其教义学上的概念，可以表现为简化、限缩、虚构，其具有为决定设定前提的功能。下面的思考是从政治系统作为全社会的一个子系统这一观念出发，并因此将系统分化的理论作为分析工具。由此出发可以得出，并且在我们回到宪法概念之前应该首先加以展示的是，一种因宪法现实变化而已经发生改变的视角（Sichtweise）。通过这种社会学的理论，人们可以破坏并相对化那种在注释层面可以不断更新的宪法的自明性（Selbstverst?ndnis），但并不因此而否认宪法注释（Verfassungsexegese）本身所固有的意义或者干脆否定其存在。我们想要通过举例说明的简短分析来实现这一点，在这里我们选择的例子是：（1）权力分立；（2）政治-行政过程的时间风格（Duktus）；（3）财产权保障；（4）法与规划（Planung）之间的关系。

1.如果关注一下宪法中所规定的国家诸权力之间的分离与平衡，就会发现，很长时间以来，在很多国家当中，都出现了很明显的重心转移，并且被视为是对所规定之平衡的破坏。首先，这里涉及在功能和权力行使方面，从立法权向行政权的推移；在扩张的法院系统处理公法争议时，偶尔也会存在对立法和行政朝向司法方向推移的抱怨。这种功能和权力的转移投射在宪法法的屏幕之上，表现为对宪法所规定方案（Plan）的偏离，因为它在宪法学说当中无法被充分掌握。[24]它们是许多影响深远之改变的衍生后果，即政治系统之内产生出两个大型子系统——政和治这两个子系统——的后果，这在权力分立的模式当中全然没有规定。[25]

一方面，在部分可以由法学所掌握的“国家机构”（Staatsorgan）的行动之内，部分在此之外，形成了一个政治过程的网络，这些政治过程借助于政党和利益团体聚合为具有自身固有功能属性的系统，其中，政治的特征是由相应的政治可能性的情境和条件所确定。[26]另一方面，与此明显相区别（但并未排除二者之间紧密的相互依赖、边界重合和边界推移，这反而变得更为必要）的是，存在着一个专以治（Verwaltung）[27]为对象的子系统，其中，在已经预设的正确性或者实用性的条件之下，决定得以准备和作出。[28]细节方面，不同国家之间差异很大。然而，需不断提及的是，政治系统的复杂性在规模、多样性和相互依存方面已经得到如此迅猛的增长，以致人们在权力分立模式的构想中所达致的量级，已经支离破碎。[29]首先，在全社会层面所引发的此种类型的增长过程，迫使出现了其他类型的内部分化，并由此产生出不同类型的结构。[30]政和治的区分，在某种程度上可以说，比权力分立模式具有“更高的集中”，并因此可以与更高的复杂性相容。它不应该从法律层面决定过程的不同环节去加以界定，而只应该从规划的不同环节，即面向开放的未来，去适当地加以界定。

政治系统首要的内在区分得到普遍承认的是政与治的区分，这意味着，这两种功能视角系统化地发挥作用，并且为可能性确定了不同的条件和限制。因此，一个政治系统的性能和发展潜力首先取决于：一方面在政的领域以及另一方面在治的领域，如何理顺结构和过程、可能性方案与选择之间的关系，以及为此所发明的形式相互之间如何兼容——举例来说，如何使连续不断的选择链条成为可能。与此同时，这些在今天逐渐向社会学研究开放的领域，其自我决定性不断增长。比如说，政治是在非常高的环境敏感性的条件下运转。它可以改变所有的事情，并因此应该拒绝几乎难以正当化的理由、要求。此外，由于存在着无数对共识形成而言必要的议程，它又处于巨大的时间压力之下。在此前提之下，决定过程在很高程度上以非正式的行为守则运转，并偏好相对具体的决定前提，这些前提可以迅速与各种圆滑的套话联系到一起。权力主要形成于人事统治机构的形式之中，这些人事统治机构只是艰难的、暂时性的、在特别的条件之下，才朝向国家权力一体化责任的方向集中。治则通过既定的组织结构和决定程式被更为强烈地加以碎片化。举例而言，这么一个系统倾向于，从其部门和纲要的特殊视角出发来规划创新，并基于其他部门和纲领的视角而拒绝之。[31]部门之争（Positionsk?mpfe）——汤姆·伯恩斯（Tom Burns）的微观政治[32]——因此在非常强的程度上与形式化的结构缠绕在一起，因官方行为之故，而利用“元信息沟通”（Metakommunikation）[33]这一层面，且在这一层面上，既无法司法化，也不负任何责任。人们只能推测，通过这种部门策略、考量和冲突的博弈，以远低于可能的动机和可能的认知复杂性的方式，使其产出遭遇到瓶颈。

政与治在此种意义上成为具有自身固有法则的庞大系统，这一事实与宪法的组织规范处于复杂关联之中，而仅通过它们（宪法组织规范），无法充分对之加以审视。起初，在组织中所保持的权力分立通过下述方式获得了一种规制政与治关系的新型功能，即在真正建立有约束力的决断这个意义上，它在不同程度上将政的沟通网络对治施加的影响加以正当化。立法的政治化完全被接受。行政的政治化部分得到承认，部分则通过行政的合法性要求而被阻止，因此行政的政治化是变化的，并且依赖于决定过程的主题处理和等级的高度。与此相反，司法的政治化即使在处理公法争议时，也依据宪法而被阻止，借此，司法似乎成为治对抗政的支柱，并因为这一功能而成为该区分模式下不可放弃的要素。

权力分立模式的这一功能变迁需要更为精细的分析。它显示出，政府领域传统的机构-区分不是简单地通过其他原则所取代，而是已经嵌入其他原则之中，并根据其规定而发挥作用。在法律轨道上通过过滤非法的权力滥用而维持系统，这一权力控制的基本观念，依然得到保留并继续有效。但在已经复杂化的系统中，其功能得以改变。在政与治的内部运转当中，权力损耗本来就很高，[34]以致——自相矛盾的是——在常规状态中，对其权力而言，系统本就力量不足，因为在其抉择当中，其对整个社会的有效性，在内部无法通过足够长且复杂的选择链条而得到控制。[35]权力分立模式按照意图和实效性解决了权力分配问题，但却越来越多地暴露出权力产生方面的瓶颈。

如今在这个方面，似乎同样发生了功能变迁。政与治的区分使得新类型的权力增长成为可能，即在共同价值观念和理性标准最小化的条件下，出现了将权力应用到权力的更长的、异质化的链条。与此相联系的风险——不仅仅是权力“滥用”的风险，还包括更多的链条中断、子系统中的运行阻塞、元信息沟通层面反对力量的产生等诸多风险——必须通过权力符码中的预防措施来加以控制。如今，通过权力分立，在原则上，权力符码与法联系到一起。决定过程被导引至法的道路之上。非法的权力使用虽然不能真正被排除在外，但却保持为情境的依赖性。对远端的情势而言——其处于仍未知的具体条件之下且未对其合作者行使直接权力——具有有效约束力的更长的决定链条必须受法这一形式的约束，并借此确保传输的安全。这在权力分立的模式下，通过下述方式得以发生，即分立的国家机构的沟通建立在法的基础之上。在此意义上，权力分立获得了一种产生权力和权力增长的功能；接受一种对长的权力链条而言适当的形式，作为国家机构之间的整合条件，或多或少是不可避免的。[36]

权力分立这两种新增加的功能——政与治之间的过滤功能以及权力链条的延长功能——如今有赖于在宪法中生根落地。政与治这一区分的调和必须剥离自身不断进行的政治化，也就是通过宪法法得到支撑。以法的形式出现的权力链条的延长要求得到宪法法上的支持，因为它以可变的法为前提，并且因为它涉及符码，也就是权力之所以成为可能的条件，而不仅仅涉及在持续不断的过程中权力的使用这一视角。结果便是，权力分立原则的宪法层级不容被否认，而且需要重新被证实——然而需借助对宪法中本身并未加以规定的主导性结构和根本问题的定位。

2.下述认识同样属于对宪法的批判，即宪法制度的影响范围并不一定与其优位性相匹配。借助权力分立，我们树立起了一个对宪法法而言头等的、经典的形象。对政治-行政过程之时间风格的探询，把我们引向了在理论上和教义学上存在感不强，但却具有更高的实践重要性的国家生活领域。[37]在今天，人们会非常肯定地从下述前提出发，即政治选举在周期性的、事先确定的时间间隔之内，必定不断重复进行。通过选举所产生岗位的时间期限，服务于政治系统中权力更替的常态化，以及在全体选民面前贯彻责任性。该项时间期限同样涉及立法和行政中的最高职位，这一点作为一项演化成就，理应得到最高评价。[38]对内，它迫使政与（由长期稳定的公务员所占据的）治之间的区分得以出现，[39]对外，则迫使很高程度的政治系统的分出得以实现。

由于此种成就的难以置信和各种相反要求的联系，如面向其他可能性的开放性和对决定的约束力，或者比如说对于改变的稳定化，对此，只发展出一种契合于政治系统的解决方案，该解决方案与该系统的社会环境很难协调一致。[40]这种差异被精确地加以描述。它有赖于，政治系统必须统一化地确定自身固有的短周期性的时间节奏，而不考虑所涉及的相应的决定主题；因而，同样不考虑隐藏于诸多细节之后的社会要求和利益情势；同样也不考虑社会的紧迫性、社会的准备时间和适应时间，以及并不考虑规划过程和决定过程本身的时间要求。选举周期阻碍了（或者至少使之变得困难）根据社会的时间视域和社会过程的不同期限的标准所设定的周期性选举。为了维持——只能统一进行的——最高位置权力更替的可能性，期限必须得以设置，其对系统的环境以及对在系统自身当中以具体事务主题为定向的决定过程而言，可以是任意的。

该任意性避免——这是兴趣点所在——针对特定利益的有利或者不利作出结构性的决定。也就是说，期限在这里并非出于自然（Natur），而是社会技术。它服务于，中立化地处理事务问题和社会问题，将负担转嫁于时间维度。因此，这一解决方案的“成本”存在于时间维度当中，或者通过它被消解。它们（指成本）在事实上大量出现，一方面是作为“毫无意义的”时间压力，另一方面是在处于统一时间节奏当中的辐射面相当大的人员和主题方面，作为具有不同时间期限需求的各种不同要求在时间上的平等化。真正的问题被转移到结构上，并因此被推移至围绕需求和利益所产生的可主题化的和可决定的冲突之后；它只能接受时间维度和事务维度、期限与主题之间的不可协调性。立法期限打断并颓废了长期的计划和决定过程；这并非先入为主的偏见——只有当期限缺席时，希望才存在。

因此，当然不能被排除的是：政治系统的期限作为结构，选择性地发挥影响，也就是说，事务主题、利益和需求会按照共识形成之过程和决定过程的节奏、按照与其他申请者围绕是否足够紧迫来获取关注度的竞争态势、按照在不断进行的预约链和程序当中的可处理性，来给予不同的机会。[41]然而，此种类型的选择性可以说必定源自宪法，并且即使人们在策略上对之加以利用，在政治上也无须承担责任，因而，合乎宪法的放弃自身时间上的弹性，为政治系统减轻了负担，使之从诸多的规划和决定要求当中解放出来，但同时又导致了一种人为造成的、政治系统的时间视域与其他社会子系统的时间视域无法吻合的情况，进而可能会产生不可预估的后果。

3.我们的第三个例子是财产权保障。通过这一例证，我们可以深入基本权利领域，并同时选择一个属于政治系统外部关系的例子，即政治与经济的关系。[42]宪法的意图是将个体的、后天获得的并因此而得到不平等分配的主观权利，置于一个——正如在上文当中已经提到过的一样——特殊的近代理解当中。这符合国家与社会的二元对立，并使宪法教义学将财产纳入外在于国家的社会当中；以此方式，通过将财产处理为一个在国家领域中恒定不变的维度，它同样能够为自己减负。然而，由其他分析视角观之，这无疑是一个幻象。

通过这一幻象，那种人为设计出来的不对称的法律地位和不平等分配等结构性的后果，被隐藏了起来。宪法最多借由它所保障的诸如结社自由或者罢工权等手段，对一些由此引发的后果作出反应。在此之外，则将对这些后果问题的处理交由政治和立法。因此，高度抽象化的主观权利的风险在宪法律（Verfassungsgesetz）的层面上尽管得到了讨论，却并未彻底解决。与此相反，只要人们在后果问题上，能够信赖一种充分的政治敏感性，那就无可厚非。

更为重要的是第二个视角，宪法对此并不明晰。也就是说，借助财产这一范畴，宪法并未对政治系统和经济系统之间具有规制必要性的关系，加以充分的把握。近代市民社会经济系统的结构特殊性，并不在财产，而是存在于经济系统借助货币机制而实现的分出和自我调控方面。[43]在世界历史当中首次实现了，借助一种统一的沟通媒介货币，在事实上完成产品和消费的所有环节，即选择性地被描述为经济，并且能够被加以理性化；不仅仅是货物，而且包括地产和劳动在内，都被加以货币化，并因此使货币机制变得可支配、可比较、可流通以及在系统上可操控。在这方面，与早在古希腊时期就已经高度发展的货币经济之间，存在着根本差别。[44]因此，只有赚钱之人，才能拥有财产，并在此基础上引发下述争议，即是否以及多大程度上应该允许，人们凭借财产来赚钱。在这些结构性的位移之后，财产保障覆盖了整个以拥有/不拥有来进行划分的二元公式化的参与机会，即参与到一个分出的、通过货币机制调控的经济的机会，并因此所覆盖的仅仅是根据经济系统自有法则来运行的参与机会。[45]财产“是”货币，就如劳动“是”货币一样。——在货币这一符号之下，不仅仅相应可供支付的现金或者转账货币应该被囊括在内，而且包括整个一般性的参与到按照专门以经济为对象的、评估和结算的象征性符码所激发的沟通机会当中。[46]“财产”始终是热门词汇，通过它，市民社会的自我批判在前一世纪的讨论基础上，已经制造了并继续制造着政治上的分裂；它为支持或者反对“系统”的立场提供了可能，并因此成为反思的替代品。[47]但财产并非经济系统分出的要素，因此，通过它，未来也无法被选择。

事实上，对经济和经济发展而言，关键点不在财产，而在于货币，以及存在于使一种以货币为定向以及通过货币而理性化的经济成为可能的结构性条件当中。宪法上的财产保障，从其货币面向来说，始终遭到忽视。社会变迁、财产关系和赚钱机会的变化、货币贬值和令人惊讶的财富增长，都是在宪法法的规制之外实现的，并且确切地说，这一现象是由宪法法所共同保障的。

很显然，市民社会的宪法——自始至今——不能被界定为状态和分配的稳定化机制，如不能完全被视为是代表统治阶级利益的分配机制。人们通过制度上搭建和功能上必要的财富宽容机制，使之不被蒙蔽：原则并不是分配，而是提升生产效率的可能性。该原则在其实现的道路上，推动着社会发展，并因此改变其自身固有的条件。在市民社会复杂性日益提升的发展进程中，它将仍然可能的整合水准提升到抽象层面。为了继续留在我们所举例子的领域，经济中生产效率的提升不再是理所当然地被期待为是与市场相吻合的分散决定之相互协调的结果；毋宁说，经济的自我调控必须通过一种干预调控加以补充，该干预调控关涉的是自我调控的条件和结果。因此，禁止无补偿之征收具有了下述功能，即从货物或者劳动的具体使用当中区分出此种干预调控，并使之并非与物或者生产相联系，而是与经济的系统及其媒介的符码-问题相关联。被视为是对经济中个体角色自由领域加以保障的财产权保障，如今同时覆盖了对那种个体自由的货币参数加以改变的政治自由。

在此期间，现实已经超越了此种“新自由主义”的调控观念。在货币机制的全部调控措施难以充分保证定量的后果之处——如在行业或者地区性的资产重组问题上，一种在具体层面上的干预政策就完全是可行的。但它受形予实取之禁令所强制，其表现形式是，资金通过固定附加税的方式获取。[71]）。在这里同样应该看到的是，这种固定附加税的形式在结晶为“财产”之前就以货币机制为基础，因为它以概括性的和处于不断变动当中的经济事件为前提。[48]在给予方面，而不是在获取方面加以详细说明，是一种策略，相较于与之相反的流程而言，它既可以与高度复杂社会在经济取得成效的条件，也可以与政治上取得成效的条件更好地融合到一起。[49]当人们将获取资金的固定附加税视为是税收，而不是征收时，那它在其增长的范围内，在宪法上就有必要控制支出的公益关联。很明显，此种要求通过议会的预算法无法得到充分保证。与法律技术上的征收限制（公共利益条款）相对应的或许是一种社会学或者政治上的效果控制，该效果控制不仅仅是一种公开宣称的一厢情愿，而且是一种结果，[50]并且不仅仅是对政治效果的确定，而且使许多带有启发性细节的错误变得清晰可辨。首先存在于归责问题之中的此种控制，在方法论上的困难不容被忽视，并且无法容许对某些特定技术进行直接的司法化。[51]

此外，该控制不能成为尚未发生之事的理据；毕竟明确已知的错误补贴的份额大概已经高得出奇了。

当经济的自我调控与干预调控同时成为必要,, ，且互为条件时，就不可能以一种形式来反对另外一种。相较于由宪法法上的界限思维出发，经济与政治的关系就必须更加抽象地，但同时是更加不精确地被加以界定。宪法法的最高规范禁止具体的干预。最抽象的,以及在此意义上最高的系统间之关系，因此必须在宪法法之下得以发展——部分而言，是对简单的、持续运行之政治的持续考量。在一般意义上的稳定的（等于社会结构的）系统际关系的层面上，仅涉及自我调控与干预调控之间的互容性之条件——换句话说，涉及货币机制与权力机制的互容性之条件。该条件可以被典范性地设想为系统变量可以接受的价值之边界。实践中，它可以通过如下形式变得习以为常，即以策略上设置的禁令和对不可预计之后果问题的可规制性进行预先准备等形式。

只要经济和政治使用不同的沟通媒介，并且凭借其帮助，分化出特殊的功能，作为全社会的子系统，从该区分当中，就会产生规制问题。例如，货币与权力这两个媒介的区分，使货币转为权力以及权力转换为货币成为可能，并同时要求将那些与分出符码的独立性不相容的转换排除在外，如政客和公务员的贿赂或者无补偿之强取豪夺等情形。系统的分化要求维持自治的自我调控，作为来自外部的理性决定之干预的条件：如果经济不再拥有自身以货币为定向的可选择性这种固有秩序，那么政治也就不再拥有关涉经济的任何可决定之议题；政治将不再能够配置权力在经济领域的使用（如在提高和测算税收方面、在货币政策的措施方面、在确定符合经济发展趋势的预算方面）。

当此种分析是正确的——当可转换性是以不可转换性为前提，以及当依赖性的增长是以具有依赖性的系统中的独立性增长为前提时，则下述疑问由此产生，即一个适合于此种态势的规制模式是否仍能在一种权利义务相互关系的界定中得到呈现。与我们在权力分立当中所看到的类似，此种规制在一种更高阶的秩序模式中浮现出来。比如，在系统际关系的层面上所呈现出来的是，货币系统的自有动力本身损害了政治系统的计划能力。[52]对一种宪法理论而言，此时取决于，不再将秩序界定为是由权利和义务组成的，而是更为精确地探问，宪法法这一形式以及宪法法上的具体规定，对各方面要求被提升到如此之高程度的秩序的建立与维系而言，究竟承担何种功能。

4.我们将在最后一个例证当中阐明合法性（Rechtlichkeit）之价值这一问题的一个方面：对法与计划的关系加以探讨。没有任何计划可以在一个“法外”的空间中活动——既非其对象，也非其决定程序和执行途径。所有的计划都应该与一个法律上已经结构化的现实相关。对于政治-行政计划的一种独特的“法外性”（Rechtsfremdheit）之印象并不能掩盖这一点。该印象必须在理论上更加准确地定位，并更加精确地加以界定。它有赖于问题提出的差异化。

从完全普遍意义上，人们可以说，在今天的社会当中，问题与其说存在于手段的效果保证方面，还不如说存在于后果的复杂性当中。因此，无论是计划的决定过程，还是法律的决定过程，其问题的提出都不仅仅是以目标的形式出现，即设定一个目标，然后为之选择适当的方法和手段。它应该在最宽泛的意义上，覆盖可行性、选择之方向以及各种选择中的困难、标准、技术和错误容忍等所有视域。在这里，法律的决定过程停留在规范适用层面上。它对法政治并未作出任何独立的贡献——除非是作为规范适用过程的预估。对法律决定过程而言，它缺乏直接获取正义标准的可行性，与经济性的论辩相比较，它也缺乏直接对正义加以论证的可行性。由于缺乏独立于现行法而对正义加以操作的可行性，法律人在关于计划的讨论中，缺乏自身固有的论证基础；在法律人能够回答是否可行之前，必须对他们说清楚，应该发生什么。似乎，正义——从前是价值中立的、评估所有价值判断的标准——被其他类型的“客观”的、处理多维度偏好结构的决定计算标准所替换。[53]在经济社会中的政治改建之后，正义最多是作为特殊价值而得以重建，如在涉及一以贯之之决定时，作为法律系统内部请求层面的表达。但目前来说，实践中对此同样缺乏可适用的法理上的基础。[54]此外，它还缺乏一种范畴式的基础，该基础有能力，将社会的关联转移为法律形成的决定。[55]对所有计划而言，下述问题具有核心意义，即在决定脉络当中适度的——即使是简化的——对全社会的相互依赖加以把握。在涉及该问题方面，计划理论和计划技术都尝试对自身能力加以改善。法律思维则导向了一种完全不同的问题意识，即从下述问题出发，在冲突案件中谁有权主张权利，通过提出这一问题，从而对高程度的相互依赖实现一种有效控制。[56]

对此，人们可以在宪法法当中找到一个比较好的例证，即宪法的基本权利模式。不同的基本权利塑造的并非“系统”，它们仅仅是根据社会的问题领域而加以划分，如个体之人格、家庭、文化生活、科学、经济、政治等。[57]在这些社会领域之间，事实上存在着许多程度很高且多样化的相互依赖。这些相互依赖显示于基本权利之上，则仅仅表现为“基本权利冲突”以及“利益衡量”的要求，也就是说，表现为一种以个案中的法律发现为使命的、不利于计划的形式。[58]人们依赖于具体呈现出来的争议案件，将之作为灵感来源和决定之启发。这并不排除抽象的规则形成，但决定了其普遍化的风格，并在任何案件当中，为了控制高程度的，且因此容易发生快速变化的相互依赖，而成为一种旷日持久的程序。[59]计划或许同样需要能够限缩高程度环境复杂性的策略，但提出很高的理性选择这些策略并放弃与更好的可行性方案进行持续不断的比较的要求。[60]

宪法法并非计划纲领，更不用说是一种社会应如何发展的规范方案。它包含了法律上被规范化的决定之前提，具有纲要式的、需要实施的功能，但并不是一种良好社会、一种应该选择的未来的构思。这一结论证实了我们所有具体分析的总体印象。如果人们不是将现实之观察作为一种教义学上受宪法法约束的法学主导观点的基础，而是作为一种抽象设定的全社会理论的基础，那么“基本法”的设想就存有疑问。一种源自波恩印象的猜想可以得到证实，即宪法规范完全不是在取得一致的社会-政治现实的基础上得以构思（尽管它理所当然应该如此去做），并且人们因此不能通过对异化行为的调查和列举来界定宪法与宪法现实之间的差异。该差异具有更为原则性的，并因此大概也具有功能性的特征。我们的分析绝不是要去质疑宪法的意义；而是恰恰与之相反，因为一种自主形成的经济这一历史情境——产生出了市民社会的宪法国家——作为社会之分化而继续存在，并在实践中变得不可逆。与此相关的制度，其中包括宪法，因此并非无可替代地被削弱，而只能是继续向前发展。与此同时，已经出现的要作出改变的意识使之有必要，更准确地呈现出政治宪法在与社会行动的其他规定性理由之间的相互作用中所具有的特殊功能。这要求在一个更为抽象的层面上进行进一步的分析。

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