一、问题意识

随着数字时代的到来，人们在交易活动中的支付方式基本上已实现电子化、信息化，纸币的使用日益减少，微信、支付宝等支付方式已普及开来。财产犯罪是经济生活的寄生虫，利用数字支付方式实施的违法犯罪活动也随之而来。行为人偷换商家收款二维码 1以获取钱财的案件时常发生，在这些案件中，行为人以事先准备好的二维码覆盖或者置换商家的收款二维码，在买家向商家指示或者默认的二维码扫码付款后，货款便进入了行为人的微信或者支付宝等收款账户。对于这种案件如何定性，目前主要有两种意见，一是盗窃罪，2二是诈骗罪。3在刑法教义学上，一般认为盗窃罪与诈骗罪之间是一种互斥关系，4前者属于他人损害型犯罪，后者属于自我损害型犯罪。盗窃行为的基本构造是，行为人违反占有人的意思，将其占有的财物转移给自己或者第三人占有。5盗窃罪的行为人表现为主动侵入他人的财产领域，破坏了权利人对财产的支配状态，因而是典型的他人损害型犯罪。6诈骗罪是行为人欺骗他人，使其发生认识错误，他人出于有瑕疵的意思而为交付行为，从而向行为人或者第三人转移了物或者利益的占有。7诈骗罪表现为被害人(被骗人)主动交付(处分)财物，因而是典型的自我损害型犯罪。权利人在处置和利用财物的动态过程中只有基于正确的信息才能做出理性决定，从而保证财产的安全，诈骗罪的设置正是要保护这一点。8

基于以上行为构造，只有行为人和被害人(被骗人)之间在交易事项上存在交流沟通，才可以说被害人(被骗人)基于认识错误而交付(处分)财物，从而有可能成立诈骗罪。9“只有行为人和被害人之间就财产决策事项发生了意思互动，才能认定被害人‘合意’将财物移转出去。”10在偷换收款二维码案件中，无论是商家还是买家，都没有与行为人就交易事项发生过交流，商家在不知情的情况下指示或默认买家扫描被偷换的二维码支付，买家在不知情的情况下扫码付款，都没有和行为人发生过互动，所以不符合诈骗罪自我损害型特征，行为人不能成立诈骗罪。由此带来的问题是，行为人是否成立盗窃罪。反对的观点认为，买家支付的货款直接进入行为人的微信或支付宝账户，从未进入到商家的账户，所以行为人不可能针对商家成立盗窃罪。确实，“要想成立盗窃罪，取得的对象即财物必须是处于他人的占有之下”。11买家支付了货款，也得到了商品或者服务，他的财产没有遭受损失，不是被害人；商家提供了商品或者服务，却没有得到对价货款，理应是被害人，但是商家要成为盗窃罪的被害人，他必须占有着货款，才有行为人转移货款成立盗窃罪的可能。由此看来，偷换收款二维码属于盗窃行为的朴素生活认知，与法教义学对“盗窃”行为的解构结论之间出现了裂隙。本文认为，这一裂隙有望通过对刑法中“占有”的重新阐释得以弥合。占有是认定财产犯的关键所在，要论证盗窃罪的成立、各种财产犯罪的区别，必须从占有着手。这是最经济、最准确的切入点和路径，而且能够得到司法实务的认可。

科学研究的任务在于解释，法学不是事实科学而是规范科学，法律解释不是确证事实而旨在意义理解。在解释之前，法律规范并不存在有待解释者去“发现”的自在意义，解释本身就是创造规范意义的活动。12既然概念是为了生活的缘故而存在，就必须要适合于生活所设下的诸多条件，以便能够获得运用。13法律解释要依赖生活经验。不遵生活经验所作出的解释，会悖逆人民的法律情感，这可能造成社会不安。14作为一门规范科学，刑法教义学并不提供可被实证证明的结论，而是尽力提供可信的和具有说服力的理由。15本文认为，数字时代的财产性利益日趋货币化、信息化，在此语境下，在理解刑法中的占有概念时，必须切入评价性、规范性的视角，与此同时，占有的对象也扩大到财产性利益。可以说，从规范意义上解释占有，就能论证在偷换二维码案件中行为人成立盗窃罪；买家交付给商家的货款实质上是对收付款服务提供者的债权，类似于银行存款，是一种财产性利益，不是狭义的有体物意义上的财物；在买家扫码支付之际，在规范意义上，货款已经交付给商家，商家占有了货款，同时，货款通过行为人偷换的二维码转移到行为人的账户，行为人以非法占有为目的，以平和手段转移了商家占有的货款，从而成立盗窃罪。

目前国内近几年的研究成果，基本是围绕该类案件是定盗窃罪还是定诈骗罪展开，16但司法实务判决一边倒地定盗窃罪，而且民众也普遍认为此类案件是“偷钱”,是盗窃。“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节。”17笔者认为，精巧的教义学研究必须符合国民的一般法感觉和正义感，否则不利于维持国民对于法的忠诚。这也是刑事政策影响下目的理性的犯罪论体系所提倡的。教义学研究必须尊重常情、常理、常识。如果理论研究硬性将这类案件解释为诈骗罪，就违背了教义学研究的初衷。

二、占有的本质：规范视野下的社会分配

(一)占有的实定法基础与教义学阐释转向

占有的法律基础来源于民法，而现代各国民法中的占有制度又可溯源至罗马法中的“possessio”与日耳曼法中的“Gewere”。18从民法规范上看，我国《民法典》物权编第五分编单独规定“占有”一章，明确了占有制度的基本规则；从民法理论来看，我国通说认为占有是指占有人对物具有支配和控制的管领力的事实状态，19占有制度是一种体现物与人之归属关系的物权制度。而在刑法中，占有的内涵及规则并无明文规定，可以说，占有只是刑法教义学对盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪进行阐释的理论工具。占有仅在我国刑法规范中出现过七处，分别见于“集资诈骗罪”“贷款诈骗罪”“信用卡诈骗罪”“合同诈骗罪”中的“非法占有目的”,以及“虚假诉讼罪”和“贪污罪”中的实行行为(贪污罪中出现了两处)。除此之外，从刑法教义学的角度，占有还以刑法法益与客观构成要件的形式蕴藏于其他刑法规范之中，20是财产犯罪教义学研究中的重要概念。因此，占有概念的教义学解读与阐释，成为影响刑法规范适用的重要因素：对占有的不同理解，会影响罪与非罪、此罪与彼罪的判断。比如，《刑法》第264条“盗窃罪”采用简单罪状进行规定，盗窃的行为结构必须要进一步解构和明确。通说认为，“盗窃行为表现为转移占有，即排除对他人对财物的支配，建立新的支配关系”。21我国台湾地区“刑法”第320条“窃盗罪”采取了对动产和不动产的分立规定，“窃盗罪”的客观不法构成要件分为“对他人之动产的窃取”和“对他人之不动产的窃占”。窃取行为是指未经持有人同意，破坏其对动产的持有，进而建立新的持有；而窃占行为是指未经直接占有人同意，排除其对不动产的占有，进而建立新的占有。22可见，占有(持有)要素存在与否、归属于谁的判断，成为认定盗窃行为的关键。按照传统刑法教义学的观点，占有是指对于财物的事实性支配、控制、管理。换言之，占有的判断是一种事实判断，而非规范判断或者价值判断。但是，仅承认事实性占有的传统观点是存在局限的。详言之，如果传统观点对占有的“事实性”认识是指物理的、自然力的，那么占有的适用空间就是极其狭窄的，可能只限于主体现实握有、监视财物的范围。在主体现实握有、监视财物的场合，事实支配与规范承认同时存在，看不到规范承认的意义。但在物理支配很弱乃至不存在的场合，规范承认的作用便显现出来。这种看法也在日本最高裁判所的判例中得到体现。关于盗窃罪中占有的含义，在日本最高裁判所的判例中，最具重要性的一段判示出现在最判1957年11月8日刑集11卷12号3061页：“刑法上的占有是指人对物有实力上的支配关系，由于物的形态以及其他具体情况的差别，这种支配的具体方式也不一样，未必一定要有对物的现实的持有或者看护监视，应该认为，只要物处在所有者的支配力所及的场所，就足以认定主体的占有。于是，判断物品是否能说是仍处在所有者的支配内，不外乎是根据一般人都会同意的社会观念来加以判断。”23

可能人们会有这样的疑问，就人与财物的归属关系而言，为何不仅有物理性的占有，还要承认非物理性的占有?我们可以假设存在这样一种财产制度，只有甲在物理上占有着某财物，其才对该财物具有所有权，只要甲对财物失去了物理性控制，他就立即失掉了该财物的所有权。以手机为例，只有甲现实地拿着手机或者随身携带的时候，才能说甲占有手机，手机才属于甲；当甲将手机放置在某处，则甲便失去了占有，也丧失了手机的所有权。这样的制度安排虽然在逻辑上是可能的，但是在实际生活中却是行不通的。现代社会中人们拥有的财物日趋增多，即使经济状况不佳之人，也不可能现实持有其个人全部物品。由于生物性的局限，个体在某一时空范围内所能实际掌控、使用的物品是非常有限的，但他又必然在另一时空条件使用他的其他物品，否则该个体无法生存和生活。在数字时代，实体财产不断朝着虚拟化、数字化的形态发展，物理空间的归属判断逐渐失去其适用性，刑法教义学通说的事实性的占有概念逐渐在行为认定中显现出其僵化性。由此看来，必须从实践理性的视角，挖掘与认识占有概念中的规范分配意蕴，占有的规范性、观念化是必须得到承认的。

(二)占有中的社会规范因素

在占有概念的演化历史上，德国学者韦尔策尔(Welzel)有重要的贡献。韦尔策尔首倡社会的、规范的占有概念，他发现了占有概念中的社会性因素，并强调其存在独立性。在此之前，事实占有概念的局限性已经显露出来，学者们仍拘泥于客观与主观的分析视野来进行批判。在法哲学思想的指导下，韦尔策尔反思了事实占有概念，突破了客观支配事实与主观支配意思的框架束缚，深入研究了司法案例，提出了规范的占有概念。在考察占有是否存在时，社会的、规范的因素成为了一个判断标准，而且社会日常观念是决定性的判断标准，离开了社会因素与日常观念，无法决定客观上是否存在支配关系，主观上是否存在支配意思。24可以说，人们在判断占有存否及归属时，事实上的支配关系及支配意志不再是决定性的，而社会因素是终局性的决定因素。

一般认为，在早期的民法理论上，要认定占有的成立，需要人对物具备事实上的支配力。后来为了满足人们实际的生活需要，社会观念通过人为的拟制，使占有概念受到扩张与限缩两种加工，在吸纳法律因素的基础上，原本所要求的人与财物之间的紧密时空关联逐渐缓和下来。一方面，民法理论对占有进行了扩张，在某些场合，即使不存在事实上的支配力，权利人没有直观地管领、支配物，但是因为存在某种法律关系，也认可权利人对物的占有，民法中有许多制度体现了这种拟制的、观念化的占有，例如间接占有、占有改定、占有继承等。另一方面，又对占有进行了限缩，在某些场合，虽然存在事实上的支配力，也不认定为占有，例如辅助占有。25由上可见，在判断民法上的占有时，事实支配关系不再是关键因素，占有的观念化已得到理论、制度上的承认。

同样地，虽然刑法财产犯中的占有在许多场合表现为占有人对财物直接的事实支配，但在物理事实上支配松弛的场合，也能认定占有的存在。这样一来，在物理时空界定的事实范畴里理解占有就不合适了，占有已经进入了社会一般观念承认的价值范畴。在法律适用过程中，社会公众观念发挥着重要作用，承认财产犯占有概念的观念化不可避免。考夫曼(Kaufmann)认为：“只要我们由事物的本质出发来思考，我们就必然会同时触及案件事实及价值，由此，我们体会到实存与当为间不可分割的结构交织。”26事物的本质会指示我们注意类型的思考形式(与抽象的、一般的概念相反的),因为类型体现了相对比较具体的、事物的普遍性质。27占有是一种社会制度事实，它既不属于纯粹的物理事实，也不属于纯粹的观念。占有代表了一种先于法律存在的社会秩序结构，法律只不过承认和保护这种社会安排，在认定占有的过程中，社会风俗习惯具备根本性的意义。韦尔策尔指出：“占有是早于法律规定而已发生的一种社会状态，它不是因为法律规定才有的概念，占有本身是物上存在的一种外部安宁状态，是值得保护的状态，法律对其予以了认可。”28占有可以先于法律而存在，29由此占有体现了实存与当为的二元交织属性，同时占有也是一个类型化概念，它的“普遍性质”就是控制、支配。

随着社会发展节奏的加快，财产流通方式越来越多元化，在理解财物的占有时，物理意义上支配的重要性日渐式微。30财物占有的存否、归属主要是由社会通常观念和所有权意识决定，而不是由权利人对财物事实上的物理控制力量决定。虽然在认定占有时要综合考虑各种因素，例如财物的性质，时间、地点，社会日常习惯等，但在终局意义上还是社会一般观念有决定作用。有学者认为，只有社会规范才能赋予支配、控制以有效意义，离开规范性的介入，所谓的事实支配、控制就失去了依据。31这样说来，在理解刑法上的占有时，必须立足于社会一般观念，将事实与价值(规范)紧密关联在一起，占有正体现了二者的“结构交织”。

(三)占有是一种社会分配关系

社会分配关系理论认为，刑法中的占有本质上是一种基于社会规范而建立的分配关系，即将某物分配给某人占有；依据某种文化规范，在客观事实领域内发生的将某物归于某人的分配即为占有。占有体现的不只是权利人与财物之间的支配关系，在社会规范意义上，占有还体现了人与人之间的社会关系。“人与人之间关系的规则必然是在一个限定了生活财富储量的世界中的人与物之间关系的规则，也就是物在人们之间分配的规则。”32由于占有是一种社会现象，只有从人与人之间相互交往与影响的角度进行考察才能切中肯綮。为了维护人们之间关系的和谐有序，社会分配关系理论认为占有存在直接占有与一般占有两种类型。直接占有就是占有人直观、物理地占有财物；一般占有是指，根据调整人们共同生活的法律规范和社会文化规范，虽然占有人没有直接占有某财物，但仍认定占有的存在。例如所有人将汽车停放在马路上，其虽然对汽车没有直接占有，但存在着一般占有。33“社会上对于支配的承认这个要素，描述了一个制度性的事实。”34在很多场合中，占有人与财物之间存在一定的时空距离，但社会规范要素通过精神纽带将财物与占有人连结起来，这种观念性的精神纽带帮助我们判断占有，确定财物的分配。可以说，实际的物理支配并非认定占有的重要因素，占有是根源于社会生活而建立的分配关系，35观念性的支配更加重要。

财产权存在广义与狭义之分，前者针对外在于意志的身体与财物，后者针对外在于意志与身体的财物。既然是权利，表明本人可以主张，那些财物属于我，只有本人可以处分，而不是属于别人，别人不能处分。于此，康德(Immanuel Kant)在其法哲学理论中有外在的“我的”和“你的”的提法。36对于外在的我的财物，本人有权任意使用，他人不得予以妨碍，否则即是不法侵害。认定外在的“我的”和“你的”,不只包括物理性占有的情形，也包括非物理性占有的情形。物理性占有是指人与财物之间存在物理意义上的直接支配，比如占有人手中握有手机，或者把手机放在裤袋。但占有人不可能一直把手机抓在手中或放在裤袋，他会将手机放在家中而去户外运动，或者放在办公桌上而去会议室召开保密会议，这里虽然没有直观的物理支配，但占有人仍然占有着手机，他随时可以再去拿取并使用手机。这里占有人与手机之间存在非物理性占有，在康德看来，这属于智思的占有，37即是观念性的占有。

智思的占有也是一种占有，它的依据不是物理性的支配关系，而是依据分配领域的观点。外在于我的财物，即使我的身体没有现实掌控它，也可以作为我的财物而归属于我，可见这种归属关系是一种规范性关系，而不是事实性关系，也就是说，某种外在于我的财物应该属于我。对于归属于我的财物，只有我才能决定如何对待它，我有处分这个财物的自由或者说权利。他人未经我的同意，不得处分这个财物，否则即是侵入了我的管辖领域，侵犯了我的自由和权利，从而破坏了我之智思的占有。38如果根据社会一般观念，权利人以外的其他人不得染指该财物，不能去控制该财物，就可以说权利人支配、占有着该财物，所以占有代表着一种刑法所要保护的“人的和平空间”。39民法上的所有权、占有体现了一种归属制度，这种归属关系本身具有社会承认的意味；相应地，刑法通过设立盗窃罪等罪名以保护所有权以及平稳的占有，这也有必要考察个人与财物之间的归属关系。刑法通过占有概念强调了行为人介入干预他人对于特定物的事实地位，这正彰显出所有人得以任意实现所有权权能的可能性遭到排除，从而体现了盗窃罪等财产罪的行为构造与保护法益。40

所有权权能的规范构造体现了积极的分配内容与消极的分配内容，前者是指权利人可以任意地处分特定物，后者是指排除他人对该物的影响、干涉。41权利人通过占有对特定物进行支配、控制、管理，也是在表彰所有权(本权)。民法上的所有权是一种纯粹的法律关系，但刑法的占有本质上体现了被纳入法律的社会关系，法律和社会有紧密关系，法律关系到既存的、非由法律所创造的社会结构，法律将这种社会结构包含在自身范畴之中；社会生活并非没有固定型态的构造物，它承载着某种结构与秩序，其通过伦理、传统、风俗、习惯而形成，法律对这些结构与秩序加以吸纳并予以保护。42占有就体现了这种社会结构与秩序，在这个被社会所承认的空间领域内权利人支配着财物。

(四)占有观念化的可接受性

现代社会，人们的生活以及法的理论、法的适用都在加速演进。人们拥有的财富不断增长，权利意识愈发强烈，财产占有归属上的争议、纠纷相应增多。明确承认占有的观念化，以稳定财产秩序，也符合刑法保护财产法益的机能。刑法适用中有将观念上的占有扩大化的趋势，这需要教义学的分析，以使得解释结论具有可接受性。

最近几年，我国刑法学界对财产犯占有的研究持续不断，文献资料已蔚为可观，从中可以发现，解释者的视野和角度各有不同。由于知识前见不同，对于相同的法律规范，不同的解释者可能作出不同乃至相反的解释。而且，解释目的在不同程度上指引着解释工作。“法律解释不是拘泥于文字，而是要实现其意义和目的。”43解释者都试图对法律规范作出某种解释，但各种解释的可接受性是不同的。有以下因素影响着法律解释的可接受性程度。44首先，倘若解释者依赖的知识前见不可沟通，那么相互说服的可能性就很小，倘若法律人群体的知识前见过于分散，那么就表明知识共同体还没有形成。其次，法律的目的在于合理解决争议、纠纷，人们怎样理解“合理”,影响着法律解释的方向，解释者评判合理的标准差距越大，彼此间也就越难以说服对方。再次，以体系性的视角来理解规范意义是必要的，解释过程是“通过部分理解整体、通过整体理解部分”的循环往复，每个具体规范都是整个规范体系的一环，如果解释结论不能与规范体系相融合、协调，则其难以被接受。

根据以上考量因素，笔者认为，①刑法教义学研究是从本国刑法规定出发进行理论解释，德国学者与日本学者对财产犯中占有的解释也是基于各自国家刑法规定的，自然会有不同的理解。目前我国刑法学者主要有学习德国和日本两种倾向，虽然理论框架、术语、思维颇为类似，但毕竟有差异，这可能也属于一种知识前见的分散现象，也导致目前学界对占有概念的理解尚未达成共识。②刑法解释得出的结论最好能符合大众的观念，如果得出的结论让民众觉得讶异，则很可能是不合理的，需要做出调整。承认社会规范因素在占有认定中的意义，扩大占有观念化的情形，不但是专业解释，也符合民众的观念，能合理认定侵犯财产行为的性质，如对偷换二维码案，不但实务中多数判决认定为盗窃罪，而且民众也普遍认为被告人是在“偷钱”。③按照法秩序统一原理，民法与刑法应相互关照，何况刑法是民法的保障法，民法中的占有概念不可能不对刑法中的占有理解产生影响，有必要在整个法律体系中考察占有。民法中占有的观念化是普遍得到承认的，这对于理解刑法财产犯罪中的占有是有启发意义的。“占有指对于物的事实上管领力。此为占有的固有概念。然法律概念的形成，乃基于利益衡量与价值判断，赋予不同的法律效果，以满足社会生活的需要。”45由此出现了占有的观念化，甚至民法也认可权利占有，以财产权为客体的占有，学说上称为准占有或权利占有。④在数字时代，新的犯罪行为方式层出不穷，在归纳案件事实、适用法律条文时，解释者应多加思索、审慎对待。新的行为方式经常会颠覆已有的认知，带来传统概念的内部构造发生变化，为了能够涵摄新的案件事实，对一些概念，例如占有，虽可保留形式但对其内容应适时更新。这些概念的与时俱进并非类推解释，甚至不是扩大解释，“只是概念本身的真实含义在新的案件事实面前的进一步揭示”。46什么是概念的真实含义，解释者应审视自己的先见、预判，正因为他们若固守已有认知，才会认为对概念内容的更新是不利于被告人的扩大解释甚至是类推解释。

来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）