一、问题意识
注册制通常是指证券法要求发行人公开发行证券时依法披露重要信息并提交申报文件，证券监管机构不对发行人的申报文件进行实质性审核与价值判断，而是由市场判断证券价值、决定发行价格。1我国证券发行注册制的法定内涵是：发行人根据法律、行政法规规定的条件公开发行证券，并依法报经中国证监会或者经依法授权的交易所注册；未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券；证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。22023年初，党中央、国务院批准了《全面实行股票发行注册制总体实施方案》,标志着牵动资本市场全局的改革，即股票发行注册制在全市场推开。3
全面注册制的法律规则涵盖了发行条件、注册程序、保荐承销、重大资产重组、监管执法、投资者保护等多个方面，其中，依法从严打击证券发行、保荐承销、信息披露等过程中的欺诈发行、财务造假等违法犯罪行为，是全面注册制顺利实施的重要保障。4科创板首批欺诈发行案件的查处标志着全面注册制时代虚假陈述违法犯罪法律规制的正式启动。5资本市场刑法更是提前布局了刑事法治屏障——《刑法修正案(十一)》对《刑法》原第160条欺诈发行股票、债券罪(现罪名修改为欺诈发行证券罪 6)和第161条违规披露、不披露重要信息罪等证券市场虚假陈述犯罪进行了重大修改，不仅大幅提高欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪法定刑，而且强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”实施的证券市场虚假陈述犯罪的刑事责任追究，明确将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、违规信息披露等行为纳入刑法规制范围。
上市公司财务造假、信息披露质量存疑、虚假陈述等问题一直困扰监管与司法实践。尽管理论界在《刑法修正案(十一)》实施之后从教义学的角度对欺诈发行证券罪进行了相对传统刑法理论而言更为深入的分析，7但从证券市场信息披露行为机理的角度出发揭示虚假陈述的违法性本质并据此提出符合金融市场、行政监管、刑事法律等多重逻辑的实践性研究，仍然具有明显的探索空间与急迫的现实需求。如何认识全面注册制对于资本市场刑法的影响，如何协调擅自发行与欺诈发行的刑法规制边界，如何理解证券市场虚假陈述犯罪条款中规定的隐瞒“重要”事实或者编造“重大”虚假内容，何种会计处理行为构成财务信息的虚假记载，如何界定发行人、信息披露义务人的控股股东、实际控制人虚假陈述的刑事责任边界——此类证券市场虚假陈述犯罪中的立法与司法实践难题均值得进行细致解构，并从市场与制度、财务规范与法律规范、会计准则与司法规则、证券法与刑法等多维度互为贯通的角度来研究相应的立法制度安排与司法判断逻辑，设计合法且公允的证券犯罪类案裁判规则。
《证券法》通过全面注册制优化市场效率的制度安排并不意味着保障证券信息披露秩序方面的法律规制措施将受到限制，相反，市场化运作对于发行人、信息披露义务人提出了更高质量的合规要求。8同时，证券监督管理机构强化证券市场信息披露、《刑法修正案(十一)》严厉规制证券市场虚假陈述犯罪，也不能直接等同于刑法规制的单纯扩张。市场深化改革与可持续发展，关键内容是优化市场与政府之间的关系，实现市场与政府之间互为支撑、相互转化。9作为证券市场最后保护屏障，虚假陈述犯罪刑法条款需要根据资本市场机制创新的最新内容，从立法与司法实践层面做出针对性反应，提升证券犯罪惩治效率。因此，有必要围绕证券市场虚假陈述的行为、罪量、模式、“首恶”责任等核心要素，针对刑法条款中擅自发行、欺诈发行、违规信披的构成特征、重大性的判断标准、财务造假的行为认定、控股股东、实际控制人的责任边界等重大疑难问题，就证券市场虚假陈述犯罪条款实践难点进行深度解构。基于此，本文通过实践角度深度解构擅自发行、欺诈发行以及违规信息披露犯罪立法与司法实践疑难问题，以期对证券犯罪条款的公平高效实施有所裨益，同时希望通过精细化的立法与司法规则建议，更好地服务于资本市场效率与投资者权益的协调和统一的目标。
二、全面注册制与证券市场虚假陈述犯罪刑法规制的互动关系
全面注册制的有效实施必须依托于强有力的刑事法治保障，但其也对证券市场虚假陈述犯罪刑法规制实践提出了全新要求。全面注册制的制度安排决定了金融刑事法治协调联动的必要性。同时，全面注册制更是成为证券市场虚假陈述犯罪刑法解释在金融机理与违法实质有机结合层面的核心逻辑。
(一)全面注册制亟须刑事法治的强力保障
证券监管机构通过核准权控制证券发行的节奏、规模、价格等本应当由市场机制形成的要素，对于我国建构特定发展阶段的资本市场发挥了重要作用。但作为一种典型的行政干预，证券发行核准权不仅存在权力误判、权力寻租、模糊市场定价功能等模式化的弊端，10而且客观上已经难以满足“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的全面深化经济体制改革的要求。全面实行股票发行注册制的核心是强调便利直接融资的效率导向，强化信息披露。股票发行注册制的主要内容就是由申请证券发行的市场主体建构合规的公司治理、财务会计报告、股权关系、资信能力等标准，从而使发行人符合《证券法》所规定的基本发行条件，将发行文件提交证券交易所，证券监管部门基于证券交易所审核意见依法履行注册程序。
全面注册制要求发行人在证券中介机构市场化服务下，向投资者披露充分和必要的投资决策信息并对信息真实性负责，11证券服务机构起到“看门人”12“守门员”13的职责。证券监管机构与交易所不对拟发行证券对应的基础资产质量及其投资价值进行判断，仅对信息披露文件的齐备性、一致性和可理解性负责；发行人及其中介服务机构对虚假陈述承担包括刑事责任、证券民事赔偿诉讼在内的严重法律风险和后果。14在全面实行股票发行注册制下，政府与市场之间的关系得以进行更为顺畅的梳理——资本市场机制在资本资源优化配置过程中发挥决定性作用，证券监管机构进行信息披露监管、惩防违法犯罪、保护投资者权益。
由证券监管部门、证券交易所、全国股转公司、中国结算、中证金融、证券业协会等机构制定的共计165部配套制度规则，建构了我国全面注册制下的规范运作体系。全面实行股票发行注册制尽管省却了监管机构管理证券发行的行政成本，但仍然要求证券发行主体按照证券法律规定的程序与信息披露规范，在证券中介机构的服务下，就发行计划、财务会计报告、资信证明等信息予以真实、准确、完整的披露。信息披露义务主体在证券发行过程中实施欺诈发行、违规信息披露等行为的，应当承担严厉的民事、行政责任乃至资本市场犯罪刑事责任。
全面注册制所构建的市场化发行承销机制，其本质是弱化证券发行价值判断与强化信息披露监管的有机结合，15其目的是通过证券发行环节的市场化改革提升直接融资比重、优化投资效率、提高资本市场信息均衡水平。全面注册制不是证券市场虚假陈述犯罪刑法规制的弱化，也不等同于虚假陈述犯罪刑法规制措施的单纯扩张，而是意味着保障证券发行秩序与持续信息披露义务履行方面的刑事规制措施的强化执行与规范适用，以立体化的追责体系惩处证券市场违法犯罪行为。作为资本市场刑事法治完善的前置性驱动力，全面注册制决定了证券市场虚假陈述犯罪的刑事法治实践需要根据金融技术发展、资本市场机制创新与制度全面深化改革的最新内容，做出技术性调整与动态性优化，更好地保障行政权力通过信息披露的事中、事后监管维护投资者权益，通过资本市场发行机制创新与发行环节中的行政监管适度干预，实现市场机制本身在资源配置中的决定性作用。相应的，通过证券市场刑事法治体系形成强力震慑，尤其是对于证券发行人及相关控股股东、实际控制人等“首恶”进行全方位刑事追责，能够有效铲除欺诈发行、财务造假等证券市场“毒瘤”,保障全面注册制下的市场根基与金融安全。
(二)全面注册制对于证券市场虚假陈述犯罪部分立法内容的直接影响
作为证券市场虚假陈述犯罪刑法条款组成部分之一，我国《刑法》第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪禁止“未经国家有关主管部门批准”的证券发行行为。这种刑事立法设计源自于证券发行的批准制、核准制，16显然是对我国早期证券法律体系中以行政许可为核心的证券发行金融监管秩序所提供的刑事法律保障。17股票发行注册制在包括证券行政监管法律、资本市场犯罪刑事法律等一系列证券市场规范体系中处于“前端”制度的关键环节，作为证券发行制度“后端”保障的擅自发行股票、公司、企业债券罪的罪状，显然需要及时修正。遗憾的是，在《刑法修正案(十一)》联动《证券法》大修进行协调立法完善的进程中，擅自发行股票、公司、企业债券罪成为了被遗忘的角落。不仅擅自发行股票、公司、企业债券罪的犯罪对象(股票、公司债、企业债)没有根据《证券法》实质证券内涵与外延的扩张而相应调整为“股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”,更为显著的问题是，在全面推行注册制的背景下，作为擅自发行股票、公司、企业债券罪的入罪条件的“未经国家有关主管部门批准”,早已显得极为格格不入。
全面注册制决定了擅自发行股票、公司、企业债券罪的罪名、罪质、核心构成要件配置及其具体解释均需要进行重大调整。尽管发行证券不再需要行政权力的审批或者核准，但公开发行证券必须依法注册，非公开发行证券应当符合法律、法规、国务院证券监督管理机构或者国务院授权部门的规定。所以，违反国家证券发行规定的发行行为仍然受到资本市场犯罪刑事法律的规制，但其行政与刑事违法性的前提不再是“未经批准”。因此，在刑事立法层面，有必要按照全面注册制的前置性法律规范的要求，将擅自发行股票、公司、企业债券罪的入罪前提性要件及时修改为“违反国家的证券发行规定”,并且统一刑法中的证券概念与范围；在司法解释(确定罪名的补充规定)层面，一旦刑法修正到位，应当及时将擅自发行股票、公司、企业债券罪的罪名确定为“擅自发行证券罪”。
近年来对于股票发行注册制较有代表性的理解是，资本市场主体拥有发行股票、债券等筹集资本资源的天然权利，只要不违背国家利益和公众利益，市场主体对于能否发行、何时发行以及发行定价等问题具有充分的自主决定权。18但是，股票发行注册制本身并不等于证券发行人在一级市场完全自由操作，而是以信息披露为核心的程序性形式审查与实体性内容标准之设定——证券交易所对于发行证券程序与报送文件是否合规进行事前审核，证券监管机构在事中或者事后发现发行人信息披露内容违规后的触发责任追究机制。所以，全面推行股票发行注册制下，“擅自发行”行为内容的解释亦应当与前述“违反国家的证券发行规定”相匹配；“擅自发行”的内涵应当转换为违反证券发行注册程序要求而发行证券的行为。这也就同步廓清了擅自发行与欺诈发行的边界——违反注册制规定的程序性要件发行证券，即未经注册公开发行，属于擅自发行证券行为。违反证券发行注册的信息披露内容与标准，即在发行注册过程中存在虚假陈述的，属于欺诈发行证券行为。擅自发行与欺诈发行证券犯罪行为之间的实质界限在于，前者是股票发行注册制的程序性违反，后者是对注册制所要求的信息披露标准的实体性违反。
(三)全面注册制重构证券市场虚假陈述犯罪刑法规范的适用逻辑
全面注册制通过高标准的信息披露制度，强化新股发行上市事前、事中、事后全过程监管，并突出发行人及其控股股东、实际控制人以及保荐人及保荐代表人、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构等证券中介服务机构的信息披露法律责任。在信息披露内容上，发行人需要针对公司的特定行业特点，充分披露经营信息、可能对公司产生重大不利影响的风险以及未盈利的成因及其影响等。同时，因为不同公司在科研、技术、商业等方面的运行机制具有不同的效率性与灵活性需求，全面注册制给予了信息披露义务主体在时间、形式、调整适用规则上更多替代性方案。
全面注册制旨在同步实现直接融资和投资的资本市场机制创新与强化证券发行信息披露监管制度创新，减缓监管压力，19即将原本由证券监管机构审批责任承担的行政管制压力分散为证券发行人、证券中介机构的信息披露法律责任。资本市场长期以来存在一种困惑现象，即公司上市后业绩变脸、财务造假等顽疾频现，但欺诈发行、违规信息披露行为被追究刑事责任的数量相对有限。出现这种现象的根本原因在于内在的制度性矛盾深刻地制约着行政机构认定虚假陈述的行政责任与司法机关动用刑事处罚震慑的可能性——承担证券发行核准的监管主体如果大规模查处欺诈发行行为，实际上说明证券发行核准权的运作失控。因此，行政监管机构似乎很难系统化地查处欺诈发行案件从而自证监管无能。相应的，刑事司法机关只能惩治极小部分由行政执法部门移送的刑事案件。
股票发行注册制试点改革深入推进并最终全面推行，一方面极大地缓释了证券监管机构的“不能承受之重”、极大地提升了监管效率，另一方面强化了发行证券信息披露与持续信息披露的合规标准，明确了证券发行人的主体责任与证券中介服务机构的专业责任。因此，全面推行注册制本质上打破了证券市场虚假陈述犯罪刑事责任触发机制的固有枷锁，为欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪等刑法条文的规范适用提供了制度执行基础与权力运行逻辑。全面推行注册制有助于刑事法治回归到金融交易行为的机理与信息披露义务的本质，据此对证券市场虚假陈述犯罪条款及其司法认定疑难问题做出准确解释。
来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
