引言

我国《民法典》编纂所取得的成就之一，就是将既有法律中庞大的基础性的民事法律规范按照《民法典》编纂的逻辑整合为一个内在和谐、外在统一的体系。《民法典》之前，我国最高立法机关制定的具有普遍意义的民事法律共有20多部；如果包括针对具体民事活动而制定的法律，我国最高立法机关制定的民事法律包括一般法和特别法共有40余部。1 此外，最高人民法院和最高人民检察院为上述民事法律的实施，还制定了500多件司法解释。2 还要注意的是，如此之多的民事法律规范，产生于我国改革开放的不同时期；不同的法律、法规和司法解释，反映了改革开放不同时期的不同历史背景，不同的立法观念，《民法典》之前我国民事法律渊源并不是和谐统一的。显然，制定于计划经济体制下的法律，当然是违背市场经济体制建设和人民权利保障需求的。《民法典》编纂的完成，至少从民事基本法的角度解决了这个重大问题，它作为民法的基本法律，从形式上实现了民法一般法的体系化，从而落实民法指导思想和分析裁判技术的统一，也为下一步民法特别法(如商事立法、知识产权立法等)的发展打下了良好基础。

对于《民法典》这样一种体系化立法模式，我国法学界尤其是民法学界应该建立一种自觉的理念，即把民法典这种体系化当作科学立法的必然结果，当作依法治国原则下依靠民法来完成其承担的国家治理职能的必须；而且能够运用体系化思维来分析和定位法典之内的民事法律规范和法典之外的民事法律规范群体；在法典之内，能够从内在体系的角度来安排总则与分则以及各个分则的体例。同时，在执法和司法的过程中，在法律的学习和研究过程中，也能够自觉地运用体系化思维，避免解读和适用法典时的随意化和碎片化。这种理念，就是民法体系化科学思维的理念。

实事求是地说，从《民法典》编纂以来的实际情况看，这样一种理论观念在我国法学包括民法学的知识体系中是十分缺乏的，而且这也是有历史原因的。我国法学，包括民法学，近代以来一直在继受外国法学，清末之时大规模继受西方法学，新中国成立后全盘否定西方法学而引入苏联法学，改革开放初期，又引入部分日本法学。法学的这种继受，当然是为了适应国家政治经济形势的重大变迁的需要，但是这些引入都渗入了急功近利的因素，适合国情的冷静思考并不多见。当前的法学包括民法学在内，经历了改革开放40多年的洗礼，著述丰硕，卷帙浩繁，成就固然是值得肯定的；但是，恰恰在民法典的体系化这个要点上，我们似乎还是欠缺很多基础的共性认知。我们可以看到，在《民法典》编纂过程中，反对编法典者大有人在，参与编纂法典者经常随意地提出否定法典体系化基本准则者也屡见不鲜。中国法学包括民法学在内，以自圆其说作为基本研究方法的碎片化理论观点，可以说是大行其道。法典生效实施后，这些已经被法典明确否定的理论碎片，又蔓延散布到法典解读之中，严重影响了法典的理解和贯彻实施。

“科学立法原则”是我国《立法法》提出的一项立法工作应该遵守的原则，也是我国《民法典》之所以能够成为国家大典，成为法律重器的基本圭臬。但是，在科学立法原则下，庞大的民事法律规范群体怎样被编纂成为《民法典》,法典之内的诸多规范，如何按照分工配合的原则发挥其功能，法律界是否能够从规范联系的角度，也就是从法技术的角度予以准确地运用，目前看来，至少需要认真地解读。同时，我们认为，“科学立法”不仅仅是立法工作应该遵守的原则，而且法律的学习研究，法律贯彻实施同样应该遵守这一原则。因此，虽然《民法典》编纂已经完成，但是我国法学界包括民法学界关于法典知识的体系化科学化的任务还没有完成，继续做好相关基础理论的研究和学习，不但对于未来民事法律的发展是重要的，对于民事执法司法来说，就不仅仅是重要的而且更是必须的。

一、树立民法体系化科学思维的必要性

(一)庞大的民事法律规范需要体系科学的编成和解读

《民法典》编纂依赖的立法技术问题，也就是将庞大的民法规范群体编纂为一个统一法典所依赖的立法技术问题，是一个特别值得探讨的题目。民法号称是现实生活的百科全书，仅仅写在《民法典》之中的法律规范数量就已经非常庞大。如果要让《民法典》真正地担负起依法治国原则下它应负的责任，那么，它的编纂就不仅仅是一个法技术问题，而且还是国家立法者如何看待它、如何发挥它的作用的指导思想性质的问题。

我国《民法典》包括总则和分则七编1260个条文，其中具体的法律规范可以说不计其数。法典内部的规范如何编成，就需要从体系化的角度认真研究。但是要知道，《民法典》所包括的还仅仅只是民法规范体系的一部分，在《民法典》之外还存在着广义民法或者实质民法的大体系。属于广义民法的，还有商法、知识产权法、社会权利立法等民事权利的特别立法，这些法律和《民法典》共同组成所谓的“大民法体系”。近代以来，在大民法体系的立法上，曾经有过“民商合一”和“民商分立”的争论。但是现在人们已经普遍认识到，不但“民商合一”是不可能的，而且，在知识产权立法蓬勃发展的情况下，大民法体系的立法就只能采取把《民法典》作为民法的一般法或者基本法、其他的民法立法制定为特别法的立法模式。3 在这种情况下，怎样在民法的一般法和特别法之间建立和谐的体系关系，其实也是民法体系化科学思维要解决的问题。当然这些规则或者相互联系的逻辑，有一些已经在《民法典》中得到了反映，4 有一些则需要从法学教科书表达的民法原理上加以阐述。总之，因为民法要调整的社会关系，涉及社会经济基础，涉及各种民事主体的资格认定，涉及市场经济体制下的各种交易的规制，涉及一般民众各种民事活动的调整，因此，民法所要建立的法律规范范围之广、内容之多，是其他任何法律都无法相比的。

如此庞大的法律规范如何纳入《民法典》之中，纳入以《民法典》为核心的“大民法”之内，就必须有系统的思考。所以，民法立法的体系化，是我们最重要的研究课题。显然，民事法律规范数量如此庞大，而且似乎还没有停止发展的迹象。这是我国经济良好发展、社会稳定、人民权利得到良好保障的标志。我们对此应该感到快慰。但是，面对日益复杂的民事活动，以及因此而庞大而且还在不断增多的民事法律规范群体，在《民法典》编纂以及以后的民事立法中，就法典本身体系化科学化的结构问题，就法典与其他法律之间的分工协调问题，进行立法技术层面的研究，显然是一个十分严肃的立法科学原则问题。

同时我们还要认识到，编纂法典的法技术，也是我们打开《民法典》的体系、学习研究民法、贯彻实施法典的基本路径。所以，《民法典》编纂的法技术既是《民法典》吸纳庞大的民事法律规范，使其成为科学体系的基本前提，也是法律实践中以法官为代表的实践家们，将这些具体的民事法律规范运用到现实生活的基本依据，更是我们学习民法研究民法的基本进路。民法作为市场经济体制和人民基本权利保障的基本法律，是最具有实践价值的法律，它的全部规范都应该贯彻于我国社会生活的实践；而《民法典》作用于社会实践的基本逻辑，就是要依靠民法上关于法律关系理论、民事权利分类的理论、民事法律行为分类的理论、民事责任分类的理论等等。这些理论，都是立法的技术，同时也是法律适用的基本逻辑。这就是法典实施中的科学原则。民法实施，尤其是民法的司法适用，就是在一个个现实的民事案件中依据准确的民法规范来裁明是非曲直，保护权利，追究责任。那么，在一个个具体的民事案件的分析和裁判过程中，如何在《民法典》庞大的规范群体中找到应该适用的哪个或者哪几个法律条文，这就需要法技术的引导。我国《民法典》内部有总则有分则，有人身规范有财产规范，有违约责任有侵权责任，而且这些由各种法律规范组成的制度群体之间有着鲜明的功能区分。显然，不论是编纂《民法典》还是适用《民法典》,都必须讲科学讲体系，必须精准明确，必须掌握《民法典》编纂的立法技术。

(二)我国法学在民法体系化科学思维上的短板

当然，在立法上，从来没有一个法律在编纂的时候会明确宣告立法者采取了什么样的立法技术，并将其作为《民法典》这种体系化立法的基本遵循。我国立法者也不会这样做。立法技术是通过法律的篇章结构以及法条之间内在的逻辑联系展现出来的。这些本来属于民法理论层面的知识，或者说属于民法的基本理论，它们本来应该在法学的教学体系或者研究中做出足够的阐述，以帮助人们思考立法问题和法律适用问题。但是，如果我们看看我国大学的法学教科书，看看此前占据主导地位的法学著述，尤其是民法学的著述，却很少看到关于民法体系化科学化方面的阐述或者讨论。这是自从20世纪50年代以来继受苏联法学的缘故，我国法学包括民法学在内，都存在“重政治、轻技术”的缺陷，把法律规范之间的法技术等逻辑分析方法当作束缚人们思想的桎梏，把民事法律规范的体系化作为资产阶级法学的专利，因此民法体系化科学化知识被忽视了。

在立法步伐加快的情况下，我国立法出现了碎片化的现象。我国改革开放初期，为因应改革开放的步步推进策略，最高立法机关采取了成熟一个制定一个、宜粗不宜细、宜短不宜长等立法政策，5 先后制定《民法通则》《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》《婚姻法》《继承法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《涉外民事法律关系适用法》等法律或者单行法律，国务院依据这些法律制定了难以计数的行政法规，最高司法机关制定了数百个司法解释。这些法律法规和司法解释，可以说基本上都是围绕着一个核心问题展开的，它们很少考虑彼此的关联。也许是改革开放经济社会发展太快的缘故，法律体系内部的和谐统一不大被顾及，比如，《民法通则》第80条第2款确定的禁止土地开发、禁止土地市场利用的禁律，事实上早已被后来的各个法律冲破，但是这个条款一直保存到本次《民法典》编纂才被废止。如果想一想，我国的房地产市场在数十年的时间里一直存在着违背民法基本法的问题，我们不能不感到后怕，但是更多的是无奈。总之，这一时期的立法，确实存在着一些未充分顾及现行法律内部体系化建设的缺陷。

作为法律实践的理论支持力量的法学界包括民法学界，这一时期的主要“研究成果”也是围绕着这种碎片化的立法展开，基本上没有提出过对民事法律规范的体系化科学化的要求，事实上也没有进行过相关的研究。在这一段时间里，学术界对涉及民事法律规范的体系结构的一些最基本问题的认识——从今天的角度看，也是很不清楚的。比如，我们现在都已经知道，民事活动中最主要涉及财产权利的交易，最典型的交易就是买卖。人们通过买卖来取得所有权或者其他权利。在买卖活动中，人们会订立合同，然后履行合同。今天我们知道，订立合同产生债权，履行合同转移所有权。因此，财产权性质的民事法律规范基本上可以划分为债权和物权。但是就这个民法上基础性质的问题，在立法和法学理论上也就是关于债权和物权之间的制度建设问题，以及因此引起的相关法律规范之间体系化问题，我国民法学界的主导观点却长期处于莫衷一是的混乱状态。本文作者在此以房屋买卖涉及的合同订立和所有权转移这个典型制度为例，将这个问题上的主要立法和学术观点梳理如下：

20世纪80年代初，民法学界多数人的观点是把所有权的转移作为合同制度的一部分。在类似于房屋所有权转移这一点上，坚持“特定物的所有权在合同成立时转移，种类物的所有权在交付时转移”的观点。6依据这种观点，合同成立生效，房屋的所有权就应该归属于买受人。20世纪80年代初，部分学者以“交钥匙”作为房屋所有权转移的依据，房主把房屋的钥匙交给买受人时，房屋所有权即移转给买受人。7

1986年制定的民法基本法《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。”这个条文确定的规则，和我国台湾地区“民法典”关于动产所有权移转的规则高度一致。从法理上看，它的意义清晰明确，而且实践价值重大，但是20世纪90年代之后却遭到中国民法主导力量的废弃。改革开放进入20世纪80年代后期，我国开启了不动产市场。此时我国立法以及相关司法解释确定的原则是：不动产合同不登记不生效。8

1999年制定的《合同法》第51条，把尚未享有处分权的出卖人所订立的买卖合同称为“无权处分合同”,规定这种合同只有在标的物的所有权得以确定之后、出卖人取得所有权之后才能生效，否则就是效力待定。按照这一规定，不动产开发商订立的出卖房屋的合同，只能在房屋完全建好之后或者开发商取得所有权之后才能生效(下文还要进行对该条文的讨论)。

20世纪90年代我国开始建立不动产登记制度，我国民法学界从日本民法学中引入“债权形式主义”,按照这种观点，买卖交易中当事人之间只发生债权性质的意思表示，这个债权的意思表示加上行政机关所为的不动产登记，发生不动产所有权转移的效果。这样，不动产登记为房屋所有权过户的唯一方式，一个买受人，即使交足了房价款并且接受了房屋的交付，进行了验收，住进去多年，但是只要没有办理过户登记，那么他就不是房屋的所有权人。现实司法实践中，我国不少法院按照这种观点办案，把买受人购买后已经居住多年的住房当作开发商的资产查封，来支付开发商借贷的债务，造成严重的社会问题。

笔者为纠正我国现实中不能辨别合同之债与物权变动的法律效果的立法错误，于20世纪90年代末提出“区分原则”,从合同之债的请求权与以所有权为代表物权所享有的支配权之间的本质区别为基础，主张从法律效力和法律根据两个方面，将合同成立产生的债权和合同履行产生的物权变动区分开来，把合同成立的法律效果仅仅归结为债权，不能再包括处分权的效果；把物权变动从我国多数人主张的合同制度中提取出来，纳入物权法范畴。区分原则的提出，厘清了改革开放以来我国民法学术界关于债权和物权无法分清的理论混乱，也为司法实践分析和裁判合同成立生效与所有权取得之间的关系的民事案件提供了既符合科学法理又方便快捷的理论依据。区分原则首先得到最高人民法院相关司法解释的采纳，后来又得到《物权法》采纳。本次《民法典》编纂之前，区分原则已经在《物权法》中得到贯彻，这些都在法典物权编中得到了保留。本次法典编纂，又删除了不符合区分原则的原《合同法》第51条的规定以及相关几个条文，而且合同编之中合同效力一章的主要内容、买卖合同涉及合同效力的条文都已经改写。这样，区分原则已经在《民法典》中得到了完全贯彻。

在市场经济体制下民事主体进行的最普遍的民事活动就是订立合同和履行合同，所以《民法典》中体量最大的民事法律规范，就是关于订立合同和履行合同之间的法律效果及其法律根据方面的规定；而《民法典》中关于财产权利的编章架构，可以说，在民事法律规范的体系和科学化建设上处于关键地位。仅仅以我国的《民法典》为例，我们就可以清楚地看到这一点。《民法典》总共1260个条文，物权编和合同编相加共有754条，再加上《民法典》总则编“民事权利”一章中涉及财产关系的16个条文，《民法典》涉及交易秩序、财产关系的法律条文总数达到770个。如果再加上法律责任部分涉及财产关系的违约责任和侵权责任的条文，那么我国《民法典》涉及财产的法律条文数目超过800个，占法典条文总数约三分之二。这么多财产法律规范，其基础都存在着债权和物权之间(也就是请求权和支配权之间)的逻辑关系问题。涉及债权和物权的许多法律规范，从《民法典》建立的体系化的角度看，应该被“安排”在何处?显然，这个问题涉及民法分析和裁判的核心地位，也处于《民法典》体系化建设的核心地位。但是，我国法学当然主要是民法学，在这个重大问题上，主导理论一直是法理不清的。尤其是像“不动产的合同不登记不生效”这样乖张甚至荒唐的理论，居然长期成为主流的学术观点和立法观点。9 这一点，充分说明了中国法学包括民法学在内的部分观点存在的缺陷。

本次《民法典》编纂过程中，这种缺少体系化思维的观点对法典编纂形成了困扰。《民法典》编纂之初，所谓“解法典”的观点影响就不小。在《民法典》分则编纂过程中，一些只是为了某个分则或者某个枝节性的规定而主张不断扩展这些制度枝节，不顾及《民法典》总则编和关联的其他分则编的情况也不鲜见。尤其是在争议极大的人格权编的创制过程中，一些学者提出的立法建议就是这样。这些观点为了扩充法典人格权编的条文数量，把一些不属于民法的行政法的规则、把不属于人格权的财产权规则大量纳入其中；而且还不顾及《民法典》总则编关于自然人人格以及一般人格权的基础性规定，在人格权编的建议中提出违反总则编的主张(具体问题下文还要讨论)。又比如在合同编部分，在关键的合同效力制度部分，还是有一些学者坚持上文提到的“无权处分”理论。当然，在《民法典》编纂贯彻“讲体系、讲法理”大方向和大原则10 之下，这些自圆其说的观点最后都没有得到立法者的采纳。但是实事求是地说，这些观点的现实影响还是很大的。

(三)碎片化观点对《民法典》贯彻实施的困扰

虽然不符合体系化科学逻辑的一些碎片化观点，并没有得到《民法典》的采纳，但是，这些观点却成为所谓的权威，被应用于《民法典》的解读过程，从而给《民法典》的正确实施造成了困扰。从我们在人民法院的调查来看，不顾及《民法典》的既有规定而随意解读法典的观点，主要表现为如下几点：

1.不承认区分原则，坚持“无权处分”以及“效力待定”合同的观点

就上文提及的“区分原则”,多年以来，人民法院已经比较普遍地予以接受，甚至基层法院的法官，也都知悉合同债权与物权变动之间相互区分的科学法理，并能够熟练地将其运用于民事案件分析和裁判的司法实践。多年来的实践证明了这一原则的法理正确性，也证明了这一原则在民事案件分析和裁判上的优势。本次《民法典》编纂完全贯彻这一原则，深得人民法院法官的拥护。但是一些学者在解读《民法典》时，主要是在解读法典合同编合同效力这一章时，仍然坚持原《合同法》第51条关于“无权处分”的理论，甚至把《民法典》第597条解释为对《合同法》第51条的承继。实际上我们略加分析，就可以看出这两个条文具有本质的差别。11 《合同法》第51条否定合同成立时立即生效，这就否定了合同成立产生的债权约束力。出卖人如果不享有标的物的所有权或者处分权，合同就一直处于无效的状态下。虽然后来也有一些学者将这种情况称为“效力待定”,但是这种“效力待定”的说法，历来没有得到立法机关的认可。因为，原《合同法》第51条明确规定这种合同无效，而不是什么效力待定。而《民法典》第597条规定买卖合同成立时立即生效，如果合同履行期限到达出卖人还没有取得处分权而导致合同无法履行的，买受人可以解除合同并追究出卖人的违约责任。从《民法典》第597条的规定看，这个条文的内容完全是按照笔者提出的区分原则的要求规定的。12 这两个条文的重大差别在于：按照原《合同法》第51条，这种合同是无效的；而按照《民法典》第597条，这个合同是有效的，而且是自始有效的。这个知识要点对于民事案件分析与裁判而言，价值非常大，所以，不准确地解读将会给人民法院和仲裁机构的司法实践造成严重误导。当然，这种解读也部分地否定了《民法典》的体系化成果，而保留了民法知识的碎片化状态。

2.要求把人格权确权作为立法和司法重心的观点

在我们的实践调查中，人民法院反映的一个比较大的困惑是：多年以来人民法院对于侵权案件的审理，都已经按照《侵权责任法》也就是现在的法典侵权编形成了很好的经验，不论是人身权还是财产权侵害都是按照侵权法的规则来分析和裁判的，多年来法理和实践效果上从来没有问题。但是，在《民法典》宣讲过程中，一些学者主张，人格权保护的请求权不属于侵权责任请求权，而是一种独立请求权。这种观点的基本依据，就是现在的人格权保护中侵权问题已经不那么重要，重要的是要“积极确权”。13 但是，这个观点并不符合中央关于“加强人格权保护”的要求。如果仔细想想，就会发现这个观点在理论上实践上都存在很大问题。其一，自然人拥有生命、健康、名誉、隐私等，这些属于“自然权利”,它们还需要“积极确权”吗?其二，民法上的确权，历来指的是财产权利的确权，因为利用财产有物质利益，所以才发生归属的争端，所以才需要确权，而自然人的人格权并不会被他人利用，也没有物质利益，所以，自然人的人格权并没有确权的需要(在个别名人以自己的姓名注册商标的情形下，商标权也许需要确权，但这并不是自然人人格权的确权)。其三，必须明确的是，正如《民法典》第990条第2款规定的那样，人格权是至高无上的，人格权编列举的一些具体类型并不可能揭示人格权的全部类型，所以，我们必须承认《民法典》人格权编列举之外，未来还可能有自然诞生的人格权益。比如，冒名顶替上学就业，这种情况下，受害人的人格权受侵害就是多重的，也是《民法典》人格权完全无法列举的。在这种情况下，主张人格权积极确权，岂不是要限制人格权保护的实践发展?其四，人格权“积极确权”,由谁来做?怎样做?这完全是无法回答的疑问。

事实上，自然人的人格权只有在被侵害的时候，才会彰显出来。这就是说，依据侵权法规则保护人格权并没有出现什么问题。如果需要确权，那么，民法上的分析和裁判就需要像物权制度一样的规则，比如像不动产登记一样的公示制度。这些在人格权保护问题上都是毫无必要的。所以，很多法官提出，这个观点提出后，既让很多法官产生了是否办错了案的困惑，也使他们产生了抗拒民法理论的逆反心理。即使现在一些学者宣讲中提到的(作为人格权的请求权独立于侵权责任请求权的唯一依据，类似于外国“人身保护令”一类的)人身保护的预防性的请求权，本质上还是侵权责任的请求权，在此前的《侵权责任法》中也已经得到了确认。所以，人格权保护请求权独立于侵权责任请求权的观点，让法官们无所适从。从科学法理上看，人格权请求权独立确实是站不住脚的。

3.坚持“债权形式主义”,否定小业主已经取得房屋所有权的观点

在物权变动涉及不动产登记的司法分析和裁判时，一些学者并未准确理解《民法典》规定的物权变动规则，在《民法典》宣讲时仍然坚持按照法理十分别扭的“债权形式主义”理论，结果误导不少地方的法官，把普通民众购买甚至已经实际居住多年的房子仍然裁判给开发商享有所有权，剥夺了这些业主的所有权。14 实际调查证明，这个问题比较严重，造成司法不公的问题很大，社会效果很差，导致民众不满。

4.认识不到法律规范的但书条款和关联条款的一些散乱观点

除此之外，一些学者在对《民法典》第209条(关于不动产物权依据法律行为发生变动与不动产登记的关系问题)、第580条(合同履行不能情况下当事人单方主张终止合同权利义务关系的问题)、第1106条至第1109条(人体细胞、基因等是否享有人格以及人格权的问题)、第1183条(具有人身意义的特定物的损害，受害人的赔偿请求权问题)等立法有所争议的条文进行解释时，也都存在着说分则不顾总则，说合同不顾物权，说具体人格权不顾自然人的主体资格和一般人格权，说民法不顾及宪法、行政法和国际法等问题，都是在一个个枝节上信马由缰地自圆其说。这种非体系化解读，或者说碎片化的解读，可以说比较严重。现在《民法典》编纂已经完成，因此我们必须从《民法典》造就的体系化角度，解决民法理论碎片化的问题。

非体系化、碎片化、自圆其说的《民法典》解读，不仅仅对民法学习和研究上造成困扰，而且也会对我国的司法实践带来很大问题。事实上，我国法院多年来主导的关于民事法律适用的理论，即所谓的“找法”理论，就存在着非体系化、碎片化的问题。因为这种理论强调，人民法院、仲裁机构以及相关行政执法在适用民法时，应该按照三段论的分析结构，先“找到”那个最切合的法律条文作为大前提，然后把案涉具体事实作为小前提，最后套用得出法律分析和裁判的结论。这种找法理论强调找法只是找到某个具体条文，而不顾及上位规范以及关联规范的规定。这种只顾及单一的具体条文，而不顾及法律规范的体系(是否还有上位规范、但书条款等)的理论，确实会造成很大的误导。

从以上分析可以得知，树立民法的体系化思维，从立法的角度看，对于确保《民法典》内部各种法律规范的和谐与统一至为关键；对于《民法典》和民法特别法之间的和谐统一至为关键；对于消除立法上的碎片化、枝节化至为关键。从法律学习研究和贯彻实施的角度看，树立民法的体系化思维，对于准确理解《民法典》内各种法律规范的上下位联系、确保执法和司法的准确度至为关键；对于消除法学上的随意化、片面化、碎片化至为关键。

现在，《民法典》编纂基本上完成了民事法律的基本法体系化的任务，民事立法碎片化的问题可以说基本上得到了解决。但是我国民法知识的碎片化问题还没有解决。这一点，反映出我国民法基本理论研究缺乏的问题。很多时候，我们走得太快了，以至于我们看不到自己的步履蹒跚。民法知识体系碎片化的现状，不但不能给《民法典》的学习研究和贯彻实施提供理论指导，而且不能给未来的民事立法提供足够的支持。所以我们现在提出全面树立民法体系化思维，以体系化科学思维解决民法理论上的碎片化，这无疑是十分必要的。

二、民法法典化模式下各种法律规范的功能

构成《民法典》的基本素材，就是民事法律规范。《民法典》中的法律规范具有不同的功用，它们有的发挥宏观指导或者统率的作用，有的可以发挥具体裁判规则的作用。树立民法的体系性思维，首先应该对我国《民法典》中的民事法律规范建立体系化的认识。我国《民法典》总共1260条，最主要的结构就是区分为总则和分则。《民法典》共七编，其中总则一个编，分则六个编。这种总则和分则相互区分的编纂体例，来源于潘德克顿法学的民法编纂技术。另外《民法典》中还有其他可以发挥不同作用的法律规范，这些法律规范在法典中的作用或者地位是划分为不同层次的，它们有些是上位规范，有些是下位规范。它们相互连接，但是又有显著不同。正如一座庞大建筑物之中有地基、墙壁以及各种不同的构件一样，《民法典》中这些不同的法律规范，有些承担着基础性全局性支撑的作用，有些只是在局部发挥作用。无论如何，这些法律规范是按照其内在逻辑编纂而成的和谐的整体，而不是像一麻袋土豆一样散乱无章地随意地堆放在一起的聚合物。

(一)总则编的规范

在《民法典》中，处于首要位置的是其总则编。《民法典》总则编规定的是民法的基本原则和基本原理，它体现了立法者编纂法典的指导思想，包括立法者对民法在依法治国原则下应该发挥何种作用的基本认识以及立法者对于民法在宪法确定的框架下怎样发挥其作用的认识。这些指导思想体现了《民法典》最重要的特色，成为法典整体包括总则编和分则各编得以展开的立法政治基础。同时，《民法典》总则编是民法发展数千年来人类智慧凝结而成的民法科学原理的集中体现，它不但从立法技术的层面决定了法典编纂的模式，也决定了各种法律规范形成各种法律制度的具体样态。民法原理之中，得到普遍认可的是法律关系的逻辑，也就是明确肯定的民事主体、享有明确肯定的民事权利、承担明确肯定的民事义务和法律责任的逻辑，它既作为《民法典》编纂的基本主线，也是民法学习研究和贯彻实施基本准则的法律关系逻辑。《民法典》总则编正是以此逻辑展开，规定从主体到权利义务和法律责任的制度。当然，民法原理中，关于民事权利划分为人身权利和财产权利的理论、关于民事权利划分为支配权和请求权的理论、民事责任划分为侵权责任和违约责任的理论等等，同样作为庞大的民事法律规范被整理或者被编纂的基本法技术依据，集中地在法典总则编中得到了充分的应用。《民法典》总则编所体现的立法指导思想和基本编纂技术，是民法典体系化的基本要素。也正因为此，总则编对其他各编都具有统辖作用，而分则各编相对于总则编处于遵从地位。这是我们从法技术的角度看我国《民法典》体系的第一个要点。

(二)共同规则

如果我们再仔细看看《民法典》的结构，就会发现包括总则编和其他六编在内的各个编中，它们的立法结构有一个共同的特点，即它们的第一章都叫做基本规定或者一般规定。我们知道，《民法典》总则本身就是整个法典的一般规定或者基本规定，而法典的七个编，每一编第一章仍然称之为一般规定或者基本规定。这种一般规定或者基本规定，并不是对民法调整对象的直接描述，而是经过归纳和提炼而形成的抽象规则。而法典的七个编，每一编的第一章还是这样比较抽象的规定。所以我们看到，这些章节里面包括的法律规范，都比较抽象，或者按照一些人习惯的政策术语说就是比较原则。这种比较抽象、比较原则的规范，其实并不仅仅只规定在《民法典》各编的第一章，甚至很多章的第一节仍然采取了这种结构，即一开始先规定一般规范，后面的章节才规定比较具体的规范。比如在法人一章、民事法律行为一章、代理一章等等，其第一节还是这样比较抽象的一般规定。

这种抽象的一般规定的立法技术，在《民法典》中有非常普遍的应用。这种写在《民法典》各编的第一章、很多章的第一节、被称作一般规定或者基本规定的法律规则，在立法技术上有一个特定的概念，叫做“共同规则”。其含义指的是，它们是这一个部分这个制度群体的法律规范中的一般规则，体现了这一部分法律规范的共同特征、共同民法原理、共同立法指导思想。也正因为这样，共同规则对其所属部分的其他法律规范，具有统辖性、统率性的作用。这种具有统辖性作用的法律规范或者规则，在立法技术上被称为“上位规范”或者“上位规则”,而相对应的处于遵从地位的法律规范，被称为“下位规范”或者“下位规则”。上位规范和下位规范，上位规则和下位规则，这一对法律概念之间的关系，是一个体系内部关于整体的规则与关于部分的规则的内在关系。上位规范对于下位规范具有统辖作用，这是我们在法律学习研究中、在法律贯彻实施时必须遵守的规则。这也是分析《民法典》体系化科学时特别需要掌握的第二个要点。

当然，民法总则对整个《民法典》具有统辖的作用，是整个《民法典》的上位规范，也是《民法典》的共同规则。不过在民法学上，为了区别强调总则的意义，《民法典》总则编一般不再称为共同规则。

(三)一般性条款

在《民法典》中，还有一种地位不太显著的“上位规范”,它们在法学上被称为“一般性条款”。我们还可以在法典中发现这些条文，它们规定的事项，不是针对一个个具体事物的，而是针对一大类事物的。它和共同性规则的区别是，它常常不被规定在法典编章的起始部分，只是经常被写在法典中间。比如《民法典》第143条关于民事法律行为有效的规定，第153条关于民事法律行为无效的规定等等，就是关于民事法律行为效力的一般条款。我们知道，民事法律行为不论是人身行为还是财产行为，在法典中是最为常见的。这些行为怎样才是有效的，具备什么条件才能得到法律的承认和保护，第143条和第153条就规定了它的一般条件。这两个条文作为一般条款对所有涉及当事人意思表示的行为都有统辖性的效果。具体地说，它们对物权处分、合同订立生效、婚姻缔结和解除、收养、遗嘱等都具有统辖的作用。另外，《民法典》第130条关于民事主体依据自己的意思表示行使民事权利的规定，也是一个非常重要的一般条款，它对全部民事权利的行使都具有分析和裁判的价值。一般性条款，是我们分析《民法典》体系性科学逻辑时应该注意的第三个要点。

在《民法典》中，最常见的法律规范是具体条款。它们是针对具体事物的规则。比如，《民法典》总则编的第五章民事权利部分，就具体地规定了很多民事权利的类型及其内容。再如合同编部分，《民法典》规定了涉及合同的标的物、价款、交付期限等在当事人的约定不明确的情况下，如何依法加以确定的具体条款。具体条款是我们在司法实践中经常要采用的条款，它们对很多具体事物作了规定。学习研究《民法典》也罢，贯彻实施《民法典》也罢，都需要掌握大量的法典具体规范的含义。这一点是我们掌握《民法典》体系化科学的第四个要点。

(四)但书条款

掌握《民法典》的体系化科学内涵，第五个要点是“但书”条款。一般法学教科书都会讲到什么是“但书”。但书是法典中的排斥性条款，它的产生遵从的是一个实践上的经验逻辑，那就是有一般必有例外。我们必须明确注意的是，《民法典》中的但书条款，都规定在裁判规范之中，而不规定在一般的行为规范之中。《民法典》上的行为规范，指的是对当事人进行引导的法律规范，而裁判规范指的是供人民法院或者仲裁机构在当事人之间裁明是非的法律规范。15显然，但书条款具有强烈的法律适用的含义，在法律明确规定有例外的情形下，例外排斥一般，但书规则相对于一般规则必须优先适用。人民法院或者仲裁机构在法律适用时，必须充分了解但书条款，尤其是要理解这些但书条款规定的根据以及适用的条件。

(五)法律规范的援引和关联

从法律适用的角度看，在理解我国《民法典》确立的规范体系时，还必须掌握体系化规则的第六个要点，即“援引规则”。其含义，指的是在某个法律条文中引用其他的法律条文，并将其作为适用本条文的前提条件。援引，一般条件下是引用法典前面的规定，但是偶尔也可以引用后面的规定。比如《民法典》第497条第(一)项规定，适用本条应该援引“本法第一编第六章第三节和本法第506条”。 16法律上建立援引规则，当然首先是为了节约立法资源，简化法律上的因果关系，同时也可以使得盘根错节的社会生活关系在立法上得到尽可能的简化。在法律适用时，人民法院以及其他的法律适用机构，都需要对这些援引规则予以充分注意。如果发生遗漏，就可能形成错判。

理解和掌握我国《民法典》的内在体系，还需要掌握法典中的“关联性条款”,这是整体把握《民法典》体系化规则的第七个要点。所谓关联性条款，指的是数个法律条文或者条款所规定的事物，有着共同的指向或者内在的关联，这些法律条文或者条款形成一个规范群体或者制度群体。在法典的立法技术上，对具有鲜明区分的制度，都已经用编、分编、章、节做出了标志。但是在一些章节之中，有一些条文或者条款却存在着更为密切的内在联系，在法律适用时必须对此予以充分注意，尤其是要注意准确把握这些条文或者条款之间的细微差别，否则经常会出错。比如，《民法典》第414条、第415条就是这样的条款。这两个条款所规定的事项是相互关联的，都是一个标的物同时为两个以上的债权设置担保的情况。其中第414条规定的是一个标的物之上设置两个抵押权的情形，第415条规定的是同一标的物之上既设置抵押权又设置质权的情况。显然，这些抵押权和质权是为不同的债权实现而设立，这是在法律适用时必须充分注意的。值得注意的是，第414条是对《物权法》第199条的本质修改。而第415条的内容《物权法》中并不存在，是本次《民法典》编纂增设动产抵押后才出现的新规定。

此外，《民法典》第406条第一款和第二款的规定，是对《担保法》以及《物权法》所涉及的抵押期间抵押人处分标的物的本质修改。17 第一款关键的修改是，《物权法》第191条规定抵押人处分标的物应该得到抵押权人同意，而《民法典》第406条规定并不需要这种同意，因为统一的不动产登记制度可以确保抵押权人的追及权。第二款修改的关键是，针对这种处分有可能造成的对于抵押权人的损害，抵押权人可以行使的保护性权利。这个条文的上下两款，其实也是一种关联条款。《民法典》中这一种关联条款很多，其内容需要仔细研究甄别。

关联性条款在《民法典》中加以应用的另一种情形，是法典在规定一些条文时，必须涉及某些其他事物，而这些事物依其本质并不应该在此处处理(它们甚至不是民事法律应该解决的问题),但是因为这些条文内容与法典在此处要解决的民法问题相关密切，而且在其他法律中加以规定时反而不方便，因此这些条文就不得不被写在了《民法典》的关联条文里面。这一方面的典型是上文已经提到的《民法典》第1007条关于“人体细胞、人体组织、人体器官、遗体”等禁止交易的规定。因为这些涉及人体的“物”,毕竟还是物而不是自然人，所以这些物并不享有民法上的人格，这些事物更与民法上的人格权不相关。所以在《民法典》人格权编规定它们确属不当。与此具有同样性质的还有《民法典》第1008条和第1009条的规定。因为自然人的人格，指的就是自然人作为民事主体的资格，也就是他们以自己的名义参加民事活动、在此中享有权利、承担义务和责任的资格或者能力。我们知道，只有有生命的自然人，才能够享有权利并承担义务，所以人格在法律上只能是有生命的自然人的人格。而基因、人体细胞、遗体等，都没有生命，更不会享有民事权利、承担民事义务和责任，所以它们是没有人格的，更不会享有人格权。这一点立法者当然十分熟知。但是在《民法典》编纂过程中，立法者考虑到这些条文涉及的内容十分重要及其与人体的关联，更考虑到当下为这几个条文制定法律也不可能，在其他法律中也不好写入，因此将其写在了《民法典》之中。在法律学习和解释时，不能把这些特殊的物解释为自然人，也不能解释为似是而非的“人格物”。另外，比如《民法典》第1254条第3款关于“高空抛物”要求公安机关介入查找侵权人的规定，也是此类情况。一般情况下民法当然不能规定公安机关的职责，本条款的写入也是基于法条关联性的考虑。如果把这个条文写入公安事务的法律中，反而会造成实践的不便。

总体而言，整个《民法典》是由其法律规范组成的，而《民法典》的体系也就是由这些不同的民事法律规范基于内在逻辑联系成的一个整体。民事法律不但从实体法的内容上看差别很大，而且从法技术的角度看也有着很大的差别，其中最重要的就是上位规范和下位规范。从法技术角度看，《民法典》中全部法律规范首先区分为总则与分则，在各个分则之中，还有共同性规则、一般条款、但书条款、援引条款、关联性条款等，它们的规范层阶是不同的，发挥的作用也是不同的，但是它们又是相互连接的，从而构成一个完整的体系。我们学习和研究我国《民法典》的规范体系，实际上就是要研究这些法律规范之间的有机联系，研究它们在现实民事活动中发挥作用的基本规则。本文在一开始就提出我们必须树立体系化思维，而体系化思维，就是要看到法典中的条文或者条款所承载的规范意义。上文对在我国一些民法学著作所强调的，“找法”就是要找到那个最恰当的条文来适用的观点提出了批评。不论是民法学习研究还是贯彻实施，我们都不可以忽视各种法律规范的体系化关联，尤其是不能忽视法律规范中上位规范和下位规范之间的联系，当然也不能忽视但书条款。

三、支持民法典体系的科学主义法学

(一)问题的提出和简要的答案

在我们讨论了我国《民法典》之内各种法律规范的逻辑关系之后，我们会经常遇到这样一系列质疑，比如，民法典为什么要建立这样一个在普通民众看起来比较繁琐复杂的体系?为什么要使用这么多民众不熟悉的概念?为什么要采纳这样一种以抽象概念为核心的、层层叠叠的概念关联?这些问题，涉及民法法典化最大的一个政治性争议：什么是立法的人民性?讲究立法技术是不是不符合人民性的要求?这些争论，实际上在民法法典化运动时期就已经出现过。不过，后来大陆法系各国制定民法典，也都对法典所代表的体系化坚持了肯定的态度。而支持民法法典化的科学主义法学，在其中发挥了巨大的作用。但是对科学主义法学、对民法的体系化科学逻辑这个问题，我国法学界包括民法学界一直缺乏研究，因此本文在此予以简要探讨。

上文提到，民法典的体系，实际上是由民事法律规范之间的内在逻辑联系在一起的。而构成这些民事法律规范的法律概念，基本上是按照归纳和抽象的逻辑方法，从现实生活的用语中提炼出来的或者说是总结出来的。尤其是在上文提到的民法典总则编中使用的法律概念，以及共同性规则和一般条款使用的法律概念，都有比较抽象的特点。确实，法典中大量的上位规范都是经过归纳和抽象的逻辑方法处理过的，而不是对于现实生活直观的表达。即使是《民法典》分则部分的法律规范，一些法律概念是民众熟知的，但是还有很多法律概念仍然是抽象的、非具体的。这种依靠准确的法律概念、依靠概念之间严谨的逻辑关系来表达法律规范的含义的立法技术，就是科学主义法学的立法技术。科学主义法学，在20世纪50年代我国引入的苏联法学中是受到强烈批判的。那时候我国主导的法学理论认为这样的立法技术是法律进入到帝国主义时代的表现，因为这些抽象而且繁琐的民事法律规范体系，造成了人民难以认识和掌握，从而造就了一批专门掌握这种法学的资产阶级的御用法学家的局面。改革开放之后，尤其是在我国建立市场经济体制之后，这种极端的批判观点已经无人提及。因为我国现实中民事案件不但数量急剧增加，而且复杂程度也远远超过一般人的认知，这时候我国急需专业程度更高的法律，也需要精通法律的法律职业群体，以满足市场经济体制发展和人民群众权利保护的需要。即便如此，本次民法典编纂过程中，仍然有学者对这种重视学理的法典化体系立法提出了尖锐批评。18 实际上，在参与立法的课题组和一些全国人大代表里面，类似批评也不少见。《民法典》颁布的前夜，即2020年5月26日全国人大宪法和法律委员会最后一次审议《民法典》整体方案时，就曾有人大代表团提出，《民法典》这种“规范套规范”的立法模式老百姓看不懂，条文都比较抽象，含义都不直观，都不符合立法民众化的要求。这些代表说，希望《民法典》能够按照民众熟悉的生活方式编纂起来，比如买菜有买菜的规则，买骡子买马有买牲口的规则，买房子有买房子的规则。这样的立法才能够方便民众应用。

事实上，对《民法典》采取这种“规范套规范”,也就是总则与分则相区分，而且其中包括多个层次的共同性规则、一般规则、具体规则、但书规则这样法技术提出批评的声音，在历史上一直存在，并非始于今日。对此，既往的立法对这种批评也给予了不少解释性回答。这种解释让人印象最深的是《瑞士民法典》编纂时期关于这个问题的讨论。针对有些政治家和社会舆论提出应该按照现实生活的原状来制定民法典的要求，立法起草者的回答是，如果民法典没有总则这样的一般规则，那就不能“在法律条文的建筑上安放屋脊”,这样，其他法律条文就可能“像杂乱无序的瓦砾”那样随意地四处放置。19

在仔细审阅民法典编纂要处理的社会现实问题时，我们会发现，这种采纳总则、共同性规则的立法技术，实际上就是把庞大的民事生活现实依据科学的逻辑归纳整理为简便易行的法律规则的技术。它不但是科学的，而且也是立法唯一可行的道路。现实交易种类极其繁多，比如一般老百姓购买生活用品、购买牲口、购买房屋等，另外还有购买机器设备、购买汽车轮船、购买股票等等。在这些买卖之外，还有很多合同类型，比如租赁、借贷、加工承揽工程、旅客和货物运送等等。如果把这些交易按照老百姓认知的类型来一一列举的话，那是永远也不可能穷尽的。在立法上唯一可行的方式，就是要找到这些交易所具有的共同因素，在立法上建立具有一般性规则性质的条款，然后在其他未能列举的交易中适用这些条款。比如，现实交易不论是买卖、租赁、运输还是加工承揽，其中都有合同主体的资格和能力问题，还有当事人的意思表示是不是真实合法的问题。显然，当事人的行为能力差异对合同效力具有根本影响，而且当事人的意思表示是否真正合法等是任何一种法律交易所涉及的合同都具有的共同性因素。有了这些共同性的因素，在立法上就比较容易处理了。立法者可以采取“提取公因式”的方法，也就是抽象的方法，把这些共同因素提取出来，在立法中加以明确规定。交易中很多问题，都可以采取提取公因式的方法总结归纳出其一般性规则或者共同性规则，《民法典》总则也是按照这个方法产生的。如果不采取这样的立法方法，而是将现实生活一一照相式列举，那么立法就必须在每一种合同重复规定类似于主体行为能力应该怎样，意思表示应该怎样，法律责任应该怎样这些规则。这样，一部民法的制定恐怕要写几百万字，而且要花费几代人的功夫，事实上，这样的法律永远也制定不出来。

大陆法系和英美法系的显著不同首先就是法律的产生过程有异，大陆法系的法律来源于国家立法机关通过专门程序制定，而英美法系法律来源于法官上千年的判例累积。因此所谓立法，传统意义上也就是大陆法系国家的特征(当然近代以来英美法系国家也有了一些国家制定的法律)。从民法这样作为社会的百科全书、法律规范的体量非常庞大的法律看，立法者面临的一个非常重大的任务，就是把这些庞大的法律规范进行体系化整理，然后才能够将其纳入法典之中。从“立法”这个独特的法律产生方式来，《民法典》就是立法者人为的产物，所以它不是一麻袋土豆，它所包括的法律规范不能杂乱无章，而应该有逻辑可循。

(二)从“法学阶梯”到潘德克顿

事实上，人们探索将庞大的民事法律规范予以体系化的努力，并不是从欧洲开始的。从人类社会发现最早的《汉谟拉比法典》中，我们已经看到了早期的立法者探索法典内部的民事法律规范之间的逻辑，并且按照这种逻辑来编纂法典的努力。在民法发展历史上，探索民事法律规范之间的逻辑并且按照这种逻辑来编纂法典，对此作出杰出贡献者，首推公元二世纪出现的《法学阶梯》。《法学阶梯》的署名是盖尤斯，但是历史研究无法证明这个盖尤斯的生卒年代，甚至无法证明他是一个人还是一个团体。但是《法学阶梯》是将庞大的民法规范予以体系化整理、而且成功地按照我们现在还在使用的分析方法和法律概念编纂出的第一部民法典。《法学阶梯》把法律区分为公法和私法，并且把私法领域里大量的法律问题进行提炼，将其归纳为“人、物、权利”(也有学者认为是“人、物、诉讼”)这三个最基本的因素，然后在这个基础上创立了民法立法的四编章的结构体例。其第一编是人法，第二编是物法，第三编是权利取得，第四编是权利损害的救济。这种高度的归纳和总结或者说是高度的抽象，结论是如此的清晰明确，而且在这个基础上编纂出了体系化的民法，创造了民法典编纂的体例，可以说很早就达到了历史的高峰，铸就了人类社会法律文明的辉煌篇章。

但是“法学阶梯体系”后来在16、17世纪时代被潘德克顿体系超越了。从民法典编纂的技术化整理的角度看，潘德克顿体系是不同于法学阶梯的另一种模式。这种体系模式也来源于古代的罗马法。公元6世纪罗马帝国查士丁尼皇帝主持制定“国法大全”或者“民法大全”,“法学阶梯”是其第一部分，第二部分就是“潘德克顿”,它指的是立法者所收集到的数百个法学家的观点汇编。汇编一词的拉丁语发音为潘德克顿(拉丁文里Pandectae, 德语Pandekten),从立法的角度上看这些理论汇编被称为“学说汇纂”。虽然“法学阶梯”和“学说汇纂”都是查士丁尼时代罗马法的渊源，但是公认的观点是，在查士丁尼时代，学说汇纂的地位次于法学阶梯。因为数百个法学界的学说汇纂在一起，没有理论体系，显得众说纷纭，未免冲突和混乱，它不像法学阶梯那样有清晰的概念和逻辑。但是到了16、17世纪时期，学说汇纂因其富有理论色彩而被德意志人建立的“德意志民族神圣罗马帝国”继受并发扬光大，后来成为超越罗马法的民法集大成的理论体系，而且在这个基础上，形成了从法技术的角度看超越法学阶梯体系的一种新的民法知识体系。20

潘德克顿体系能够超越法学阶梯体系，主要的成就就是它造就了概念清晰明确、体系严谨而又方便法官适用、同时也方便社会学习研究的民法法典编纂技术体系。“这种立法技术当然是以一部法律不应朦胧含混、模糊不清，而应纲要清晰固定、概念内容确定为前提条件的。”21 潘德克顿法学在其内在思想体系方面吸收了人文主义革命、工业革命和启蒙运动的思想成果，而且把当时社会先进的法思想具体地落实在民法的所有权、合同以及法律行为等一系列重要的制度上；同时它也从债权和物权相区分的法技术角度建立了民事案件分析和裁判的新模式，这样它就不但从法思想而且从法技术的角度全面更新了古典民法。所以，后来潘德克顿的体系，已经不再是罗马法中处于二流地位的法律渊源，而是一种理论更加完善的民法科学知识体系。

德意志法学家们对于民法理论的系统改造，是这个历史时期席卷欧洲的科学主义思潮推动而成的。众所周知，科学这个词产生于古希腊，其含义就是在多元样貌的背后所存在的某种简单、规律、有逻辑的原理的支撑。而且科学应该简单、符合逻辑。22 古希腊人关于科学的主张，按照我们现在的理解就是透过现象看本质这个简单的道理。客观事物之外总是有其规律的，这个规律能够用科学的方式来予以表达。希腊人在这一方面的哲学思想后来一直被罗马人继承，一直发展到近现代。近代在科学主义的道路上作出最大贡献的是牛顿力学，它把科学主义思潮推向了顶点。我们知道人类社会很早就开始使用“力”,但是，早先人们使用“力”只是凭借经验，比如农民耕作用马车拉物品，轻的用一匹马，重的则需要两匹马三匹马，这完全是靠经验。但是牛顿把力的运动分割成为引力、阻力、功率、速度等很多因素，然后用数学方式将其纳入精确计算。这样做的意义是，人们可以运用牛顿力学，从数学的预先运算和设计的角度而不是从经验的角度制造出来了大蒸汽机、大发动机、火车、轮船这些现代物质文明的标志物。现代科学改造了人类的物质生活，也改造了人类社会的生产与生活的基本模式，人类因此进入了现代化社会。在牛顿力学之后，还产生了很多科学研究的重大发明发现，它们极大地推动了人类社会物质文明的发展。在这种背景下，欧洲以至于全世界出现了“相信进步”的科学主义思潮。23

科学主义思潮打破了神创造世界的学说，它主张客观世界的运行是有规律的，而科学的使命是发现这些规律而且用科学规律来改造世界，创造世界文明。这种思潮也被法学研究吸收了，人们根据科学主义要发现和总结客观规律的主张，结合人文主义思想和启蒙运动等等，造就了法学上的科学主义法学。24 科学主义法学主张用规律和逻辑的思维研究法律，找出国家治理中运用法律的规律，以此制定法律，并且按照这一规律来指导和约束司法实践。这种思潮否定了神权法制和君权法制，否定了法由神造或者法由君造的观念，进而否定了人民权利来源于神权和君权的封建专制观念。在罗马法重现和重新解释这个历史背景下，渴望打破封建统治的人们自然选择了制定法这种立法方式，以期否定代表封建传统的习惯法，贯彻启蒙思想的法治理念，把法律变成一种理性的产物。这种强调法律的理性，包括立法的理性和司法的理性等的学说，被称为“理性法学”。25 理性法学促成了民法理论体系的科学化，促成了潘德克顿体系的高涨，而且也促成并指导了欧洲的民法法典编纂活动。

也正是因为这样，科学主义法学经由理性法学的道路，最后形成起源于欧洲、后来席卷全球的民法法典化运动。我国著名法学家梅汝璈教授曾经著文谈到《法国民法典》产生的历史，认为这个法典就是在著名的启蒙思想家伏尔泰法学思想的指引下促成的。梅汝璈教授的论文说，伏尔泰对当时在法国占据统治地位的习惯法造成法律不统一的情形进行了强烈的批评。当时的法国有50多个省，却有400多个由习惯法形成的民法体系。人们出行骑马，一匹马还没有换，而经过的法系已经换了好几个，换法比换马还频繁。没有统一的民法就没有统一的市场，没有统一的市场就没有发达的经济。伏尔泰的批评刺激了拿破仑，拿破仑成为法兰西执政者后，亲力亲为主持编纂了《法国民法典》,实现了法国基础性法律的统一，进而造就了法国强大的经济力量。我们都知道拿破仑对自己制定的《民法典》是非常自豪的，他认为自己主持编纂《民法典》的成就远超过自己40多次胜利的战功。26

在《法国民法典》之后产生的世界最著名的民法典，当然是《德国民法典》,而且从科学主义法学建立的体系化思维的角度看，后者超越了前者。原因在于，《德国民法典》的编纂体例更加重视法律概念的清晰明确，重视法律规范的严谨，重视立法体系完整和谐。当然，这些外在体系也就是法律形式的发展，本质上因为这一时期的德意志法学从罗马法的发现和重新解释过程中获得了极大的启迪，而且也进行了极为丰硕的创造。大约在16世纪到19世纪之间，德意志法学中出现了法律关系理论、法人理论、物权和债权相区分的理论、意思表示理论和法律行为理论、违约责任和侵权责任相互区分的理论等等。这一系列理论成果，使得德意志法学相比它们所继受的罗马法而言，已经发生了重大的改变。有一些重要的理论，比如债权和物权相区分的理论，在罗马法中虽然也有雏形，但是在拉丁法系比如《法国民法典》中并没有发展成为清晰的概念和制度。但是债权和物权的区分，却揭示了现代市场交易制度下民法制度建立以及民事案件分析裁判的基本逻辑。

《德国民法典》强调立法技术，贯彻科学主义的立法原则，是从打造民法概念的基础上开始的。庞大的民法规范之间的联系和区分，建立在庞大的清晰明确的民法概念系统之上。任何人学习和研究法律，或者适用法律，都必须先搞清法律概念的含义。好在人类社会的民法存在的历史已经很长，古人已经形成了很多的民法概念。但是这些概念存在着庞大冗杂、含义模糊不清的问题。即使在古代民法发展的高峰罗马法中也存在着这种现象。因此，德意志法学家们在继受罗马法的基础时，在清理民法概念方面付出了辛勤的努力。其中历史法学派代表人物萨维尼在这一方面的贡献是首屈一指的。他把从历史上的罗马法到当时德国的民法概念全部进行了清理，形成了《当代罗马法体系》八卷本等辉煌著作。27 德国有一个法学家讽刺萨维尼，说萨维尼看上了中国人修长城先打造长城砖的技术，萨维尼如此辛苦地清理民法概念，就是想建造一个“民法长城”。28 事实上，萨维尼及其学生们，以及德意志的其他法学家们在这一时期所进行的关于民法概念及制度、民法典立法形式的创新，使得原来在查士丁尼时代处于二流地位的学说汇纂，成为本质及面目完全创新的“潘德克顿法学”学派，因为这一学派的主要研究对象就是编纂民法典，所以后世也有人称他们为“法典编纂学派”。29《德国民法典》开始编纂时萨维尼已经去世，但是他所创造的理论基础为其学生温迪谢德等人承继，他们成为德意志法学的主导力量。他们在主持《德国民法典》编纂时，贯彻了萨维尼的理论和思想，进而编纂完成了举世闻名的《德国民法典》。因为这一系列创新在立法中充分得到了实现，德国法学家耶林曾经自豪地说，《德国民法典》通过罗马法但是又超越了罗马法。30

现在看来，民法立法技术性的工作，首先就是清理民法概念的工作。而这一工作无非是搞清楚法律概念的差异性和同一性，然后，将具有同一性的概念以及在此基础上建立的法律规范进行逻辑合并，然后在这些同一概念的基础上提炼出一般概念，或者共同性概念。民法上的一般性条款、共同规则、总则就是按照这个方法提炼出来的。这个方法，其实也就是我们熟知的“归纳”和“抽象”的理论研究方法。但是，德意志的法学家们将这样一种立法技术称之为“提取公因式”,之所以使用这个特别的数学概念，就是上文提到的科学主义法学影响的结果。而这个立法技术的引入，很好地解决了面临庞大的民事法律规范的编纂，而必须要解决的避免重复和提高系统性这个非常现实的问题。31 虽然这个数学概念引入法学曾经受到法学界(包括我国法学界)的非议，但是我们不能不说，它准确地揭示了立法技术上的一个难题。“提取公因式”的方法，正是我们现在普遍使用的立法技术。利用这种方法，民法上建立了总则性质的主体制度、法律行为制度、法律责任制度、物权制度、债权制度等等。所以我们可以清楚地看到，正是科学主义的立法技术，才使得《民法典》编纂成为可能。

(三)法典化基本特征、要求及经验小结

欧洲大陆兴起的民法法典化，最后成为世界性潮流，新独立的民族国家基本上都制定了自己的民法典。而法典这种形式之所以受到普遍重视，据笔者的分析比较，可以归纳的要点有三：一是因为这种立法模式体量宏大具有高度的社会关系的覆盖能力，能够把人们当时能够认识到的民事基本法律规范基本上都包括进来。世界上几个具有代表性的民法典，都包括2000个以上的条文。二是因为法典内部的体系化逻辑，能够保障法律制度的和谐统一，确保民事立法和司法不再像封建制度下的法律制度那样任意化。这一点是通过总则与分则等法律规范的分工联动来实现的。第三点，也是最关键的是，通过法典这种大型立法的方式更能够贯彻立法者改造社会推进社会进步的新思想。欧洲法典化运动时期，基本上是欧洲人文主义革命和启蒙运动发展的高潮时期；后来新独立的民族国家制定民法典，也是因为存在着体现其独立精神的因素，所以民法典都成为这些变革精神的巨大支持。法典体系化模式的基本要求是，法典内部的法律规范以总则为统率，必须贯彻总则体现的立法指导思想、基本规则和基本原理；法典分则各编之间必须互相协调，各种规范之间应有分工配合，但是不能出现矛盾和自圆其说的制度碎片。这些经验值得借鉴。

从历史分析来看，民法典的体系化思维，就是一种科学主义的思维。这种重视法律编纂技术的优势，后来得到世界的公认。可以肯定的、首先的优点就是避免重复，突出纲要、突出逻辑，提升法律制度的涵盖能力。另外，这种立法技术其实也是学习法律和适用法律的基本技术，它在司法实践上、法律学习上都具有其他法律体系无法比拟的优势。在司法实践上的优势是极大地减轻了法官在分析和裁判案件时寻找法律的困难，这一点已经在上文提及。在法律学习上的优势，表现为它符合人们学习一门科学知识时都要“从一般到具体”的基本认知： 我们学习科学知识时，都先要学习那些最一般的知识，然后遵循由浅入深，不断推进。32 就像我们学习数学一开始先学习一加一等于二一样，其实一加一就是高度的抽象，现实中并没有完全两个相同的东西让我们相加。但是我们知道一加一是科学的抽象，它源于现实，高于现实。按照科学主义的民法学理论编纂起来的《民法典》,它首先规定了自然人。但是，其实我们也知道现实生活中只有很不相同的男男女女，自然人这个概念就是高度抽象的，所以自然人这个民法概念也是源于生活高于生活的。在民法抽象出自然人这个概念之后，我们现在已经十分熟悉它的含义了。在自然人部分，《民法典》首先按照人人平等的原则规定每个人都有平等的人格，然后再根据保护主义的原则，规定自然人从呱呱坠地到垂垂老年这一辈子，因为自己的自然能力变化，在从事民事活动时，也就是为自己设定民事权利义务以至于法律责任时，应该注意的重大问题。然后，《民法典》再规定民法上的物，民法上的各种权利等，这些也都是民法上的基本知识。我们学习民法，一开始接触到的就是自然人，然后学习各种权利义务，学习取得权利承担义务的各种方法，在学习了这些一般知识之后，然后再循序渐进，进入到物权、合同等较为复杂的领域，这样我们的民法知识就会越来越丰满完备。

科学主义法学建立的“从一般到具体”的进入模式，不仅仅在法律学习和研究上，而且在法官培养、法官找法方面也是最佳的进路。比如我们裁判一个民事案件，也总要首先看看民事主体的法律资格和行为能力，然后再看当事人意思表示是否真实合法，然后再分析判断其法律上的权利义务和责任。民法典正是按照这一逻辑，展开了其体系性的规定。科学主义法学的法技术上的优势，其实也是一种法律政治上的优势。美国学者艾伦·沃森在总结欧洲大陆《民法典》编纂采取科学主义编纂方法的经验时指出，这种法典编纂立法具有两个显著的政治优势：一是体系化效应，二是形式理性的原则。所谓体系化效应，指的是这种科学主义的法典编纂方法，消除了立法上的碎片化，也消除了习惯法那种法官自以为是的传统，实现了国家基本法律的统一，保障了国家各个地域里司法裁判尺度上的统一，保障了广阔的市场上的法律裁判基本公平。这一点我们可以从上文引用的梅汝璈教授对《法国民法典》编纂的评论中清晰地看到。形式理性原则指的是，科学主义的民法立法，看起来仅仅只是追求法典形式的完美，看起来是冷冰冰的，不能体现司法或者执法的个性温度。但是这种冷冰冰的形式之中，却蕴含着依靠这种形式限制任意立法、随意司法的制度理性，从而实现法律面前人人平等的法治价值。33 也正因为这样，我们对一些对科学主义法学立法、对《民法典》编纂立法提出的批评持否定的态度。同时我们还要看到，英美判例法体系下能够体现所谓个案温度的法律渊源，是经过数千年的积累沉淀形成的；而且判例法对法官裁判案件的基本要求是遵循先例原则，这些我国立法也罢司法也罢，都是无法引进的(2017年笔者访问英国最高法院时得知，英国现在有效的判例大约有40万个)。当代，英美法系学者对于大量的判例也进行了艰辛的系统化整理，但是经过整理之后它仍然存在着法律概念和制度体系的清晰度、准确度不高的问题。无论如何，这样一种依靠上千年的累积才形成的独特的案例法系统，在我国改革开放的背景下也是无法生成的。我国的改革开放，不能这样消极地等待案例的生成。和英美法系相比较，大陆法系的知识系统尤其是潘德克顿法学的知识系统，我们不论是学习研究，还是移植引入，基本上没有困难，因为我们人类社会虽然发展历史背景不一样，但是所使用的很多法律语汇，其含义都是一样的。比如，大陆法系所使用的所有权、合同、婚姻、继承等等概念，我国社会也是普遍使用的，含义也是一致的。潘德克顿法学只是按照科学主义法学思维模式下归纳和抽象的整理方法，将大量的民法规范建立了一个新的体系而已。而归纳和抽象的总结方式，也是我们十分熟悉的。总之，从上文的分析我们已经明确知道，民法法典化是治理民事活动的先进法思想的结晶，是科学主义法学的杰出成果。所以我们有充分的理由坚信，我国民法典编纂正是科学主义法学思维模式下形成的民法体系化的成功之作。

四、我国《民法典》之内各种规范形成的体系结构

上文对民法法典化体系的逻辑以及支持这种体系的科学主义法学进行了简要讨论，回答了我国为什么要编纂《民法典》以及为什么要采取潘德克顿体系的法典编纂模式的问题。在这个讨论的基础上，现在我们来讨论一下，我国《民法典》是怎样结合我国国情和民法科学法理，怎样把具有我国特色和时代特色的市场经济体制和人民权利保障的民事法律规范体系，铸入我国《民法典》之内这一问题，也就是我国立法按照科学主义的立法观念，来建造我国《民法典》体系的问题。在讨论这个问题时，本文还将就《民法典》编纂时所遇到的一些涉及体系化的比较大的争议——就本文作者职责所知，作出一个立法参与者的回答。

(一)最高立法机关明确坚持科学立法原则

值得肯定的是，我国自清末变法引入的民法典编纂模式，就是潘德克顿体系的立法模式，也就是科学主义法学的立法模式。这并不是一种盲目的引进，而是经过认真分析比较的结果。34 100多年以来，这种体系下的民法概念体系，比如极富代表性的物权和债权这些概念(《法国民法典》中没有这些概念),以及建立在这些法概念基础上的法律编纂的法技术、民法分析裁判的方法，都已经在我国立法、执法、司法的实践中得到普遍应用，我国民法学也在这个基础上得到了良好的成长。本次《民法典》编纂之前，在我国流行的民法知识体系中，就已经存在着有关总则与分则相区分的理论、法律关系理论、法律责任的理论等，它们在支持此前的以《民法通则》为代表的民事立法发展和司法实践中发挥了极大的作用。

本次《民法典》编纂从一开始，中央提出了科学立法的要求，我国立法者确定了“讲体系、讲法理”的原则。35最高立法机关的立法说明明确了用《民法典》这种体系化的方式，消除我国改革开放初期因为社会急需而制定的很多零散的法律所带来的法律制度不衔接、法律适用不方便的问题，也就是立法层面的碎片化问题。这种立法指导思想，就是体系化科学立法的体现。如上所述，《民法典》编纂完成，不但从形式和内容两个方面统一了我国立法机关在不同历史时期制定的九个民事法律，为最高人民法院、最高人民检察院重新修改相关司法解释提供了根据，而且也为民法典之外的其他民商事法律、知识产权立法和有关民事权利的社会立法提供了基本法律的根据，使这些法律和司法解释成为和谐统一的整体。《民法典》编纂对我国民事法律渊源的整合力度之大，从另一个方面说明我国民法体系化的重大价值。总体而言，本次我国《民法典》编纂能够取得成功，领导者强大的政治支持是一个重要因素，最高立法机关坚持的“讲体系、讲法理”、尊重立法技术的基本要求，也是法典编纂完成的重要保障。事实证明，正是科学立法的追求，才使得我们在法典编纂过程中面临众多学说争议时，能够消除那些只顾自己自圆其说的理论碎片，能够拥有持中守恒、妥善斟酌、去伪存真的法理定力。

(二)总则和分则的划分

如上所述，《民法典》中采纳总则，作为法典龙头统率，这是潘德克顿体系的基本特征。我国《民法典》按照这一立法模式，于2017年首先制定《民法总则》,然后编纂分则各编。36 采取总则和分则相区分的基本模式，这是我国《民法典》编纂落实体系化科学要求的重要表现。

我国《民法典》总则编立法体例中最显著的创新，是第1条开宗明义，把社会主义核心价值观作为民法基本指导思想。同时，它集中规定民法基本原则，如平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、绿色原则等。在民法法源部分，它明确承认法律是调整民事活动的法律渊源；在法律没有规定的情况下，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这些具有宏观指导价值的法律条文，体现了我国民法的社会主义本质，也体现了充分保障市场经济体制发展和人民权利的要求。尤其是它关于绿色原则的规定，关于公序良俗的规定，意义都非常显著。此外，法典总则编在自然人的监护制度部分进行了极大的制度扩充，在民事主体部分新增加了特别法人和非法人组织，在民事权利部分增加了数据财产和虚拟财产的规定，在民事法律行为部分提出了管理性规定和效力性规定的差别，在民事责任部分规定了英烈名誉权保护的条文，规定了公共场所紧急救治不承担法律责任的条文等，这些规定符合市场经济体制的要求，符合绿色发展的理念，符合以人民为中心的立法指导思想，更新了我国的法律制度体系和知识体系，值得我们充分肯定和学习研究。

最值得我们重视的是，法典总则编第109条关于“自然人的人身自由和人格尊严受法律保护”的规定，它把当代宪法的条文精神写入民法，作为自然人的基本人格权。这个条文具有光辉灿烂的思想价值，成为中国《民法典》最亮的亮点(对此条文的适用，下文结合人格权编还要予以分析)。

从法典之内民事法律规范的体系构成的角度看，民法典总则规定的，是适用于各种民事活动的主体制度、民事权利制度、民事法律行为制度、代理制度、法律责任和作为特殊法律事实的时间等制度。总则编的内容，本质就是对各种民事活动所具备的共同法律因素的归纳和抽象，这一点其实就是上文提到的“提取公因式”这种立法技术的具体应用。《民法典》总则编中的法律规范，大多是具有行为引导价值的行为规范，也有很多是具有裁判功能的裁判规范。同时，《民法典》总则当然还是《民法典》分则编中规定的各种法律规范的上位规范，对法典分则各编发挥统辖指导作用。我们还应该注意的是，它当然也是《民法典》之外的其他民商事立法(比如公司法、票据法、破产法等)、知识产权立法(比如专利法、商标法、著作权法等)和涉及社会权利的立法(比如劳动者权利立法等)所构成的所谓“大民法体系”的上位法和基本法规范。

《民法典》分则的体系构成，包括以民事权利基本类型划分展开的五个编，其中财产权部分主要包括物权编、合同编、继承编，而人身权部分包括人格权编和婚姻家庭编。这种体系的编成，是典型的潘德克顿体系的模式。而这五编之外的第七编侵权责任编，其独立成编表面上看，和本次《民法典》编纂仍然采纳的潘德克顿体系略有不同，而和上文提到的民法历史上的“法学阶梯”体系有所契合，“法学阶梯”体系下的第四编是“侵权以及救济”。但是我国《民法典》总则编中第118条明确规定，侵权之债，是债权发生的重要原因之一，侵权之债产生的法律上的请求权，仍然属于债权请求权。而且，因为我国《民法典》没有设立债法总则分编，而《民法典》第468条又明确规定，非合同之债在无特别规定的情况下，可以适用合同编通则部分的规定。这就是说，我国《民法典》合同编的通则，客观上发挥着潘德克顿体系下债权法总则的作用。依据这一规定，侵权之债情况下多数人债权债务的关系、债的履行等等情形，可以适用合同编的规定。这些规定，解决了侵权之债立法逻辑上的体系化问题。而这个体系化问题的解决，仍然还是潘德克顿体系的基本思路。所以侵权责任编在我国《民法典》中独立成编的立法体例，在民法体系化科学法理上是通畅的。

(三)法典中的债法体系

《民法典》分则的编成，在体系化结构上遵从了我国民法长期以来所采纳的人身权利和财产权利作为基本民事权利分类的理论模式。这种分类方法，对一般社会大众来说具有直观性的优点，一般民众从这些权利的名称就可以大体看出相应立法的内容。

我国《民法典》关于物权编的体例，从体系化的角度看基本上没有争议。但是关于债法的体系，立法过程中以及法典实施后都有争议。如上所述，我国《民法典》没有建立独立的债权编。关于债权法的基本构成，《民法典》总则编部分首先规定了债的法律关系发生的四种民法上的典型情形，即合同之债、侵权之债、不当得利之债和无因管理之债(第118条)。37 这个规定具有债法纲领的意义，以此规定，我国《民法典》中的债权规范，虽然内容庞大复杂，而且分散在不同的编章之中，但是这个条文为全部债法规范建立起了一个具有明确的内在联系的体系。在不规定债法总则的情况下，合同之外债的法律关系的规则，其共同性的规定放置在合同法之中。这些规则，主要是多数人之债和债的履行的问题。上文提到了《民法典》第468条明确指出，合同编通则部分可以担负起债法总则的使命。另外，我们可以从这一部分条文的内容看到一些特殊的概念用语，它们本身就说明了这一部分法律规范并不仅仅只是合同法的规范，而是全部债法的规范。在合同编通则部分，立法所使用的主体的概念，不再是原《合同法》所说的“合同当事人”,而是适用于债法的“债权人”“债务人”。

在法典关于债法的编纂时，立法者实际上既考虑要保障我国债法体系的完整性，也考虑到要在法典各个编之间实现大体上的条文规模的协调。显然，如果非要写一个债权编，那么合同之债、侵权之债都要放进去，这样债法部分的条文就占到了法典条文总数的一半。而不当得利之债、无因管理之债的内容却非常少，没有多少条文可写。这样编成的《民法典》也并不具有体系之美。而且这样侵权责任的很多规则就显得弱化了，这对司法实践是很不利的。总体来说，我国《民法典》关于债法部分的编纂，既体现了债法体系的完整、学理的通畅，也保证了司法实践上的方便实用。另一方面需要注意的是，一些学者提出的没有规定债法总则意味着我国立法已经放弃潘德克顿体系的说法，是不符合立法实际情况的。

(四)人身权、人格权的规范体系

我国《民法典》关于人身权方面体系化建设，也就是其编纂体例，大体逻辑是人格权和身份权的区分。

我国《民法典》规定独立的人格权编，这一点引起我国社会的高度关注，而且基本上都是给予了高度评价。从立法政策的角度看，这样高度的评价当然是应该的。人格权独立成编，体现了我国立法者对于民众所享有的基本权利的高度重视，突出了人身自由和人格尊严在我国民法以及整个法律体系中的重要地位，对于促进社会精神文明建设意义十分显著。我们也应该对于提出这一建议的课题组的工作表示肯定。在对人格权独立成编予以高度评价的同时，我们首先应该准确解读“独立成编”的立法理由。解读人格权独立成编的立法价值，我们应该遵从中央提出的“保护人格权” 38 的要求，而不是上文提到了一些学者在法典实施后提出的“人格权积极确权”的思路；更不是在立法过程中一些学者提出的，把人格权转让或者人格权商品化开发作为人格权独立成编的立法理由的观点。39 简而言之，人格权转让或者商品化的观点，是把人格权作为商品的观点，它把人格权转化成了财产权，转化成了可以按照市场规则来交换的权利。这种观点不但违背中央提出的加强人格权保护的立法指导思想，而且也违背了人格权所体现的人文主义思想。人格权是自然人作为民事主体的法律人格依托，如果人格权可以转让给他人，那么自然人的法律人格将依托何处?正因为此，在《民法典》编纂过程中，立法者已经将曾经出现过的、体现人格权转让的法律条文全部彻底删除了。

也正是因为这样，鉴于目前教育部主持的“马工程教材”的民法教科书，还是把主张人格权可以转让的观点作为正面观点，并且以此教导全国的法科学生，因此我们建议必须对该教材予以及时修改。

目前关于人格权编立法内容的解释，出现了比较严重的脱离《民法典》总则的倾向。这一点正是本文提出树立民法体系化科学化思维逻辑所要解决的问题之一。这个问题就是，一些对于法典人格权编的解读，仅仅只是讨论人格权编本身，基本上不提及法典总则编关于人格、关于一般人格权的规定。我们认为，关于人格权部分的法律条文的理解，首先应该注意的是《民法典》总则对一般人格(第13条、第14条)40和一般人格权(第109条)41 的规定。这些条文之所以要首先关注，是因为这些条文体现了生存的自然人才享有法律人格、人格权与人的生命健康这些在法律上具有至高无上的保护价值的精神，也体现了人格平等、人格尊严和人身自由这些人格权的基本内涵。所以我们学习和研究民法，应该始终从《民法典》立法的基本指导思想出发。上文提到，我国《民法典》为了加强人格权保护，首先的立法亮点是在总则编第109条规定了一般人格权，揭示了每个自然人平等地享有至高无上的人格尊严和人身自由这个现代法律原则，42 而人格权编中尤其是《民法典》第990条第一款所列举的具体人格权，是对一般人格权的细化。上文已经提到，我们必须明确的是，人格权是至高无上的，人格权编具体列举的类型不可能是详尽的。正因为此，《民法典》才在第990条第二款特别规定，法典人格权编的列举是无法穷尽的，在此情况下，人格权仍然要受到绝对的保护。43 在未来的司法实践中，如果遇到人格权编未能列举的人格权，就可以依据这一条款的规定来分析裁判。从法典总则第13条、第14条、第109条所揭示的人格和一般人格权的基本性质来分析人格权编，很多涉及人格和人格权的理论问题都会迎刃而解。而且更为重要的是，我们因此也就坚守住了民法体系化科学逻辑的底线，因此能够理解法律人文主义思想的基本要求，通透地理解民法科学原理，而不至于一再出现随意地解读法典、一味追求自圆其说，给法典实施造成理论和实践困扰。

我国《民法典》人身权利的另一种类型身份权，指的是具有民事权利义务关系内容的身份权。自然人可以参加的社会活动很多，因为这些社会活动而取得的法律上的身份类型是很多的，比如有些人具有公务员的身份，有些人具有专业职称的身份等。现代社会和有些国家保留有爵位的身份。但是在现代民法中的身份权，仅仅指自然人因为婚姻家庭关系而享有的权利。所以，《民法典》设立婚姻家庭编，专门规定与此相关的权利，以及和权利密切相关的身份义务。

(五)继承编的体系

因为民法上的身份关系的自然消灭而产生的继承，则在《民法典》中单独成编。它能够独立成编的原因，从表面上看好像仅仅只是在规定遗产处理问题，但是实质上，继承制度要处理的问题其复杂性远超一般人的想象。首先，继承意味着自然人人格的消灭，这个问题的处理当然务必十分慎重。其次，遗产的清理，在现代财产关系十分复杂的情况下，也必须建立专门制度。又次，继承人和被继承人之间的身份关系的认定和处理，也并非易事。再次，按照民法上意思自治的基本原则，被继承人生前遗嘱在遗产的处理上必须得到优先尊重。这样，在法律上还要处理遗嘱继承、遗赠和法定继承之间的关系问题。最后，遗产的移转包括事务十分复杂，也必须特别考虑。基于以上原因，潘德克顿法学在民法规范体系化编成时，将继承制度独立成编，这一点也获得普遍认可。

(六)法典中的基本民事权利划分

我国《民法典》编纂，紧紧围绕民事权利这个核心而展开。而我国《民法典》所采取的民事权利的分类，基本的框架是人身权利和财产权利的分类，但是同时也承认了支配权和请求权的分类，并且按照支配权和请求权分类的基本逻辑建立了相关的法律制度。从科学主义法学的角度看，将民事权利划分为绝对权和相对权、划分为支配权和请求权事实上更有法理价值和裁判意义。关于绝对权和相对权的划分，支配权和请求权的划分，笔者在相关著述中多有阐述。44 在我国司法界，很多法官熟悉王泽鉴老师关于“请求权基础”方面的讨论。事实上，不论是人民法院的民商事审判还是行政执法工作，在涉及民事权利的救济的时候，都需要从支配权和请求权相互区分的角度，对具体的案件进行分析和裁处。支配权和请求权相互区分的深层法理，渗透在绝对权和相对权相区分的理论里面。考虑到本文只是讨论立法技术层面的问题，故在这一点上本文不再赘述。

可以说，一个立法工作人员、一个法官或者行政执法官员、一个民法学者甚至其他法学工作者，如果仅仅只是掌握人身权和财产权的划分理论，而不掌握绝对权和相对权相互区分的理论，不掌握支配权和请求权相互区分的理论，那么民法上甚至其他法律实务上的问题都会成为难解之谜。而掌握这些民法基本理论之后，我们可以说，再难的问题都可以分析和裁判。比如，上文提到的原《合同法》第51条为什么会出错?就是因为当时占主导地位的民法理论无法区分合同之债和物权之间法律效力的差异，把订立合同产生的请求权，误认为是处分财产的支配权。这个造成很大理论困扰和实践错误的问题，就是一个明显的教训。现实法律实践中，很多律师搞不清楚如何帮助当事人提起请求权，一些法官不知道区分确认支配权的诉讼和主张履行合同的诉讼在请求权上的差异，这些都是不掌握支配权和请求权的区分、不掌握绝对权和相对权相区分的消极后果。另外，我们知道在民法上还有一些特别的权利，比如解除权、抗辩权、形成权等等，其理论意义和实践意义都很强。如果一个法律理论家或者实践家，仅仅只是知悉财产权和人身权的类型划分，那么，对这些权利如何在理论上确定其类型，如何在实践上运用其规则，显然都会一筹莫展。因为，这些权利类型都无法纳入人身权利和财产权利的类型划分之中。但是在绝对权和相对权相区分，支配权和请求权相区分的法理下，我们一下子就能明白，解除权、抗辩权，都是请求权的附属性权利。因为法律上的解除权，实质上要解除其他民事主体根据请求权而针对自己的某种法律义务，使得自己不受这种义务的约束；而抗辩权，是在其他民事主体对自己主张请求权之时，自己不予履行或者减轻履行的权利。而形成权，则是指支配权的形成，指民事主体依据必要的法律根据形成有效的支配权。比如，河流旁边的一块土地，因为自然淤积泥土而面积不断扩大。这种情况下，土地的所有权人会因为自然的原因而对“新土地”形成所有权。

我国民法学教科书以及多数著述认为，解除是对一个权利义务关系的解除，行使解除权，就是解除一个权利义务关系。这个说法并不十分精确。因为，在一个法律关系中，权利和义务是相对应的，当事人所要解除的不可能是自己的权利，而是自己的义务。准确地说，解除权针对的是自己的义务和相对人的请求权。

通过这样一些分析我们就可以清楚地看到，不论是基于上文的分析还是我国司法实践的经验，从民法科学知识体系的角度看，支配权和请求权的区分、绝对权和相对权的区分作为民事权利的基本类型划分，对于整个民法知识体系的构建、对于全部民事案件的分析和裁判，无疑更具有法理上的通畅透彻的优势，以及民事案件的分析和裁判上清晰明确的优势。相反我国民法知识体系中所强调的人身权利和财产权利的划分，反而不具有这种优势。在我国《民法典》没有显著地突出这种基本权利划分的背景下，我国法律界，不论是学术界还是实践家们应该更加重视这种理论的价值，并用其来指导自己的学习研究和实践活动。

五、以《民法典》为基础全面树立体系化思维

在对我国《民法典》如何落实科学立法原则，建立法典之内民事法律规范的体系化问题进行讨论之后，我们需要把视野放在法典之外，讨论一下《民法典》和法典之外的民法知识体系应该坚守体系化科学思维的问题。如上所述，我们已经明确了《民法典》在编纂的过程中对科学立法原则的坚持，以及为坚守法典体系化科学思维所付出的努力。我们当然明白，不论是立法过程中还是法典实施后所出现的关于民法体系化科学化的质疑，以及那些名义上坚持体系化而实际上不断推进碎片化的学术观点，本质上都是民法知识体系方面的缺陷，都是法理不通透、不完整的体现。从上文分析所列举的一些学术观点看，我国民法理论确实到了应该更新甚至再造的时候。可以说，《民法典》之内民事法律规范的体系化问题基本上解决了，但是法典之外的民法知识还存在着体系化思维比较欠缺问题。这种欠缺，不仅表现在立法理论上，而且表现在执法和司法理论上。上文分析提及，我国民法知识体系基本上因继受和引进而来，而20世纪50年代以来的历次民法知识体系的引入，都存在着引入的渊源欠缺通透的体系化科学理论的问题。45 再加上我国真正建立市场经济体制的时间并不长，正确认识法律人文主义思想的历史也不长，因此，虽然我国法学包括民法学在内在近些年已经有很大的发展，但是，主导性的民法法理总有不彻底的遗憾，这一点主要体现在民事权利基本类型划分理论、民事法律行为理论这些非常关键的领域里。一般来说，我国大学教材体系比较封闭，科学的法理更是难以为青年学生知晓。比如上文讨论的“不动产合同不登记不生效”、与此出于同源的原《合同法》第51条这样明显的立法错误和法学知识错误，以及把不动产登记当作交易中物权变动充分而且唯一的法律根据的错误裁判方法，居然被“多数人”坚持数十年，这就是一个明显的例子。

在《民法典》编纂完成之后，以《民法典》为基础来思考我国民法知识的完善问题，尤其是在一些重要的法理问题上的体系化更新问题，已经是一个刻不容缓的研究和实践题目。在立法、法律学习研究和司法实践的各个领域全面树立体系化思维，确实非常必要。根据参与《民法典》编纂的实际工作以及参与法典实施以来从事民法教学研究以及实践的实际情况，本文就解决这一问题谈一些心得体会供研究参考。

(一)民法体系化科学思维应该贯彻于立法、执法和司法的全过程

上文已经分析了人民法院在适用法律和裁判民事案件的时候，仅仅强调适用某一个具体规范而忽视法律规范的上位规范和下位规范、具体规范和但书条款之间的联系的缺陷，并且从这个问题入手，提出了我国民法知识体系应该具备体系化思维这个命题。我们从法院很多民事判决书中发现，我国民事案件的裁判者，包括法官、行政执法者、仲裁员等，缺乏体系性思考的现象是较为普遍存在的。

在参与《民法典》编纂的具体工作的过程中，在民法教学和研究中，我们发现，欠缺体系化思考，其实并不仅仅只是发生在司法分析和裁判领域，而是发生在掌握和运用民法知识体系的全部领域。当然也包括立法工作者在内。比如本次《民法典》编纂写入的可以将普通动产进行抵押的规则就是一例。这里所说的动产抵押并不包括车辆、船舶、飞行器这些在法律上称之为“准不动产”的抵押，因为这些抵押能够确保以登记来设立，而且能够依据登记制度发挥实在的担保作用。而本次《民法典》编纂所增加的动产抵押，则是指包括珍珠项链、珍贵字画文物这一类动产的抵押。我们知道，担保物权之所以能够发挥担保债权实现的实际效果，完全在于立法上能够确保债权人取得对于担保物的支配。在此前的《物权法》中，立法上确保债权人享有对于担保物的支配是通过两种方式来实现的：对于能够将标的物的占有直接移转给债权人的，立法上建立质权制度，即将标的物的占有直接交给债权人，从而确保债权人权利。设置质权的法律行为称之为质押，可以作为质押标的物的包括除车辆、船舶、飞行器之外其他一切动产，也包括知识产权的权利证书、债权文书等。对于无法移转占有的不动产，则在法律上设立抵押制度，由国家建立不动产登记制度，并将这一登记予以公示，从而确保债权人对于抵押标的物的支配权。车辆、船舶、飞行器，也可以建立国家登记制度，因此也可以设立抵押。我们可以简单地说，质押的特点是交付占有，而且不论是动产质权还是有权利凭证的权利质权，都以交付标的物或交付权利凭证为生效要件；抵押的特点是不动产登记，抵押权以不动产登记作为生效要件。可以看到，这样建立的担保物权制度，对于债权人是很安全的，他们的债权实现确实得到了担保的保护。但是，如果将珍珠项链、字画文物这些动产纳入抵押的时候，我们可以看到，这些东西实在是无法纳入抵押登记。即使勉强纳入登记，也不能确保债权人对标的物的支配权，因为抵押不移转占有，这些动产仍然可以由“抵押人”携带，当然也可以自由出售。如果发生标的物被处分的情形(比如“抵押人”将标的物出卖),那么债权人建立在该标的物之上的处分权和优先受偿权就完全落空了。对此情形，现在法典的规定是把这个风险交给债权人承受。46 这就违背了担保物权设立的基本价值。可以说，这一部分动产抵押制度，就是我国《民法典》担保物权制度中的一个“非体系”的产物。相关的后遗症，恐怕不少。

不论是立法还是司法实践中的非体系化思维，归根结底都是法学界的民法知识体系的缺陷，说到底还是我国民法理论缺乏体系性思考的结果。因为无论是哪一个方面的法律实践工作者，都是现有的民法知识体系培养起来的。所以，树立民法的体系化科学化思维，必须从民法知识体系更新开始。

笔者担任第十三届全国人大宪法和法律委员会委员的职务，比较全面地参与了近些年我国最高立法机关的工作，对立法工作中出现的非体系化思维给我国法律发展造成的不良影响有深切的体会。应该认识到，在法治国家原则之下，法律包括民法在内都在治理国家的伟大工程之内发挥着重大作用。但是要把依法治国的理念贯彻在实际的立法工作中，确实并非易事。以笔者的体会，我国立法坚持体系化思维的要点，首先要认识到各种法律的功能差异，不能认为哪一种法律很重要，就把很多问题都归结为这一种法律的问题。例如一些立法专家提出了把《个人信息保护法》的全部内容都要纳入民法范围、把该法作为民法的下位法的观点。这种观点的倡议者没有认识到，民法只解决单一自然人的信息保护的问题，而且也只是从权利受到侵害之后予以救济的角度来建立法律制度。而个人信息保护法却超过了这两个角度，它要解决的是不特定多数人群体性的信息被收集、被掌管、被处理所造成的问题，而且，还要解决尚未造成损害的预防问题。这两个问题，都不是民法所能解决得了的，而是必须借助于行政权力来解决的问题。现在国家的立法工作经常听取立法专家意见，但是立法机关应该有体系化的思维，知道民法的基本功能和发挥作用的基本方法。

《民法典》之后，商事法、知识产权法和涉及民事权利的社会立法获得了极大发展的机遇。在“大民法”之内，我们更应该重视运用体系化科学思维，来处理作为民法一般法的《民法典》和民法特别法之间的制度构造关联，要承认一般法原则的坚守，同时也注意发挥特别法的价值，不造成一般法和特别法的冲突(比如上文讨论的动产抵押问题，在我国台湾地区就是通过特别法来处理的)。47

(二)以《民法典》总则为核心树立民法体系化科学思维

在全面树立民法知识的体系化科学化思维之时，我们应该充分认识到《民法典》总则编在这个体系中所发挥的基础性、统率性的独特作用，确立民法知识体系的正当根基。上文谈到，按照科学主义法学理论，《民法典》的总则编在整个《民法典》中处于统率地位，它不仅仅在立法的指导思想方面体现了立法者对于民法所承担的国家治理使命的基本认识，对民事权利的基本认识；从立法技术的角度看，《民法典》总则编发挥着其他各编也就是《民法典》的分则编的上位法的功能，对分则各编发挥着统辖的作用。所以，《民法典》总则编事实上发挥着保障民法整体的制度和谐统一的作用，以《民法典》总则编作为基础来分析和定位《民法典》分则各编，就能够保障民法整体制度上、知识上的和谐统一。

因此，不论是学习和研究或是贯彻实施《民法典》,都应该尊重《民法典》总则编的核心地位和统帅地位，掌握民法的基本指导思想、立法基本原则、基本民法原理，这样就基本上可以避免在法典的知识体系上走向碎片化的道路。如上所述，在《民法典》编制过程中，我们正是基于《民法典》总则的原理规定，消除了《民法典》分则编纂过程中的一个重大隐患，这就是民法学界部分学者提出的、以人格权转让或者以人格权的市场开发权作为人格权独立成编的理论基础的问题。如果承认人格权转让、人格权市场开发权，那就走上了人格以及人格权商品化的道路，使人误以为我国最高立法机关不懂得法律人文主义思想的基本要求，使我国《民法典》留下了涂抹不掉的政治伤疤。也正是基于这些法理，笔者作为全国人大代表和全国人大宪法和法律委员会委员，坚持不同意人格权转让条文写入《民法典》,从而确保了人格权不能商品化这个人文主义思想底线。48

我们可以发现，随着我国市场经济的快速发展，随着人民权利意识的增强，民法立法以及民法学术研究面临的问题越来越多，我国民法学界积极应对社会需要，展开深入研究，提出了很多很有价值的学术观点。这些观点有很多是可以成立的，但是也有一些观点，虽然从某个角度看可能有些道理，但是终究存在着学理上不透彻甚至不成立的问题，最后成为理论上的碎片。以笔者从事民法学习、研究和从事立法工作实践经验看，这些碎片化的观点，主要的问题是对《民法典》总则所体现的民法基本精神和基本原理领会不够，不尊重民法体系性、科学性，只知道为了满足自己的观点自圆其说。这个问题应该引起足够的注意。

(三)尊重法典各种不同法律规范的功能定位

上文分析指出，《民法典》的体系是依靠法律规范之间的内在联系建立起来的，其中最为显著的就是上位规范和下位规范之间的关系，一般条款和但书条款的关系。所以学习研究《民法典》、贯彻实施《民法典》应该掌握这些基本的法技术知识。

上文对上位规范和下位规范之间关系讨论比较多。在这里我想特别强调一下《民法典》中的但书条款。上文也谈到，《民法典》中的但书条款在司法实务中具有特别重要的意义，但是我们在实践调研中发现，但书条款却经常被法官或者其他法律实践工作者忽视。比如，《民法典》第209条规定的但书，就经常被忽视。这个条文来源于《物权法》第9条，它的含义是，在物权确认的司法分析和裁判中，一般情况下要以不动产登记为根据，但是，这个条文明确地规定了但书。调查发现很多法官包括一些领导都认为，只要抓住不动产登记这个要点来确认物权，那就没有问题。就这个问题，笔者和一位中级人民法院的院长曾经有过比较长时间的讨论。他的看法就是，按照我国民法学界多数教科书都写明的债权形式主义的观点，没有经过登记的，就不能认可其物权。笔者问他，如果一个人在自己的宅基地上盖了房子，房子盖好了，他难道没有所有权吗?如果张三把房子卖给李四，房钱两清了，李四住了很多年，但是没有登记，连张三都认为李四有所有权的情况下，你认为李四还没有所有权吗?从物权变动的法律根据的角度看，我们一定要认识到，不动产登记无论如何只是物权变动的公示方式，而不是确定物权变动效果的唯一方式。一般情况下，不动产登记对于这种情况下的物权变动的效果具有决定作用，但是《民法典》第 352条又规定了一个这种条件下的但书条款。这个但书条款更值得法官和行政执法人员注意。这个条文包括的但书条款来源于《物权法》第142条，它要解决的现实问题是，在房地产开发过程中老百姓买的房子居住多年还没有登记时的所有权保护问题。这个但书条款指出，在业主购买商品房的时候，如果房款支付、房屋接收都没有问题，那么就不能仅仅依据尚未登记而不承认小业主的房屋所有权。49 在《民法典》编纂完成之前，这一规则已经在《物权法》存在了十几年，但是因为民法教学的问题，很多法官、仲裁员和行政执法人员还不知道这个重要的规则。这些司法人员、执法人员能够认识的规则，就是不登记就没有房权，虽然老百姓住了很多年了，还说这些房子是开发商的。这个非常重要的但书条款，是笔者参加《物权法》立法工作的一段心血，它对于亿万民众的房屋所有权的保护至关重要。大家想一想，购买商品房的时候，谁能在接收房屋的同时去办理过户登记手续?可以说没有一个人能!那么这时候，你能说这些老百姓全部都没有房屋所有权吗?

因为我国民法学界“多数人”坚持债权形式主义理论，他们认为物权变动中当事人的意思表示仅仅只有债权性质效果意思，而没有物权的效果意思。所以，物权变动的效果只能依据不动产登记来确认，而不能根据房屋买卖过程中当事人支付房款以及交付接收房屋的物权意思表示来认可。确实，我国的教科书基本上都是这样描写的。按照这些教学理论，《物权法》第142条也就是《民法典》第352条包括的非常重要的但书条款很难进入法官、仲裁员和行政执法人员的学习范围。所以，即使在当前，这个重要的但书条款也基本上不为法官、仲裁员和行政执法人员所知。这种情况造成的结果是，不承认、不保护小业主已经实际取得的房屋所有权的判决、裁决和执行令不断出现，给民众权利造成极大侵害。我们诚恳地希望，我国掌握法学教育大权的“多数人”、法官和其他执掌分析和裁判大权的实践家们，能够接受相关民法科学原理，尽快结束这一不合理而且也违背法典规定的局面。

(四)从实践角度推动民法理论碎片化问题的解决

我国改革开放以来很多先进的理论得以贯彻实施，都是从实践的角度来予以推动的。从法律实施、法律适用的角度看，树立《民法典》体系化思维，促进我国民法理论碎片化问题的解决，一个非常积极的方法，就是向实践要真理，理论必须接受我国市场经济体制发展和人民权利保障的各种法律实践的需要。笔者十分高兴地看到，笔者提出的“区分原则理论”在受到民法学界主导的理论强烈否定的情况下，首先是人民法院的法官们接受这个理论，最高人民法院通过“合同效力司法解释”,作出采纳区分原则的决定。50 这个司法解释发布后，其实践效果非常积极，获得了社会各界的高度评价。这个司法解释为本次《民法典》废止原《合同法》第51条等条文、改造《民法典》合同编中最为重要的“合同效力”一章创造了优越的实践基础。《民法典》编纂完成后，我国民法学界已经开始按照区分原则来重新构造关于合同效力的民法知识体系。

我们坚信实践是检验真理的唯一标准，在市场经济迅速发展的情况下，建立在计划经济体制和自然经济条件下的那些民法理论，将因无法经受经济生活的考验而遭到淘汰。

结语：以体系化消除碎片化、以科学性消除任意性

从上文的分析我们可以看出，我国民法走上《民法典》编纂的道路，其实也就是走上了民法体系化科学化的道路，这既是我国经济与社会发展的必然，也是我国依法治国原则落实的重大步骤。但是，《民法典》所体现的科学主义的体系化思维，在我国一路走来可以说是道路崎岖而又漫长。本次民法典编纂坚持科学立法原则，基本上保障了法典内部大量的法律规范的和谐一致，同时也为法典与它之外大量的民事法律规范的和谐一致打下了良好的基础。本次《民法典》为坚持体系化科学思维付出艰辛的努力，不但对于《民法典》来说是很值得的，而且对于未来我国立法、司法以及法学事业的发展都是值得的。法典的成功，尤其是它在坚守体系化方面的科学立法原则的经验，值得我们认真汲取和总结。同时我们还要认识到，树立民法体系化科学思维的问题，现在看来在我国还没有很好地解决。上文谈到的一些非体系性的碎片化理论观点，法律思维上的随意性问题，目前仍然大有市场。不论是碎片化还是任意性，这些都是不符合体系化科学思维的。这些观点除了会对《民法典》的实施造成困扰之外，还会对未来法律的发展、法学的发展形成困扰。清理这些碎片化的观点，消除立法和法学上的任意性思维，还需要我们付出更多的努力。

我们要在此重申，“科学立法原则”虽然是一项立法原则，但也是学习研究《民法典》、贯彻实施《民法典》的基本原则。不论是制定新法、执法司法，还是著书立说，同样需要讲科学、讲体系、讲法理。实事求是地说，我国法学尤其是民法学的碎片化问题，确实是由来已久。我们知道这种情况的产生是有原因的，但是既然我们认识到碎片化随意性的观点是一种体系化的缺陷，那么我们就必须努力地解决这个问题。

此外，《民法典》体系化编纂的成功经验，首先会辐射到民法的特别法领域。在《民法典》编纂完成后，我国还要制定或者编纂一些民法的特别法。我国的商事立法、知识产权法和其他社会性民事权利立法，也要在民法典基础上得到发展。甚至，一些涉及特殊民事主体及其行为规制、特殊民事权利保护的行政法律，比如教育法、生态与环境保护法等法律要走上法典化的道路。所以，全面树立体系化科学思维，建立清晰明确的概念体系、建立整齐有序的法律规范关联，消除随意性和碎片化，此为科学立法原则的必须。全面梳理体系化思维，对于立法、执法、司法和法律发展都是十分重要的。

显然，围绕着《民法典》编纂和实施所出现的体系化、科学化与碎片化之间的讨论还会长期延续下去。相信这一方面的法学研究，不仅对于法学理论的发展，而且对于法治实践的发展都非常必要、非常重要。相信民法领域里关于这一问题的科学结论，也会对其他领域的法律发展有所裨益。

来源：法律科学(西北政法大学学报). 2022,40(01)