18世纪以来，欧洲列强由于其经济、政治和军事上的优势地位，逐渐成为国际法话语体系的主导者、使用者和解释者。世界其他地区的国家则在这套体系中扮演着相对被动的角色。在某种程度上，国际法在近代成为欧洲列强对外扩张的话语工具，为其提供正当性论证。欧洲列强用“正义战争”“文明等级”等话语来为其殖民扩张辩护，并把非欧洲国家排除在国际法的平等秩序之外。这套国际法秩序把地球划分成欧洲文明国家和其他国家两大区域。在欧洲文明国家内部，它们彼此之间享受着平等地位，而欧洲之外的其他国家则被排除出国际法世界，不享有平等的国际法地位。

到了20世纪，这套带有强烈空间性的国际法秩序随着国际局势的变化逐步瓦解。一些前殖民地开始独立为主权国家，并不断挑战旧有的国际法秩序。传统的国际公法边界被打破，中国以及其他非欧洲国家不再被看作“他者”,1而是被纳入新的国际法秩序之中。这种变化在1907年召开的第二次海牙和平会议中得到了充分体现。1899年召开的第一次海牙和平会议的参与国几乎都是欧洲国家，但到了第二次海牙和平会议时，美洲、亚洲等欧洲之外的一些国家也参与到会议中来。2

在上述过程中，欧洲之外的一些国家不断引入、接受和吸收欧洲主导的国际法理论，以此来处理国际关系。因此，这套国际法理论随之在全球范围不断扩散，而此种现象在某种意义上可被理解为西方法律帝国在全球的扩张。3在传统的叙事中，这一过程意味着欧洲的国际法秩序将欧洲之外的其他国家纳入其中，从而推动一个“世界社会”(world society)秩序的形成。非欧洲国家对国际法的引入和接受被看作是一个同质化(isomorphism)的进程，亦即欧洲主导的国际法成为全球通用规则。4这种传统叙事带有很强的欧洲中心主义(Eurocentrism)色彩，认为国际法在欧洲内部发展完善之后，随着欧洲的海外扩张传播到世界各地，是一种单向传播的过程。非欧洲世界则被看作是被动的接受者，在国际法的历史中缺乏主体性地位。

第二次世界大战以后，随着欧洲原殖民地的独立，后殖民主义(post-colonialism)思潮不断兴起，对欧洲中心主义的传统论述开始进行反思。国际法史(the history of international law/the international legal history)也不例外，5其中的一些研究开始将视角投向欧洲之外，将非欧洲地区也纳入国际法史叙事中来。在此过程中，国际法史的视角和边界被不断打破。学者们开始突破国际法史研究的传统边界，把视角转向边缘地带，寻找欧洲之外的国际法史。国际法第三世界方法(Third World Approaches to International Law, 简称“TWAIL”)尝试对国际法史进行重新论述，6反思国际法史中的欧洲中心主义。例如安东尼·安吉(Antony Anghie)等学者把国际法的历史和欧洲的帝国主义、殖民扩张联系在一起，将国际法的发展放在帝国的时代背景下进行分析，指出国际法是伴随着殖民遭遇(colonial confrontation)不断发展起来的。7在这些学者看来，国际法并不是从欧洲内部生长出来的，而是欧洲国家在和非欧洲国家的碰撞中，为了论证自己的正当性而发展起来的。从这个角度来看，边缘地区在国际法的历史叙事中不应该是完全无声的。但国际法第三世界方法的研究路径，在很大程度上还是没有完全摆脱欧洲中心主义。8在其历史叙事中，欧洲仍然是研究的中心，而非欧洲地区则是被征服和压迫的对象，并无主体性可言。

此外，有不少国际法史学者也把视角投向边缘地区，指出非欧洲地区在国际法的历史中并非完全被动的，而是在一定程度上参与到国际法秩序的发展和构建之中，与欧洲一道推动国际法的发展。9例如，南美国际法学者阿努尔夫·贝克·洛尔卡(Arnulf Becker Lorca)把研究重点放在欧洲之外的历史人物身上。他认为，国际法是一个“混血儿”(mestizo),是由欧洲和非欧洲地区共同推动形成的。10而伊格纳西奥·德拉·拉西拉(Ignacio de la Rasilla)等学者则强调奥斯曼帝国在国际法发展史中的重要地位。11他们主要研究奥斯曼帝国的学者和外交官们在同欧洲的辩论和沟通中如何利用国际法维护本国利益，进而推动了国际法的发展。12这些研究都在某种程度上强调边缘国家在国际法史研究中的重要性。

在上述这些学者看来，国际法在全球的传播和流动并非完全同质化的。边缘地区在对国际法的运用上存在着一定的异质性。一方面，非欧洲国家积极学习并试图融入当时的国际法秩序，证明自己是国际大家庭的一员。另一方面，这些国家在接受国际法秩序的同时，也从自身需求出发，对现有的国际法秩序进行调整、修正和某种程度的背离(deviation),对国际法知识进行有选择的吸收和运用。可以说，同质化的过程也伴随着不同和差异。13这意味着，其他地区在吸收和运用国际法的过程中并非完全被动的，而是在国际法的发展中发挥着自身的创造性和特定作用。

事实上，在国际法的近代发展历史中，不仅存在南美洲和奥斯曼帝国的身影，而且中国也发挥着重要作用。随着与西方的深入接触，近代中国开始接受和引入当时主流的国际法来处理西方事务。同时，近代中国对欧洲主导的国际法的引入，并非被动地接受和移植，而是从自身需要的角度出发，进行有选择的运用和重新阐释。在此过程中，近代中国的国际法实践一方面吸收着来自西方的理论，另一方面进行着转译(reinterpretation)和挪移(appropriation),并且在某些方面也影响着国际法的发展。20世纪早期中国修订不平等条约过程中的国际法实践，就是其中的一个典型例子。

对于近代中国在争取修订乃至废除不平等条约方面的国际法实践，国内外已经有不少学者做了相关研究。例如，唐启华分析了北洋政府在20世纪初的修约实践，对北洋政府在外交方面对国际法的运用做了比较系统的论述；14王栋以“不平等条约”为落脚点，分析了这一概念在语义上的变化和发展，及其在不同时代背景下的使用和解读。15这两位学者都将其研究的侧重点放在了对历史事实的分析上面，然而国际法本身在他们的论述中则处于相对边缘的位置。玛丽亚·阿黛尔·卡雷(Maria Adele Carrai)则围绕中比修约引起的争议进行分析，探讨当时中国是如何利用国际法中的主权等概念来论证废除1865年条约的合法性。16上述这些研究在很大程度上推动了关于近代中国废除不平等条约之历史的研究，但是对中国在此过程中的国际法运用还缺乏足够的关注。本文将在前人研究的基础上，从国际法史的角度出发，对20世纪早期中国修订不平等条约的历史进行研究，分析中国是如何转译和挪移当时主流的国际法理论来为自己的修约实践提供正当性，以及这一实践在国际法世界中产生了哪些影响，从而强调中国在近代国际法发展史中的地位与作用。

一、追求平等：边缘国家的国际法实践

从全球史的视角来看，20世纪初的世界早已成为一个整体。因此，当时任何单一的事件，都要放在整个时代背景中去分析，中国修订不平等条约的国际法实践也不例外。20世纪初的国际法呈现着形式平等与实质不平等并存的特征。一方面，在“主权平等”的话语体系中，各个主权国在国际法上保持着形式的平等。另一方面，大国政治仍然大行其道，欧洲大国凭借其强大的经济、军事实力，在国际社会中占据着主导地位。

关于主权平等掩盖下的实质不平等，格里·辛普森(Gerry Simpson)做了系统的论述。他从三个方面对平等进行界定和分析：(1)形式上的平等(formal equality),即法律面前的平等；(2)立法平等(legislative equality),即国家只受他们同意的国际法律规范之约束，并且在国际条约和习惯法方面拥有平等的投票权，此外在国际组织的决策和创造过程中也享有平等参与和代表的权利；(3)存在的平等(existential equality),即对于国际社会承认的享有主权国家地位的实体，则根据平等原则予以对待。辛普森认为，在国际社会中，由于霸权和大国政治的存在，所谓的平等只停留在形式上，实质上的立法平等和存在的平等并没有真正实现。17因此，当时的国际社会实际上处于一种形式平等与实质不平等并存的局面。

在20世纪，这种实质不平等受到了大部分欧洲国际法学者的认可。他们认为，在国际社会中，法律平等并不意味着政治平等，欧洲大国应该在国际社会中占据主导地位。例如，奥本海(Lassa Francis Lawrence Oppenheim)在其撰写的国际法著作中指出，法律平等不能与政治平等混为一谈，各国在力量上的不平等是自然的结果，因此，国家在政治上并不总是平等的。18由此可见，实质不平等在20世纪的欧洲国际法学界是被广泛接受和承认的。对于非欧洲国家来说，他们并不愿意接受这种实质的不平等，并力图在国际舞台上争取实现实质平等。这些国家进入欧洲主导的国际法秩序，意味着他们在一定程度上接受和认可这套秩序。但不可否认的是，他们并不是完全被动的接受者，19而是从自身利益诉求出发，对国际法进行有选择的接受和运用。20看似平等的国际法秩序，实质却是建立在不平等的国家实力之上，欧洲列强不过是希望利用这套表面的平等来维持国际法秩序中实质的不平等。但是，非欧洲国家进入这套国际法秩序，是为了寻求国际地位平等，以维护自身利益。

对于新独立或者新进入国际法秩序的非欧洲国家来说，他们追求的是实质平等。国际法在他们看来，更像是一种弱者的武器，以此来反抗欧洲列强的大国政治。他们认为仅仅维持形式上的平等是不够的，需要在国际社会中被平等对待并享有平等的代表权。这种反抗在1907年召开的第二次海牙和平会议上就得到了充分的体现。在关于常设国际法院(Permanent Court of Arbitral Justice)的代表权问题上，欧洲列强与非欧洲国家之间产生了巨大的分歧。欧洲列强希望在常设国际法院的代表权问题上占据优势地位，但是其他国家对这种想法表示了强烈的反对，要求在代表权的问题上保持实质平等。21后者这种对平等的追求，并非仅停留在国际会议或外交交锋上，而是也体现在学术讨论上。近代以来，非欧洲国家在学习国际法的过程中，也培养了一批精通国际法理论的政治家、外交官和学者。这些人员不仅在外交舞台上借助国际法维护本国利益和实质平等，而且也参与到国际法学术界的讨论之中。他们不是毫无选择地学习和接受国际法理论，而是进行有选择的运用，并策略性地选择一些对自己国家有利的国际法原则来维护其本国的国家利益。

从19世纪开始，国际法的发展逐渐从古典的自然法转向实证主义(positivism)。非欧洲的国际法学者不像欧洲学者那样关注自然法和实证主义自身的争议，而是从本国的需要出发进行讨论。对他们来说，国际法究竟是自然的(natural)还是实证的(positive),这个问题并不需要过多的讨论，他们更加关注的是如何利用国际法原则来维护国家间的平等和利益。22在当时，许多非欧洲国际法学者推崇实证主义，把国际法看作是一种产生于国家关系并用于处理国家关系的规则。他们更愿意强调国际法具有形式主义(formalism)特征，即国际法是由一系列基本权利、主权平等原则构成的。借由这些基本原则，可以推导出一系列关于国家间交往的规则。

在20世纪，欧洲的国际法学者大多把国际法与大国政治联系在一起，从而确定欧洲列强的霸权地位，但是非欧洲的国际法学者则从实证主义出发，坚持国际法与政治分离，由此维护国家间的平等。同时，为了维护实质的平等，他们坚持绝对主权原则(absolute sovereignty)。通过强调主权的绝对性，非欧洲国家进一步坚持国家间在主权基础上的平等，以排除欧洲大国干预的正当性。实际上，当时主流的欧洲国际法学者已经开始否认主权的绝对性，转而强调国际法的集体性(community)原则。通过强调国际社会或集体性概念，欧洲大国可将其作为干预他国的国际法依据。23然而，为了对抗欧洲列强借由集体原则进行的干预，非欧洲的国际法学者坚持绝对主权原则，并在此基础上强调国家基本权利，以此来对抗欧洲列强的不平等行为，从而维护本国的利益。24

为了维护国家的自主性和平等地位，一些学者借用国际法中的基本权利(fundamental right)这一概念来强调主权的绝对性。在国际法理论中，基本权利被看作是一个国家生存发展的基本要素，不能被侵犯和剥夺。一般来说，这些权利主要包括生存权、自保权、平等权、独立权等。25虽然不同的学者所列举的此类权利有所不同，但大都在上述这个范围内。基本权利的概念，最早来自欧洲的自然法学派。他们认为，国家和个人一样，都享有一些基本的权利，如同天赋人权那般，这些权利是不可剥夺的。例如，在瓦特尔(Emer de Vattel)看来，一个国家最基本的权利就是自我生存(preserve)和发展(perfect)的权利，这是最根本的。26在惠顿(Henry Wheaton)的著作中，国家被看作是一个独立的道德主体，享有一些绝对的国际权利(absolute international rights)。在他看来，自保权(right of self-preservation)是最基本的权利，是其他权利的基石。2719世纪之后，虽然自然法理论逐渐式微，但是国家基本权利理论并没有完全消失。

对基本权利的强调，不仅仅停留在学术著作里面，也出现在20世纪的国际法实践当中。非欧洲国家可以借由国家基本权利理论来对抗欧洲列强的压迫和侵略，为本国追求实质平等提供理论依据。因此，这些基本权利得到了很大一部分非欧洲国际法学者的支持。1916年，美洲国际法学会(The American Institute of International Law)在第一次会议上就宣布了《国家权利和义务》(Declaration of the Rights and Duties of Nations),强调每一个国家对自己的领土拥有绝对管辖权，在国际社会中具有平等地位，并具备维持生存、保持独立的基本权利。28虽然基本权利理论受到一些欧洲学者的批评，但是这些理论仍受到很多欧洲之外的国际法学者的支持，并被他们引入本国的国际法理论体系中，用以支持自身的诉求。

可以说，在20世纪初的国际法世界，随着新独立国家的兴起，他们在接受当时国际法话语的同时，也从自身的需要出发，借助绝对主权、基本权利等概念追求国际社会的实质性平等，以此来反抗欧洲国际法背后的大国政治。

二、转译与挪移：国际法理论与原则在修约过程中的运用

强调国家的基本权利，是当时欧洲之外的国际法学者追求国家平等地位、维护国家权利的重要手段。中国也不例外。近代以来，中国在西方殖民者的冲击下，也开始逐渐融入西方主导的国际法体系之中。从晚清时期开始，为了应对来自欧洲列强的压力，中国逐步注重学习和引进主流的国际法知识。从翻译国际法著作、派出留学生到建立同文馆，中国一步一步接触和学习当时的国际法理论。此外，设立总理衙门、向欧洲派出外交官、建立外务部等举措，均代表着中国进一步进入欧洲主导的国际法秩序之中。29在这一阶段，中国对国际法的引入和学习还相对被动，对国际法的运用也相对机械和生硬，更多的是一种简单的模仿和套用。不仅如此，当时中国内部对国际法理论和概念的运用，主要局限于统治集团和少部分精英，社会大众对国际法的认识和接触还相对欠缺。

不过，即使在上述这个阶段，中国在某些时候也能够利用现学的国际法知识来维护本国利益。例如1864年，普鲁士公使在天津大沽口扣留丹麦的商船，当时的清政府利用国际法上的“内水”概念对普鲁士公使提出抗议，要求普鲁士公使释放丹麦商船并进行赔偿。普鲁士公使在国际社会的压力下，不得不接受中国的要求。这次外交交锋被看作是清政府利用国际法维护国家利益的一次重要胜利。30另外，在关于西藏问题的争论上，清政府也主动运用国际法理论来维护国家在西藏的主权。当英国妄图用宗主权(suzerainty)概念来否定中国在西藏的主权时，以唐绍仪为代表的晚清政府官员则利用国际法中的“主权”概念对其进行驳斥。31不过，从整体上来说，此时期中国对国际法的运用还是相对粗浅，缺乏系统性论述和创造性阐释。

到了20世纪初，中国对国际法的学习进一步加强，出现了一批熟悉并能运用国际法理论的知识分子。随着海外留学人员的归来，能够熟练掌握国际法理论的人才越来越多，北洋政府有了一批能够运用国际法参与国际事务的外交和国际法人才。这些人(如顾维钧、王宠惠、钱泰、施肇基等)在海外留学多年，基本都有海外知名大学的学位，且师从当时著名的国际法学者。此外，当时中国国内的国际法教育也在不断发展，开设了不少国际法课程，相应的教科书和著作也在不断涌现。这些因素进一步推动了国际法知识在中国的传播。当时的中国已经产生了能够熟练掌握和运用国际法的群体。他们对主流的国际法理论相当熟悉，并能够结合中国当时的现实需要对其加以灵活运用。因此，中国的知识分子在面对不平等条约问题时，能够利用国际法理论和概念，例如生存权、情势变更、条约终止等，来为中国的实践寻求国际法上的合法性。并且，他们在某种程度上对这些理论和概念加以改造和重新阐述，体现了中国国际法知识群体在此过程中的创造性。

(一)生存权

在20世纪早期的国际法理论中，国家基本权利，特别是生存权(right to existence),受到很多学者的关注。在中国，国家基本权利也成为学者们用于反对不平等条约的一个重要国际法理论。当时的中国不仅翻译了大量的西方国际法书籍，而且许多留学归来的知识分子也在开设国际法课程的过程中编撰了大量的教科书。

在当时中国的很多国际法书籍和教科书中，都可以看到对“生存权”概念的阐述和分析。例如，在法国接受国际法教育并在后来成为中国的重要外交官的钱泰，受到法国国际法学者福熙(Paul Fauchille)的影响，在其编写的《国际公法讲义》中，把国家的权利分为基本权利和相对权利，而生存权则被看作是国家最基本的权利，由生存权可以派生出维持权和自由权，这两个权利又可以进一步生成其他权利。32周鲠生在1929年出版的《国际法大纲》一书中也专门就国家的基本权利单设一章进行论述，分析了国家的平等权、独立权、自保权和法权等概念和理论。33另外，在朝阳大学法科讲义的国际法部分，国家的独立权和自卫权也被作为国家基本权利而得到系统论述。34可以说，此时期中国的国际法教科书和理论著作，都把国家的基本权利作为国际法理论中的一个重要内容进行论述，以此来强调中国在国际社会中享有一些基本权利，进而维护国家利益。

在20世纪早期，当时中国面临的国际法问题之核心就是废除不平等条约。自北洋政府以来，中国一直把废除不平等条约作为一项非常重要的外交议题，以此来寻求平等的国际地位。近代中国在引进国际法理论的过程中，并非毫无目的，而是将其与本国的需要结合在一起。对于当时的北洋政府和中国人民来说，废除不平等条约，实现中国在国际舞台的平等地位，是首要的目的。因此，关于生存权的理论，也被用在关于不平等条约的论述中。在此过程中，出现了不少从国际法角度探讨不平等条约的本土著作，为废除不平等条约寻求理论依据。例如，张廷灏在其著作中分析了不平等条约的内容和危害，以及废除不平等条约应该采取的方法和理论。35在这些论述中，国家基本权利和生存权都是废除不平等条约的重要理论依据。

邱祖铭在其关于不平等条约的著作中，就使用了生存权理论来分析当时中国面对的不平等条约。邱祖铭的分析主要围绕国家权利展开，这一点从其著作的书名《中外定约失权论》便可以看出。在他看来，中国在1842年以来的八十多年间，签订了一系列不平等条约，导致中国丧失了大量国权。领事裁判权、关税协定、最惠国待遇、租界、内河航运等条款，都是国权丧失的表现。他认为，今后不管是修改条约还是订立新的条约，都要从维护国权出发，避免丧失国权。在对国家权利的分析方面，邱祖铭也引用了法国国际法学者福熙的生存权理论。他同样把生存权看作是国家的基本权利，认为生存权派生出保存权和自由权，再由这两权派生出自主权、独立权、防卫权、安全权等等。36邱祖铭认为，对于中国来说，目前关于条约问题的基本方针就是外争国权，也就是争取国家的生存权。他同时还强调，国家维护本国生存权，是国际法所公认的，这在国际联盟盟约(Covenant of the League of Nations)和华盛顿九国条约中都有体现。37

另外，当时中国对于生存权理论的运用，不仅仅停留在学术论著里面，也体现在外交实践当中。例如，外交官施肇基在担任中国驻美国大使期间，多次通过演讲向美国社会解释废除不平等条约的重要性。他在演讲中指出，在国际社会中，国家之间的交往是基于一些基本权利义务关系，在这些权利中，最基本的就是生存权。对于国家来说，生存权并不仅仅意味着活着(live),而且还要保护它的人民能够充分享受物质文化生活。就像个人一样，生存权的内容不仅是活着，而且要活得好(live well)。施肇基认为，国家之间签订的任何条约如果危害了一方的生存，或否定一方的生存权，那么这样的条约就是没有效力的，因为除非由于武力威胁、欺诈等原因，没有任何一个国家会主动放弃自己生存的权利。故而，处于不利的一方总是有权去否定和纠正这种错误。38

可见，不管是邱祖铭，还是施肇基，都把生存权作为论述不平等条约问题的一个重要国际法理论。他们通过强调不平等条约对中国应享有之生存权的危害，论证中国从维护自身权利的角度出发去要求修订或者废除不平等条约的正当性。

对国家权利的强调，并不意味着当时中国的国际法学者和外交官们完全采用实证国际法观点。事实上，他们仍然使用自然法的观点，把国家间的关系类比为人与人之间的关系。这种类比不仅仅体现在对生存权的论述上面，也体现于对互惠原则的强调。除了生存权理论，当时也有不少论述强调不平等条约的不平等性在于违背了互惠原则。当时的许多学者在他们关于不平等条约的论述中指出，中西签订的条约往往让中国承担单方面的义务，而西方列强则只享受权利，不管是领事裁判权还是关税协定条款都体现了这种不公平。例如顾维钧在他的哥伦比亚大学博士学位论文中就指出，外国人在中国享受了太多的特权，而中国人却不能享受这些权利，这明显违背了互让互惠原则。他指出，就像人与人之间的关系那样，互让互惠是国与国间交往的基本原则，但是，外国人却依据一些条约在中国享有许多其他国家不会给予的特权，这是不符合国际法的。39从互惠原则出发，这些不平等条约在国际法上是站不住脚的。因此，中国自然有权利要求修改或者废除这些条约。

可见，在关于不平等条约的问题上，当时中国的学者借用国际法上的“生存权”概念，来强调不平等条约损害了中国的基本权利、妨碍了中国自身的生存和发展，进而论证中国立场的正当性。

(二)情势变更

当时中国的学者对生存权理论的运用，是从一个比较宏观的理论层面来进行阐述，而他们对情势变更(rebus sic stantibus)原则的运用，则是从更加具体的技术层面来论证中国废除不平等条约的正当性与合法性。在20世纪，“情势变更”是一项重要的国际法原则，在中国之前已经有一些国家援引此原则来处理条约问题。并且，此原则在第一次世界大战后被正式写入国际联盟盟约(国际联盟盟约第19条约定了成员国可以就不再适用或者可能会危及和平的条约要求进行修改)中。40不过，虽然情势变更原则已经在当时的国际法实践中被加以运用，但是援引情势变更原则来单方面废除不平等条约的主张，并没有被欧洲国际法学界所完全接受。事实上，国际联盟盟约第19条只是对这一原则进行了模糊的规定，对于其适用范围、程序、机构以及后果都没有具体的规定。当时中国在关于修订乃至废除不平等条约的实践中，不仅援引了情势变更原则，而且也在一定程度上对该原则进行了阐述和解释，以此来论证自身主张的正当性。

当时，虽然中国官方和学者们都援引情势变更原则来论证修订不平等条约的合法性，但是由于这一原则并没有完全被国际法学界接受，因此中国援用此原则的实践也遭受到不少来自国际法学界的批评。孙祖基在《不平等条约之真相》一文中开篇就强调，当时虽然有大量要求废除不平等条约的声音，但是广大群众，甚至是知识分子群体，对于不平等条约的本质都不是十分清楚。这种情况对于废除不平等条约其实是非常不利的，因此十分有必要对不平等条约的本质进行阐述。他指出，中国从1842年开始签订了大量的不平等条约。西方列强通过领事裁判权、关税协定、领土租借、外债以及经济侵略等各种手段，从各个方面破坏了中国的主权。这些条约往往以自由缔约为幌子，掩盖了其不平等的本质。另外，在外界看来，根据条约必须遵守的原则，条约非经缔约方共同同意是不得修改的。孙祖基认为，条约并非永远不变，而是可以因为情势的变更而进行改变。如果一个条约危及国家自身的发展，那么说明情势已经发生了巨大或根本的变化，这个国家就有要求废除条约义务的权利。他同时还指出，当前国际法上已经有很多运用这一原则的先例，俄国、奥匈帝国以及保加利亚都通过这一原则废除了对自己不利的条约。因此他认为，中国依据情势变更原则要求废除不平等条约的行为，不管是从理论上还是实践上看，都具有法律上的正当性基础。41

类似的，费青也撰文对不平等条约问题中的情势变更原则进行分析。他指出，中国可利用来废除不平等条约的最主要国际法依据，就是情势变更原则。但是，中国对这一原则的运用遭到了西方列强的广泛反对。因此，为了论证中国此方面主张的合法性，就必须要对这一原则进行系统论述。他在其论著中从渊源、学说、实例等几个方面对情势变更原则进行分析，然后再进一步论证中国使用这一原则的合法性。通过分析，费青指出，国际法并不是一种系统的成文法律，因此必须依照国际习惯、国际条约、法院判例以及学说等各个角度来对特定问题进行论述，不平等条约问题中的情势变更原则也不例外。费青总结出情势变更原则适用的四个条件：(1)缔结时的情势必须为条约的原因；(2)情势变更后的条约与一国的“自存权”相左；(3)情势变更后条约与一国的发展相左；(4)于废止条约时不违背国际间的信义。他认为，只有具备了上述四个条件，一个国家才可以依据情势变更原则废止条约。故而，中国是否有权废除不平等条约，需要通过上述四个条件来加以衡量。在费青看来，中国面对的不平等条约都是在特殊情况下订立的，经过几十年的发展，当时的情势已经发生了巨大的变化，因此，继续执行这些条约会阻碍中国的生存和发展。他认为，从国家生存的角度来看，目前的不平等条约已经与中国的生存相左，故而必须加以修正。另外，他还强调，中国已经多次在不同的国际场合提出修改和协商不平等条约的要求，这意味着中国已经履行了应尽的通知和协商义务。面对中国的这一要求，西方列强都敷衍以待，以种种理由企图拖延了事，这才导致中国在不得已的情况下宣布废除不平等条约。从这一角度来说，中国并不违背信义原则。所以，费青认为，中国依据情势变更原则废除不平等条约的行为，完全是符合国际法要求的。42

另外，还有不少其他学者也对情势变更原则的适用进行了讨论。邱祖铭在关税问题上强调中国因为不平等条约失去了关税自主权，从而危害了中国的生存。同时，他援引奥本海关于情势变更的论述，来论证中国可依据这一原则对不平等条约进行修改乃至废除。邱祖铭指出，根据情势变更原则，不管是限定年限的条约，还是不限定年限的条约，都默认情势变更原则的适用。43张廷灏在讨论废除不平等条约可依据的理论和方法时，也强调适用情势变更原则。他指出，国际法学说和国际习惯都广泛承认情势变更原则，而且，任何条约的内容都应该合于缔结时的情形，如果缔结时的情形如今发生巨大改变，那么条约的内容也应随之改变。在他看来，中国与西方列强签订的条约大多已经历了几十年，当初缔约时的情形如今都发生了巨大的改变，因此条约也应随之进行更改。44

由上可以看出，当时中国的国际法学者在讨论不平等条约问题时，都对情势变更原则及其适用进行了充分探讨，以此论证中国实践的正当性。

除了撰文著书，中国的外交官们在国际舞台上也积极援引国际联盟盟约第19条和情势变更原则，要求对不平等条约进行修订或者废除。第一次世界大战结束后，中国的外交官们在国际舞台上积极谋求废除或者修改不平等条约，以维护中国的平等地位和合法权益。45在1919年召开的巴黎和会上，中国代表一方面积极谋求收回德国在山东的权益，另一方面要求取消列强在中国的种种不平等特权，取消领事裁判权、归还租界租地、恢复关税自主等。在此过程中，中国政府代表团积极运用国际法理论来论述不平等条约问题，指出外国人在中国享有极其不平等的特权。在1921年召开的华盛顿会议上，中国政府代表进一步提出了解决中国问题的十项基本原则，要求取消侵犯中国主权的不平等条约。46在这些国际会议上，情势变更原则都是中国政府代表的一个重要理论依据。

1925年，在关税、法权两会正召开期间，中国政府代表为了争取国际社会的支持，在第六届国际联盟大会上再一次提出修约提案，并援引国际联盟盟约第19条来要求国联大会支持中国的修约要求。当时正处于关税、法权两会作出结论前夕，中国政府希望能够获得国际联盟的支持。中国政府代表朱兆莘在大会上发表演讲，并提出临时动议。他在演讲中指出，国际联盟应当帮助中国废除不平等条约，这有两大理由：“其一照盟约第十九条之文字及精神，中国仰望国际联盟为道德上之援助；其二国际情形变迁，有危世界和平之彝，恃有盟约十九条为之救济，此条对中国初次采用，不特巩固联盟会之地位，且足令世界对联盟事业及其成绩益加信仰，从此国际争端皆向联盟会请求指导公平处理。”47朱兆莘的演讲和动议，在国际联盟大会上引起很多讨论，并得到了一定的支持。

1925年5月30日“五卅惨案”发生后，北洋政府外交部于6月24日向列强提出《北京政府要求修改不平等条约致公使团照会》。中国政府在上述照会中指出：

自近年来，中国舆情及外国识者，佥谓为对于中国公道计，为关系各方利害计，亟宜将中外条约重行修正，俾适合于中国现状暨国际公理平允之原则。诚以此等条约，不惟历时已久，且于商定之际往往在特种情状之下，未尝有充分自由之机会，以讨论规定中外间应守普通永久之原则。在当时之意，特以应一时特殊时势之需要，不料继续有效以至于今，环境业已大变，而外人所享政治经济之非常权利，依然永久存在，既于现情不合，不特关系双方之各种事情，因为陈旧条约所束缚，彼此均有不便不利之处。48

类似的，在关于《中比和好通商行船条约》的讨论中，中国政府方面也积极利用情势变更原则来论证中国具有修改乃至废除该条约的权利。491926年4月16日，北洋政府外交总长胡惟德在照会比利时驻北京公使华洛思(M.le Maire de Warzee d’ Hemalle)时指出：“依据情势变迁及修约条款，1865年条约已历60年，在此长时期中，两国所经之政治、社会、商务等重大变更甚多，加以比国已于上年9月4日答复中国修约照会中，表示甚愿考虑中国修约之提议，中国据此要求修约。”50可见，在中比修约争议中，情势变更原则也是中国方面的一个重要理论依据。

到了1929年，针对国际联盟盟约第19条之内涵过于模糊的问题，中国政府代表在国际联盟第十次大会上就此问题提出议案，希望国际联盟能设立一个委员会来执行国际联盟盟约第19条。中国政府代表认为，通过这个委员会，国际联盟可以建议条约国双方就某些不再适用的条约进行修订，进而推动情势变更原则的适用。中国政府代表在上述提议中指出，国际联盟盟约第19条是维护世界和平的一个重要条款，但是由于国际联盟没有相应的机制来保障这一条款的执行，无法发挥它相应的功能，因此需要建立一个机制来保障它的执行。此提议再一次受到国际联盟的重视，并就此问题进行了讨论。51

(三)条约终止

中国修改不平等条约的要求，以及后来的废约实践，在国内外都引起了很大的反响。国际舆论认为，中国的修约和废约运动，在很大程度上动摇了条约必须得到遵守的原则。有些学者甚至指出，如果中国可以依据情势变更原则任意要求修改条约的话，那么作为国际关系基石的国际条约就将面临很大的危机，如果任何国家都可以利用情势变更原则来要求修改对自己不利的条约，那么将会危及国际社会的稳定以及国际和平。这些质疑在很大程度上对中国修约的合法性提出了挑战。

同时，不少国际法学者也指出，虽然国际联盟盟约第19条在一定程度上肯定了情势变更原则，但是对于如何适用这一原则并没有具体的规定。而且，他们认为，国际联盟盟约第19条只是规定了在发生重大情势变更的情况下，国际联盟有权建议相关国家对条约进行修订，但并没有赋予任何一方单方面废除条约的权利。例如，哈佛大学的国际法学者雷蒙德·布尔(Raymond L.Buell)在一次国际会议中就指出，国际联盟盟约第19条虽然已经被包括中国在内的很多国家所使用，但是这一条款由于其内容的模糊性，在实际运用中存在着被滥用的风险。52类似的，国际法学者詹姆斯·加纳(James W.Garner)也认为，情势变更原则仅仅是给予对条约不满的一方提出要求修改条约的权利，因此，情势变更原则并不赋予中国或任何其他缔约方要求废除条约的权利。53一些西方学者据此认为，中国发起的修改乃至废除不平等条约的运动，在国际法上是站不住脚的。

故而，要想回应上述质疑，论证当时中国修约废约实践的正当性，就必须说明中国并不是任意地废除条约。一些中国学者通过对“终止”(termination)和“废除”(denomination)这两个概念进行区分，以此来论证中国只是依据条约规则终止条约，而不是任意地单方面废除条约。

苏希洵在《取消不平等条约之法律根据》一文中指出，目前国内舆论都希望废除不平等条约，但缺乏具体的法律分析。他认为，为了论证中国废约主张的合法性，就需要对相关法律问题进行分析。在他看来，很多人要求废除不平等条约的依据在于条约内容上的不平等，即双方享受的权利和承担的义务并不均等。但这种不平等只是在私人契约中得到承认，国际条约中并不承认这种不平等是取消条约的依据。那么中国应诉诸什么依据来废除不平等条约呢?苏希洵认为，中国签订的大部分条约都是有期限的，因此在期限到期后，中国自然可以要求修改条约。如果在中国提出要求之后，对方同意中国的修改要求，那么中国自然就可以实现废除不平等条约的目的。如果对方不同意修改，那么中国也可以期满为理由宣告条约终止。54从这个角度来看，废除不平等条约只需要采取正常的外交手段，而不需要以不平等条约作为号召，让人觉得中国的废约行为是一种情绪鼓动。

林礼源针对中比修约谈判，也做了类似的分析。在《比约终止有法律之根据》一文中，他对中国终止1865年签订的《中比和好通商行船条约》之做法的合法性进行论证。他首先对“终止”和“撤销”/“废除”做了区分，并指出“终止”和“撤销”/“废除”之间的区别。他指出，中国对不平等条约并非要求单方面废除，而是根据条约的约定，在期限届满后终止条约的执行。在林礼源看来，世界上不存在永远存续的条约，总是有各种因素可以让条约终止，因此条约终止在国际法上是十分正常的事情。关于《中比和好通商行船条约》,林礼源认为该条约虽然在字面上只约定比利时有单方面修改的权利，但是根据当时立约的情形以及国际法惯例，中国同样享有修约的权利。因此，中国可以根据条约约定和国际法，在十年期满后要求修约或者终止条约。这项权利的行使并不要求取得对方的同意，而是只需履行相应的通知义务。55从这个角度来看，中国的实践显然符合国际法的要求。

此外，一位署名“浑园”的人士借助于翻译一篇外文论文来表达类似观点。在该译文中，原文作者库森(Tean Tacques Coussin)也对条约“终止”与“废除”或“撤销”进行区分。他指出，条约中存在着多种终止的情形，其中到期终止是一种常见的形式。《中比和好通商行船条约》已经约定了十年为期，因此十年期满后，如果没有默认继续，那么该条约就自然终止了。该译文还指出，有一种观点认为条约的修改或者终止需要双方同意，其实这是完全错误的。条约期满就会自然终止，并不需要双方同意。所以，该文作者认为中国政府不需要用任何理由就可以终止该条约。56

史尚宽也从中比修约争议切入，对这个问题进行分析。他指出中比修约争议主要在于两个方面，第一在于条约的解释，第二则在于情势变更是否可以成为条约失效的依据。第一个问题的核心是，中国能否根据《中比和好通商行船条约》第46条享有解约的预告权。史尚宽指出，《中比和好通商行船条约》第46条在书面内容上好像只赋予比利时单方面权利，但是从历史出发，可以看出事实并非如此。他认为，当初缔约之时，由于西方列强不断在中国争权夺利，希望通过条约来获取更大的利益，因此为了限制他们的行为，中国才与之约定以十年为限，不得更改。可见，《中比和好通商行船条约》第46条的目的在于限制比利时，而并非限制中国。另外，商约的目的皆在于一时而不是永久，需要根据双方经济社会的变化而随时更改。因此，商约往往一两年就需要进行更改，而《中比和好通商行船条约》自缔约之日起已经60年没有变更，这是十分不合理的。所以，他认为对于没有规定明确期限的条约，可以通过预先通知的形式进行终止。57因此，中国只需要履行特定的通知义务，就可以合法地要求修改条约。

可见，为了反驳中国当时此举是任意废约的观点，一些中国学者以条约终止理论为核心，指出中国是在国际法规则范围内终止条约。在中比修约协商过程中，由于比利时企图通过各种手段拖延，北洋政府不得不宣布终止《中比和好通商行船条约》。中国这一行为遭受大量的批评，很多西方舆论指责中国单方面废除条约的行为不符合国际法和国际惯例。为了论证中国上述行为的正当性，中国的国际法学者强调对“废除”和“终止”进行区分。他们指出，到期终止条约是国际法上的惯例，并不需要条约双方的同意，因此，中国在履行提前告知义务的前提下宣布终止条约，是完全符合国际法的。

三、反响：中国修约实践在国际上引发的讨论

当时中国在修订和废除不平等条约方面的努力，不仅在中国国内引起了大量的讨论，而且在国际上也产生了不小的反响。1927年4月，美国国际法学会(American Society of International Law)的该年年会就以中国的不平等条约问题为主题，对废除在华不平等条约(Termination of Unequal Treaties)的国际法问题进行了讨论。美国国际法学会虽然并非一个正式的官方机构，但是在国际法领域具有重要的影响力。可见，中国与不平等条约问题在当时已经成为一个国际性话题，受到主流国际法学界的重视。58在上述会议上，有多位学者对不平等条约的相关问题进行了讨论和分析。

此次会议由当时著名的国际法学者和国际法律师查尔斯·埃文斯·休斯(Charles Evans Hughes)主持，并且受到了罗脱(Elihu Root)等学者的关注。在会上，辛克利(Frank E.Hinckley)从中国的领事裁判权问题出发，做了主题发言。他指出，有关领事权利的条约并不罕见，美国和英国、日本以及德国等国家都签订过领事权利的条款，不过这些国家的领事裁判权都是相互的，即双方都可以在对方的城市派驻领事。西方国家在中国的领事裁判权是由于其不平等性质而受到中国人的反对，因此强行维持在中国的领事裁判权其实意义不大。同时，他援引密尔(John Stuart Mill)的观点认为，条约的内容应该随着时间和情况的变化而进行修订。59可见，他认识到了中国的那些条约在实质上的不平等，也在一定程度上支持适用情势变更原则。他希望能够通过废除这些条约来实现真正的平等，推进国际社会中的实质平等。

另一位学者艾伯特·普特尼(Albert H.Potney)认为，在当时的国际法原则中，并没有任何一条规则赋予条约一方单方面废除不平等条约的权利。他指出，废除不平等条约的原因有两个，一是在订立条约时存在明显不正义(injustice)的情况，二是由于缔约时的条件改变而需要修改或废除条约。60在他看来，只有由于条约本身存在不正义或缔约时的条件发生改变，才能适当地主张废除条约的权利。对于中国问题来说，外国在华的领事裁判权并不足以说明条约是不正义的，因此中国只能基于情况的变更(changed conditions)来论证其修约的正当性。61此外，哈佛大学的国际法学者雷蒙德·布尔(Raymond L.Buell)指出，不平等条约并不是局限于中国，有很多条约都可以称之为不平等条约。62他认为，这些不平等条约已经在国际交往中造成了不少困难。过去除了双方自愿达成协议进行修改外，似乎没有其他办法。而近年来国际社会已经产生一些程序来解决此问题，例如华盛顿会议就取得了一定的成功。另外，他也认识到，情势变更原则已经使得土耳其和中国可以依据该原则来维护自己的权益。63可见，很多学者都承认情势变更原则在国际法实践中的应用。

当然，对于情势变更原则的适用，也有一些反对的声音。加纳(James W.Garner)就认为，情势变更原则并没有赋予条约的一方自由废除条约的权利，仅仅是给予条约方提出修改条约的权利。在中国和比利时之间的上述问题上，他认为，比利时并不反对修改条约，分歧点仅仅在于修改的期限。因此，情势变更原则并没有赋予中国或任何其他缔约方废除条约的权利。对于这个问题，加纳专门针对情势变更原则写了一篇文章。在他看来，中国的情况具有特殊性，即中国的条约并非因为情势的变更而使其变得不平等，而是条约本身从一开始就是不平等的。从国际法的实践与平等原则来说，中国有权利要求对条约进行修订或者废除。64可见，他并不反对中国修改或者废除不平等条约，而是认为情势变更原则的适用需要受到一定的限制。

中国关于不平等条约的论述和讨论，不仅在当时引起国际法学界的关注，而且推动了国际法特别是条约法方面的发展。20世纪20年代末开始，国际法学界掀起了一股国际法编撰的潮流(codification of international law),并在1929年、1932年、1935年和1939年分别对国际法中的不同主题进行编撰和讨论。这项工作产出了丰富的成果，被结集为《哈佛国际法研究》(Harvard Research in International Law),并对后来的国际法编撰产生了巨大的影响。在1935年的编撰工作中，条约法(Law of treaties)就是其中的一个重要议题，当时关于条约法部分的报告人(reporter)就是加纳，咨询团队则包括多位对中国情况比较熟悉的学者。在条约法部分的编撰中，中国在废除不平等条约方面的实践，以及由此引起的讨论和争议，都成为一个重要的参考，中国被作为一个重要的国际法案例加以阐述。65可见，当时中国的国际法实践在一定程度上也推动了国际法的发展。

可以说，近代中国关于修订不平等条约的实践和讨论，在一定程度上引起了主流国际法学界的关注。有不少西方学者持同情的态度，支持中国可以在一定程度上通过修改不平等条约来维护国家权利。但是对于中国废除条约的具体实践，大部分西方学者还是持谨慎态度，并不支持中国能够任意废除条约。中国所面对的不平等条约问题，在美国国际法学会以及一些国际法期刊上都受到关注，并引起了一系列讨论。这也对国际法，特别是条约法的发展，产生了一定的影响。

结 论

一直以来，国际法史的书写带有很浓厚的欧洲中心主义色彩。在传统的历史叙事中，国际法被看作是从欧洲内部发展起来，随着欧洲的海外扩张逐步拓展到全世界。因此，欧洲被看作是国际法的地理、政治中心，而其他非欧洲国家则只是这套秩序的被动接受者。这种写法在近些年饱受批评，一些学者开始反思并且重视欧洲之外的地区，强调边缘地区在国际法史中的重要性。这些研究突出边缘国家在接受和运用欧洲主导的国际法话语的同时，也根据自身的需要对这套话语进行有选择的调整和运用。66同时，这些边缘国家也从本国的需要和实践出发，积极参与到相关国际法理论和话题的讨论之中，对国际法知识进行重新解释和运用，积极为本国争取平等的地位和合法的权益。

不过，中国在国际法史中的参与和作用还没有得到充分挖掘。67事实上，中国一直是国际法的重要参与者和贡献者。20世纪初以来，中国的国际法学者在引入和接受欧洲主导的国际法的同时，也从本国的角度出发，对国际法的理论进行策略性的运用和发展。在此过程中，中国广泛地参与国际舞台和国际事务之中，积极引入、学习和运用当时的国际法理论作为武器，维护国家的合法权益。废除不平等条约是此时期最主要的议题。在这个问题上，当时中国的知识分子积极学习国际法理论，引入生存权、情势变更以及互惠等国际法理论和原则，对不平等条约进行批评，为修改和废除这些条约提供理论依据。另外，中国当时关于不平等条约问题的讨论，其影响并不局限于中国内部，而是还在更大的范围内引起关注。随着中国的知识分子在国际舞台上积极发声，关于不平等条约问题的争论也从中国走向全球，成为当时国际法学界的一个重要议题，引起许多主流国际法学者的讨论。可见，中国近代的国际法转型并非简单的法律移植和继受，而是一个复杂的过程。在此过程中，国际法理论和话语在特定语境下被选择、挪移、重新阐释以及抽离于原语境，并重新纳入新的历史语境而被运用。68可以说，在国际法的近代发展过程中，中国并非无声的背景和被动的接受者，而是发挥着自身创造性的重要角色。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

文章来源：法学家 2021,(04)