自罗尔斯《正义论》问世后, 契约论重拾风头, 并经历了由古典契约论向现代契约论的转化。然而, 无论是以权源合法性为核心的古典契约论, 还是以基本权利-义务关系合理分配为核心的现代契约论, 对契约的理解均取政治关系的基本立场, 并以不同方式遮蔽了财产权问题在全部契约关系中的基础性地位。契约关系首先是一种经济关系。从经济关系的维度理解契约关系, 这不仅有助于从学理上深刻把握契约关系的实质内容, 更有助于把握《物权法》颁布对于当代中国现代性进程的重要意义。正是在这个意义上, 黑格尔关于财产权与契约关系的思想在今天仍不失其价值。

一、 契约关系的一般理解

在黑格尔看来, 财产是自由意志的定在这一理念所直接表达的是我的存在, 且我的存在这一命题直接具有双重含义:我的物质性存在, 我相对于其他人的独特存在。

具体地说, 一方面, 作为自由意志的定在, 在财产这个特殊物中存在着的是我的普遍人格、自由意志与权利。在其现实性上无论财产以何种具体样式存在, 都是一种偶然, 但是我作为一个自由意志的存在, 总是要通过财产使自己的自由意志得以定在, 或总要以一定的物质财产作为自由意志的载体, 这却是必然的。另一方面, 拥有财产权本身就意味着一种社会关系:存在着多个“我”, 否则, 就无所谓财产权本身, 这就如没有星期五的鲁滨逊无须宣布对于荒岛的所有权一样。即, 财产权的存在本身就表明人 (person) 之间的划界。这样, 财产权的存在表示的是我的存在、我的自由意志、我的权利。而当我们能够说我的存在、我的意志、我的权利时, 同时就意味着他的存在、他的意志、他的权利, 以及我对于他的这一系列相关方面的自觉意识。因而, 在这个意义上, 财产作为自由意志的定在, 表达的就不仅仅是我的单一性存在, 更为重要的是在我的存在这一形式之下表达了他人的存在, 并通过这一形式表达了我与他人的关系:这是“意志对意志的关系”[1]80, 即是自由意志与自由意志的关系。

自由意志具有无限性, 但是作为自由意志的定在却是具体有限的。这意味着作为自由意志定在的财产内蕴着无限与有限的紧张:这是无限的有限, 有限的无限。自由意志的无限性本质必定要冲破具体财产这一具体物的有限性:通过不断放弃其既有的定在或物的有限性样式, 寻求一种无限的拥有。具体到财产及其占有来说, 这就是我必须放弃这些偶然、有限的样式, 使这些财产、物成为他人的。通过这种放弃, 我获得无限拥有的可能。因为, 我所占有的具体财产无论怎样富有, 总是有限的;而我的自由意志冲动及其要求却又是无限的, 我无法通过自己的这些已有物本身来满足自己自由意志的无限要求;我只有通过将所拥有的财产转让出去, 以互换的方式获得或拥有自己原本不占有的具体财产形式, 才有可能满足自己自由意志的无限要求。正是在这不断的转让、互换中, 我的自由意志的无限性方有可能得到实现。

这里就进一步隐含着三个方面的内容:其一, 在这个意义上, 这些原本我所拥有的作为我自由意志定在的物, 就不是为我而存在, 而是为他人而存在。其二, 我的自由意志的真实实现, 离不开他人, 离不开互换互惠:我的具有无限性特质的自由意志的实现, 有赖于他人具有无限性特质的自由意志之实现;我的自由意志实现过程, 同时就是他人自由意志实现的过程。而这就又意味着:其三, 我的具有无限性的自由意志的实现, 必须通过将我这单一意志上升为我与他人的共同意志, 只有在这共同意志中才能实现我的具有无限性的自由意志。离开了共同意志, 仅仅在我的单一意志中, 我的意志永远不可能摆脱其有限性而达于无限性。这种放弃、转让、由单一意志上升为共同意志的活动, 通过契约这一中介实现[1]80。这样看来, 契约关系所表达的不仅仅是一种表面的物的转让这一物的关系, 更重要的是表达了一种人与人的关系:对他人意志的承认、由单一意志向共同意志提升、在实现共同意志中实现我的意志。

如是, 我们就可以对作为共同意志的契约关系的一般规定作进一步揭示:

其一, 契约关系是“ (自由) 意志对 (自由) 意志的关系”, 它以“当事人双方互认为人和所有人为前提”[1]80。用罗尔斯的话说这是一个平等基本自由权利主体间的关系。这就意味着:不是任何一种转让交易行为都是契约关系, 不能简单地将任何一种具有契约形式的转让交易视为契约关系。那种不是基于平等的自由意志关系, 那种没有独立身份与人格自由的转让, 都不是契约关系。契约关系不仅仅是具有契约的形式, 更是具有平等的自由意志这一契约的内容。卖身契约似乎也具有契约交换的形式, 但这却是基于人格不平等的交易, 它不是自由意志与自由意志之关系, 因而, 它尽管拥有契约的形式, 但却不是契约关系。杨白劳与黄世仁的卖女契约之所以不合理, 就在于此。这样, 我们也就不难明白, 尽管契约交换形式自古有之, 但是, 作为一种人类文明历史形态的契约关系, 却是人类近代以来的成果。这样, 我们就不难理解为何马克思亦认肯人类近代以来的历史是由身份关系向契约关系转变的历史这一认识。

其二, 契约关系对于财产所有权的转让与拥有, 以我的个别意志上升为我与他的共同意志方式实现。“在契约中, 我通过共同意志而拥有所有权。”[1]80在这共同意志中, 我的个别意志得到了保存与实现。财产所有权具有排他性, 因为它是我的自由意志的定在, 因而, 在这个意义上它是单一的。不过, 这种绝对排他性的自由意志有不合乎自由意志无限性之本性要求, 自由意志无限性的实现要求自由意志放弃绝对的排他性。这种放弃, 并不意味着放弃财产所有权本身, 而是放弃在我、他两极绝对对立中占有财产权。这不仅意味着放弃对于财产物的特殊形式的绝对占有, 更意味着放弃囿于纯粹自我立场的对于财产物之占有。只有放弃这种绝对的排他性, 才有可能谈得上契约关系, 以及通过契约关系所表达的我的个别自由意志无限性的实现可能。

其三, 共同意志就是一种既排他又非排他的意志。这是一种个别意志在共同意志中得到保存与实现的意志。根据黑格尔的看法, “契约是一个过程, 在这个过程中表现出并解决了一个矛盾”, 这个矛盾就是自由意志的排他性与非排他性。在契约过程中合约达成前, “是而且始终是排除他人意志的独立的所有人”。这是意志的排他性[1]81。但是, 当我与他人要相互间转让财产时, 则必须达成意志一致, 获得统一性。“作为已被转让了的我的意志同时是他人的意志”, 这是“不同意志的统一, 在这种统一中, 双方都放弃了它们的差别和独特性”[1]81。这是契约关系的非排他性。不过, 这种契约关系的非排他性自身亦有两个方面的规定:a.实质内容方面的, 这是我的意志与他人意志的并非两极对立不相容状态。即这种统一意志并不是消解了我的独立意志, 并不是排斥了我自身意志的独特性, 相反, 它始终保持着我的自由意志及其权利之独立性。“一方的意志并不与他方的意志同一, 而且他自身是并且始终是特殊意志。”1[1]81b.物的形式方面的, 这是契约双方对于具体交换物的共同认肯与接受。黑格尔认为, 不同意志的统一性“使在绝对区分中的独立所有人达到意志同一”。这里所说的“意志同一”指的是在保持契约方各自独立性基础之上的对于特殊财产所有权的共同同一接纳:我对此物终止为所有人, 他方接受为此物的所有人, 同时, 他方终止对另一物的所有人, 我接受为该物的所有人。如果双方不能就同一物达成转让共识, 则意志的统一性亦不能达成。契约在内容与形式两个方面都是非排他性的。只有双方在内容与形式两个方面都达到一致, 契约交换关系才有可能真正成立。这也就是黑格尔所说“一方的意志仅在他方的意志在场时作出决定”的基本含义[1]81-82。

黑格尔在具体论述契约过程时说了这么一段话:“契约双方当事人互以直接独立的人相对待, 所以契约 (甲) 从任性出发; (乙) 通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定, 从而它仅仅是共同意志, 而不是自在自为地普遍的意志; (丙) 契约的客体是个别外在物, 因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让。”[1]82黑格尔在这里事实上讲的是作为共同意志的契约关系构成之三要件:

其一、契约自愿。契约是双方当事人之间的自愿行为。这就意味着:一方面, 一切强迫交换不属于契约行为;另一方面, 由于这个具体契约行为只是双方当事人出于自由意志的交换行为, 因而, 这个交换行为就具有主观“任性”的偶然性。

其二、契约主体。契约关系是由当事人自己作为行为主体所达成的共同意志关系。即, 作为契约主体的只能是具有平等自由意志的人格主体, 若不是以平等自由意志人格主体身份出现的转让关系, 并不能成为契约关系。如是, 则契约关系就有形式的与真实的两类:那种不以独立平等人格出现的转让 (如城下之盟, 枪下之约, 以及欺骗所达成的合约) , 属于形式契约;那种以独立平等人格出现的转让, 属于真实契约。

其三、契约客体。契约关系中的客体只能是个别外在物。这有两层含义:其一, 契约转让的只是外在具体物, 而不能是人的人格精神与灵魂。其二, 即使是外在具体物, 也只是个别、可以分割的, 而不能是全部、整体的。因为如果外在全部具体物均被彻底转让, 那么, 就意味着转让方失却了自由意志定在之可能。此时, 尽管转让方在名义上仍然是自由意志的存在, 但是事实上他已失却了自由意志得以存在的前提, 已成为一个抽象空幻的东西。不仅如此, 由于人身的某些能力作为财产也能转让, 如果作为财产的这种能力亦全部转让, 那么, 人自身就会成为一个绝对被支配者。

黑格尔反对将婚姻、国家作为契约客体, 反对用契约关系解释婚姻与国家, 即, 黑格尔认为婚姻与国家关系不是契约关系。人们对此往往会引起误解。对此, 必须具体分析黑格尔的具体语境、语指与语义。

康德在《法的形而上学原理》 (系其《道德形而上学》的上册) 第24-27节讨论了婚姻的权利问题, 提出婚姻是一种契约关系。康德认为:“婚姻就是两个不同性别的人, 为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体。”婚姻是彼此获得对方“人身的一部分器官”, 并通过此而占有对方。婚姻是“由两个人, 仅仅根据彼此占有而结成一个性关系的联合体。这种相互占有, 同时仅仅是通过相互使用性器官, 才能成为现实”[2]95-99。黑格尔对此明确反对。黑格尔的可能理由或依据是:性器官是人身不可分割的一部分, 它并不能从人身中分割出去, 因而, 以彼此占有对方性器官为规定的婚姻就不合乎契约客体只能是“个别外在物”的要求, 进而, 婚姻就不能被视为契约关系。康德仅仅将婚姻视为彼此对对方性器官的占有, 而没有看到性器官是人身不可分割的一部分, 占有性器官, 其实就是占有人身整体、占有人格2。在这一点上, 黑格尔的思想比康德深刻。不过, 如果超出了这个范围, 在这个问题上黑格尔与康德一样都不免浅薄。黑格尔不能因为否定康德关于婚姻的这个特殊论证, 就一般地否定婚姻的契约关系性质。因为婚姻关系的关键不在于所谓对于性器官的占有, 而在于两性双方基于平等人格的一种自愿结合。正是在这个意义上, 婚姻关系是一种契约关系。

黑格尔反对根据契约学说来理解国家, 反对将国家理解成是契约的产物。黑格尔的这个思想值得怀疑。黑格尔的基本依据或理由有二:其一, 契约关系属于私权关系, 能够作为契约客体的是我这一私人能够支配的个别外在物, 而国家不属于私权领域, 国家属于公权领域, 因而, 不能将国家理解为契约的产物。在他看来, “把国家看做一切人与一切人的契约”, 犯了一个“把私有制的各种规定搬到一个在性质上完全不同而更高的领域”的错误[1]82。其二, 他认为, “人生来就已是国家的公民, 任何人不得任意脱离国家。”国家是公民的“绝对目的”[1]83。黑格尔的这两个理由难以成立。黑格尔在此犯了逻辑错误。黑格尔的前一个理由是以私权与公权领域二分问题遮蔽公权合法性问题, 后一个理由则以公民必须生活在国家中代替公民对于生活在一个什么样的国家中、对于国家本身合理性根据的追问。黑格尔的这两个理由或两个逻辑错误在根本上均失之于否定对国家合理性追问之必要。公权当然不同于私权, 公权领域与私权领域当然有各自的调节法则。不过, 这里不是一般谈论公权与私权问题, 而是讨论国家这一公权的合理性问题。国家公权是一种公共性权力。这正是契约论的最深刻之处。正是国家公权的这种公共性品质, 决定了国家来自于人民、服务于人民、为了人民的性质, 决定了国家并不具有高居于人民之上、可以任意支配人民、甚至剥夺公民自由权利的权力。国家公权的合理性, 必须从私权中寻求, 必须从私权中获得自身存在的合理性辩护。人当然生来就生活在国家之中, 但是人们却希望生活在一个属于自己的国家之中。这正是问题的要害。这就如人总是要吃饭, 但是这与吃什么样的饭、改进饭的质量并不矛盾一样。从私权出发, 未必不能到达公权, 普遍亦不能离开特殊存在, 普遍总是特殊中的普遍。黑格尔这样一个伟大的辩证法思想大家, 却在国家问题上放弃了彻底的辩证法。这不仅放弃了批判性, 亦使自己陷于谬误。

不过, 黑格尔关于国家的思想中亦有值得注意的地方:一方面, 黑格尔至少以自己的方式表达了国家不能作为私人领域的东西, 即, 国家不能成为私人之工具, 不能成为家天下、君天下。它作为公器必须为公共服务;另一方面, 国家不是偶然性的存在, 而是具有必然性的存在。黑格尔反对通过契约来理解国家, 其包含的合理性之处在于:并不能仅仅根据契约或约定、一致同意之类来认识、理解国家的合理性。民主与真理是两个不同的概念。即使是公民绝大多数人的一致, 也未必就能说明这个国家内容的合理性。因为公民认识本身亦可能出错, 亦可能出现多数人的暴政3。真理不以人数多寡为标准。现代国家以民主为内容, 但是现代国家的民主不简单地等同于多数同意。民主与多数同意这是两个不同的概念:前者是关于国家内容质的规定性, 多数同意只是一种决定决策的程序性规定。国家必须获得必然性或存在合理性的辩护。正是这具有必然性的国家, 它是我们每一个人的追求目标之一, 也是我们每一个人的生命之所在。我们人生价值的真实实现, 离不开这样的国家。

根据黑格尔的分析, 契约关系的核心是共同意志, 是在共同意志之下的财产所有权交换。

二、 交换契约

黑格尔与康德一样将契约分为三大类:赠与契约、交换契约、担保契约, 且各类具体内容亦与后者基本相同[1]87-89[2]105-108。

一般说来, 契约过程是当事人双方的双向让与和接受过程。“赠与契约”、“担保契约”都是契约中的特例。“赠与契约”是单向的让与和接受过程, 是当事人一方放弃财产所有权, 另一方获得所有权的过程。“担保契约”是“交换契约”中的特殊状况。故我们以“交换契约”作为契约的典型状态加以讨论, 并在与“契约交换”同等意义上使用“交换契约”一词。

1. 交换契约的一般解释

契约的代表性或典型状态是“交换契约”。“交换契约”就是契约过程中当事人双方的双向让与和接受过程, 这是一个当事人双方财产所有权互相转让与交换的过程。在“交换契约”中“有两个同意和两个物, 即我既欲取得所有权又欲放弃所有权。……当事人每一方都做全了, 既放弃所有权又取得所有权, 在放弃中依然成为所有人”[1]83。所谓“两个同意”、“两个物”指的是在这种契约过程中作为契约客体的物有两个, 且分别属于当事人双方, 当事人双方通过达成意志一致交换所有权, 各自在放弃对自己原有物的所有权的同时, 获得原属于对方所有的物的所有权。

这样, 交换契约就进一步获得了两个规定:

其一, 当事人在契约中是放弃中的未放弃。当事人放弃的是对既有物的特殊占有这一占有的具体样式, 未放弃的则是存在于这种特殊占有物中的某种共同、一般的占有内容。这个共同、一般的内容就是“价值”。这就是黑格尔说“当事人每一方所保持的是他用以订立契约而同时予以放弃的同一个所有权”的基本含义[1]83-84。因为, 如果当事人在放弃特殊占有物所有权的同时, 亦放弃了这种一般占有内容的所有权, 那么, 就意味着当事人就没有理由或权利获得属于对方所有的特殊占有物。这就是说, 正是由于当事人所放弃的仅仅是占有的特殊形式, 而不是放弃占有本身, 所以, 他才能够从对方获得以另一种特殊样式存在的占有。当事人所未放弃的这个所有权, 就是黑格尔在前面曾说过的作为物的普遍性的价值。这个普遍价值并不因交换而变更所有人。“作为在契约中自在地存在的所有权, 与外在物是有区别的, 外在物因交换而其所有人变更了。”[1]84

其二, 交换契约是价值上的等量交换。所谓契约公正或财产交换公正, 就是在平等人格自愿交换前提之下的等量交换。“契约的对象尽管在性质上和外形上千差万别, 在价值上却是彼此相等的。”[1]84

交换契约的双向让与和接受, 使得两个意志、两个物获得了统一, 这种统一以“合意”与“给付”的方式实现。合意就是共同意志, 合意遵循的是平等的自由意志原则;给付就是特殊物所有权的转让、具体物的交换, 给付遵循的是价值等量原则。

2. 约定

用符号表达的共同意志 (或合意) 的特殊定在即为约定4[1]85。

共同意志必须得到表达, 并以特殊的方式使之成为定在。为什么共同意志必须得到表达并成为特殊定在?在黑格尔的逻辑体系中, 共同意志本身仍然是一种抽象, 这种抽象性东西必须变为现实性的、外在化为具体、特殊的东西, 正是在这种具体特殊中抽象的共同意志才能拥有现实性。一般说来, 这种共同意志的定在, 一方面, 可以使契约双方以一种更为严肃的态度对待契约;另一方面, 可以使契约过程中所达成的权利义务关系“有据可查”, 以避免给付过程中所可能出现的种种由于违犯约定之情况而对于当事人权利义务所造成的伤害。因为在正式约定前, 我的义务并没有得到明确规定。我仍然对于我的所有权拥有排他性与单一性, 我对于我的所有权的转让仍然只是停留于意志阶段的一种潜在可能。是否转让, 是否给付, 取决于我的意志。这对于当事人的另一方, 情况亦是如此。通过约定, 我的法律义务就得到了明确的规定。“通过约定, 我放弃了所有权和在所有权中的我的特殊特性, 所有权就马上属于他人的了。所以通过这种约定, 我就在法上直接负有给付的义务。”[1]85-86同样, 作为当事人的另一方, 亦同时通过约定获得其法律义务规定。

约定作为合意的定在, 同时就在法律上拥有有效性。所以, 黑格尔不同意费希特的主张, 不同意将我对于约定的义务的履行与否建立在当事人他方的履行基础之上, 不同意这种由约定所确定了的义务在未给付前“只具有道德性质, 而不具有法律性质”的看法[1]86。这里的关键在于:约定是自己意思的真实且正式表达。不能以对方是否给付为前提, 而擅自取消自己的这种义务。因为, 这种擅自取消履行义务, 看起来不过是不给付现在似乎处于自己支配下的物, 但是一方面, 实际上, 这个似乎现在处于自己支配下的物的所有权, 在约定时就事实上通过约定已转让给当事人对方;另一方面, 正是基于这种理由, 不给付就是对当事人对方自由意志权利或财产权的一种侵犯。故这种侵犯就不仅仅是道义上该受谴责的, 亦是在法律上应承担责任的。当然, 这种给付的法律义务, 并不意味着绝对无条件性。当出现了不可抗拒的因素时未履行约定就属于这种情况。此外, 若由于对方不履行约定义务而我已履行了约定义务所给我造成的权利侵犯, 我的权利并不因此而丧失, 我仍然拥有获得约定中所规定的所有权或财产的权利。

约定是“契约的符号”, 或者一般说是用文字方式存在的契约。在约定中, 不仅体现了所有权关系, 亦体现了转让的具体物之关系。这是当事人以自由意志方式对于各自所有权及基于所有权的主张的表达。所以, 一个有效的约定, 或者准确地说, 一个约定的达成, 是当事人之间的自由意志关系, 它要既能维护当事人双方的财产所有权, 又能使这种财产所有权在特殊存在样式中得到存在。它是财产所有权的普遍与特殊、质与量的统一。在一个有效的约定中“共同意志和特殊意志都获得表达”[1]85。

3. 契约符号:信用

上述这种对于“契约符号”的理解, 固然有道理, 但是还不深刻。它还仅是形式、表象的。黑格尔还以自己的特有方式揭示了“契约符号”的更为重要的内容:“信用”、“一般等价值物”。

物的交换交易有多种方式。以交易的时间来分, 有当场交易与非当场交易;以交易物的空间来分, 有直接的以物易物与非以物易物 (如今天普遍存在的以币购物) 。在较为原初的物的交换中, 盛行的是当场直接以物易物。这是时间与空间高度直接同一的交易过程。在这个交易过程中, 由于直接以物的具体形式作为交易的对象, 因而, 要达到前面所说两个意志、两个物的同时存在与统一, 就相当困难。只有出现了一般等价物后, 物与物之间的交换, 通过一个更为抽象的中介体, 经过时空分离后, 才能普遍存在。这正是后来马克思在《资本论》中关于商品的交换价值与使用价值、价值与价格及货币这个一般等价物等所揭示的基本内容。黑格尔在马克思以前就在《法哲学》中通过自己的方式发现了商品的这种价值与价格二重性特质, 并以普遍性与特殊性、所有权与特殊占有、物的价值与外形这样一系列术语表达。

黑格尔从历史中发现, “在文明民族, 用符号来表示的合意跟给付是分别存在的, 但在未开化民族, 两者往往合而为一。例如在锡兰的森林中, 有一种经营商业的民族, 他们把所有物放在一处, 静候别人来把他的所有物在对面放下进行交换。”[1]85根据黑格尔的看法, 用符号表达的支付这一非直接物物交换方式, 较之直接物物交换方式, 是一种文明程度更为高级的交换方式。之所以它更为高级, 就在于这是一种建立在普遍性与特殊性分化基础之上的交换方式。在这个交换方式中, 用以交换的物的普遍性 (所有权或价值) 与其占有的特殊形式 (使用价值) 可以分离。这一方面扩大了交换的范围, 另一方面, 则确立了社会的信用系统。

符号不仅仅表示契约合意的定在, 表示合意这一事实, 更重要的是表示契约当事人各方对于这种合意的尊重;不仅仅表示对于自身自由意志权利的维护, 更重要的是对于自身转让与接受这一自由意志行为的承诺;不仅仅表示对于自身承诺的记录, 更重要的在于自身对于这个符号权威性的认肯。隐含在符号背后的这一系列因素, 正是信用 (信用关系、信用系统、信用意识) 。

根据吉登斯的分析, 现代性社会具有时空分离及在时空分离基础之上的脱域特质[3]15、18。正是这种特质, 使得社会成员相互交往方式发生了由“在场”到“缺场”的重大改变。伴随着这种交往方式的改变, 人们在交往活动过程中, 越来越依赖于由符号系统与专家系统所构成的社会抽象性系统, 并对这种抽象性系统寄以无限希望与信赖。正是这种时空分离基础之上的脱域特质使得普遍交往得以实现。现代社会的信用系统, 首先是一个由符号系统所表达的人与人关系。它的实质性内容首先不是经济方面的, 而是人的存在方式、人际关系的:交换主体的质的规定性 (这就是罗尔斯所说的公民能力之规定性) 、人际关系的社会结构性状态、社会抽象系统的权威性。

在交换契约中, 符号的出现一方面能够扩大交易的范围, 建立普遍性社会交往关系;另一方面, 由于其普遍性与特殊性之分化、分离, 物与物之间的一般中介物这一符号性东西存在, 就隐藏着一种潜在的危险:在简单的当场物物交换中我的所有权及其占有物的实现, 有可能由于这种分离而使得我的所有权及其占有物得不到实现。这就进一步提出了两个方面的问题:其一, 符号的权威性, 并不仅仅是当事人双方的事, 它事实上已成为一种社会整体的事——社会一般财产交换及其实现, 以及在这种一般财产交换及其实现中的社会秩序状况;其二, 符号的权威性就超出了当事人私权所能够控制的范围。正是基于这样的理由, 公共权力必须在“符号”的权威性上有所作为。符号的权威性, 必须借助于公权维护。

三、 契约共同意志的偶然性

契约通过所有权交换使我原本单一存在的自由意志变为共同意志或合意, 且在这种共同意志中我仍然保留着自己的自由意志。这对于我的自由意志及其实现来说当然是一大进步。然而, 现在的问题是:这种通过契约所形成的共同意志自身是否具有必然性?或者换言之, 在这种共同意志中我的自由意志实现是否具有必然性?回答似乎令人失望。财产所有权交换契约就其要旨而言, 乃属私权范围, 这是私人间关系。私人间关系具有如黑格尔所说的任性之偶然性与不确定性。这表明, 所有权关系仅仅在私人领域是无法获得必然性的, 它无法必定得到充分有效的保障。

在契约交换中, 契约交换双方通过共同意志而达成统一, 并实现所有权交换。不过, 在这种交换过程中, 每一个当事人都是作为一个“特殊意志”存在, 每一个这样的特殊意志都有自己的冲动、欲望与要求, “它表现为任意而偶然的见解和希求”, 因而, 它是否合乎普遍性, 是否合乎法的要求, “乃是偶然的事”[1]90。即, 通过契约关系而实现的自由意志权利, 就其现实性而言, 只是偶然的。这种通过契约交换而实现的自由意志权利之所以是件偶然的事, 除了特殊性与普遍性这一最抽象、最一般说明之外, 其缘由主要在于:作为当事人的每一个人“都是直接的人”, 即都有自身特殊的意志、权利要求, 且权利义务的履行本身亦在很大程度上依赖于、取决于外在他物, 因而, 不能摆脱偶然性。具体言之:

其一, 这种自由意志的实现取决于交换主体对于自身自由意志权利的认识能力。一方面, 交换主体是否有能力恰当准确地自觉意识到自身全部的自由意志内容;另一方面, 他是否有能力在这众多自由意志内容中, 恰当地评估与选择自己具有价值优先性的自由意志内容。不仅如此, 每一个当事者还得面临两个更为重要的能力问题:他是否有能力在与正义、善这一类普遍价值精神的连接中, 合理把握自己的自由意志权利内容?是否有能力在合理评价作为当事人的另一方的意志真诚与给付能力中, 恰当把握契约交换中自己自由意志权利内容?事实上, 无论上述几个方面的哪一个方面, 对于我们每一个具体个人而言, 似乎都欠缺这种完美能力。而其中的每一个方面, 都会使所有权的实现, 以及所有权实现背后所隐藏着的我的自由意志实现, 带来极大的不确定性。

在契约交换中, 我们每一个人都生活在一大堆由偶然性所构成的事件中:我的交换对象、交换客体、交换方式等等的确定, 似乎都经过我的理智的仔细权衡, 但是, 这只不过是偶然性本身中的权衡。甚至亦不排除这种现象的出现:我自以为通过契约维护了自己的权利, 实现了自己的自由意志, 但是很可能事实上恰恰相反。

其二, 这种自由意志的实现取决于当事人对于上述一系列认识的表达能力。合意总是要通过约定而成为定在。然而, 一方面, 这个约定是否能够准确地表达我的真实意思, 而不是相反?——诸如, 对于那些“城下之盟”、“刀下之约”我是否有能力拒绝, 而不违心合约?另一方面, 即使是出于我自己真实意思的表达, 我是否有能力表达准确无误, 而不至于留下种种漏洞?

其三, 这种自由意志的实现取决于当事人的给付能力。首先, 当事人是否有诚意?是否当事人原本就不准备给付, 或不准备按合约给付, 或原本就无充分能力按时给付?其次, 即使当事人原本有诚意且有能力给付, 但是由于种种原因 (既有不可抗力原因, 也有主观原因如经营破产) 而丧失了给付能力。

上述诸多来自于主观与客观方面的原因, 使得私人间的契约合意只具有或然性而不具有必然性。然而, 人们的自由意志又都渴望着去除这种或然性, 获得必然性。这就要求人们同样在主观与客观两个方面做出努力:在主观上实现道德自律, 在客观上建立社会正义机制。这可能正是黑格尔随后“道德”与“伦理”两篇的基本理由。

不过, 在此应当首先注意的是:

其一, 契约合意并不仅仅是对于财产或具体物的交换合意, 它首先是对平等的自由意志权利的合意。即, 在契约合意中本就 (或本应当) 贯注着一种普遍意志精神;契约合意不仅仅是当事人间的相互同意, 它首先是基于普遍价值精神前提的承认、对话、协商、商谈。没有这种普遍价值精神, 契约就只能是形式、偶然的。罗尔斯、哈贝马斯等所重视的, 在很大程度上正是契约关系中的这种价值精神前提。

其二, 私人间的契约合意只是任性、或然的, 并不具有必然性[1]90。私人间的契约合意必须上升为客观:客观制度体制、客观机制——这其中包括作为民间组织的公共社团, 以及作为公共产品的政府机构与相关中介机构。为了弥补私人间契约合意的任性、或然之不足, 私人间契约一方面可以不再是私人自身的, 不再是私人间当面商谈或博弈, 而是由专门机构专门人士代为进行;另一方面, 它须置于作为公器的政府公共权力的有限规范、引导之下。这样, 建立在私人间合意基础之上的契约关系, 就不仅仅是私人领域里的事, 它亦是公共领域中的一个部分。换言之, 私人间通过契约关系所达成的自由意志权利, 只有在公共权力的有效作用之下才能真实实现。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

来源：南京师大学报(社会科学版). 2006,(02)