过错责任原则起源于罗马法，1《法国民法典》首先对其予以了明文规定。2正如德国学者耶林所言：“使人负责损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧。”3民法以过错为中心所形成的过错责任原则及其制度体系，保证了形式上平等的主体之间的行为自由及责任归责的基本正义，被人们普遍接受。4然而，过错归责原则难以从逻辑上完全地解释公司法中不平等主体之间的内部责任。公司是组织体，5公司法是商事组织法，公司及其内部机关形成了一个“身份”聚合体，身份提供了公司法主体的权利(权力)、义务与责任分配的基本依据。6然而，私法上的身份及其功能意义长期以来被民商法主体的人格独立平等、意思自由的契约原则与民商合一的立法模式所掩盖。7人们习惯性地宣扬人格平等、个人意思自由与过错责任，而忽视主体法定地位或身份差异、团体意思干预与身份责任，这直接导致了民商法规则与商事实践的脱离，民商法规则不能为公司身份体内部归责提供理论基础与实践指导。8

一、公司法身份归责原则的发现

公司作为民事主体(营利性法人)的典型代表，其人格独立、意思独立与责任独立。其中，人格独立是前提，意思独立是核心，责任独立是结果，三者共同构成了民法中公司人格制度的主要内容。该制度为公司外部责任适用过错归责原则提供了基础和条件。然而，公司是一个商事组织，其内部不同主体之间具有不同的权利(权力)、义务与责任，具有不同的职能与地位，这形成了一种垂直或立体化的差序格局。不仅如此，公司意思是一种集体意思或团体意思，通常以会议决议的方式产生或表达。9这种通过“多数决”所形成的公司意思并不完全等同于公司法上各主体的个体意思，或者说公司法主体的意思自由在一定程度上被屏蔽或削弱了。

具体而言，公司法上之主体(公司内部主体)的人格相较于民法主体之人格具有三个方面的特殊性：一是公司法主体人格的独立性被公司机关或组织所屏蔽；二是公司法主体地位的平等性被差序格局所突破；三是公司法主体意思的自由性不同程度地受到公司或团体意思的制约。可见，公司法主体的特定身份和公司集体意思在一定程度上吸收或屏蔽了自然人的个体人格与个体意思，也改变了自然人之间地位的平等性和意思的自由性。这些特点不仅阻断或限制了过错归责原则在公司法上适用的条件或范围，改变或决定了公司法主体责任的性质，而且凸显了公司法上的“身份”在不同主体之间配置权利(或权力)、义务和责任的重要意义。

然而，公司法理论并没有给予公司法上的主体身份及其责任制度应有的关注。长期以来，受到民商合一的传统与思维定势的影响，公司法对民法侵权责任理论或违约责任理论形成了严重的路径依赖，以致人们忽略了商法思维和公司法之组织法的性质，淡忘了公司组织的科层化和公司法主体责任的身份性。这既导致了公司法责任理论的残缺，也带来了实践中对公司法上的主体责任认定的尴尬。实践中，当董事、监事、高级管理人员等违反《公司法》所设定的具体义务，给公司或股东造成损害时，究竟是承担侵权责任还是违约责任，适用过错责任还是严格责任或其他责任，这些问题的答案模棱两可。按照民法的理论和思维路径，通说认为，公司法主体违反法定义务，应该承担侵权责任。然而，从公司法理论上讲，董事、监事、高级管理人员与公司和股东之间存在信托关系或委托关系，所谓法定义务，本质上仍是约定义务，违反这些义务应该承担违约责任，从而发生责任性质上的冲突或重叠。例如，英美判例法确立的董事、监事、高级管理人员对于公司和股东的信义义务就是一种法定义务和约定义务的重叠，类似情形在公司法主体责任承担领域也比较常见。

还有一种情形则与上述情形相反，即作为公司法主体的发起人对公司不成立的责任以及发起人对公司的损害赔偿责任。这种责任既不是违约责任，也不是侵权责任，而是公司法所规定的特殊损害赔偿责任。10虽然这一认识理路在学术界没有被完全展开，但从一个侧面也反映出学术界希望跳出传统民法认识，运用商法思维研究公司法主体责任的愿望。相应地，对公司法主体责任性质的认识分歧造成了归责原则适用的混乱。事实上，公司法主体责任并不能完全被归入民法侵权责任或违约责任，也不能简单地进行过错责任归责或严格责任归责。我国《公司法》第94条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；(二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任……”对于该条款所规定的责任，显然不能直接以违约责任或侵权责任进行解释。这是因为，对于发起人以设立中公司名义与第三人所为的民事法律行为，包括签订合同与接受股款，发起人并不与第三人直接存在合同关系或直接发生侵权关系。而且，公司不能成立的原因是多种多样的：可能是因为股份发行失败，未能筹集到所需资金；也可能是因为市场发生变化，导致设立该公司不再有意义；还可能是因为设立公司的程序发生问题等。这些原因多属市场风险，甚至是不可抗力，不存在过错的问题。应该说，发起人承担的这类责任已经超越了传统民法责任理论的辐射范围，运用契约责任理论和侵权责任理论对其加以解释也多有牵强。国内学者多采用英美衡平法上的信义义务加以解释，认为公司发起人相互之间、发起人对设立中公司或将来公司、发起人对未来投资者均承担信义义务。11大陆法系国家则主要通过发起人地位来解释发起人应该承担出资填补责任和公司不能成立时的担保责任，并认为发起人是因为无因管理、作为设立中公司的机关以及当然继承等原因而承担责任。12这些对公司法主体责任另辟蹊径的探索从另一个侧面折射出传统民事责任理论的不足。值得注意的是，英美法系衡平法上的发起人信义义务与大陆法系中的发起人因其地位而承担法定责任之学理，均不同程度地蕴含或借助了“身份”的构建和解释力。大陆法系之无因管理人说或设立中公司机关说等理论当属无疑。英美法系的信义义务本质上也是一种受信人的身份义务。13可见，揭示公司法主体之间地位的不平等性，阐释由于这种不平等性所形成的身份关系与身份责任，对于研究公司法身份归责与过错归责的关系，实现公司法主体责任归责的商法或公司法转向，具有重要的现实意义。

其实，公司既是契约的连结，14也是身份体的构造。15在一定意义上，契约是公司身份体构造的工具。现代公司法理论关注公司的契约性，而忽略了公司的组织性和组织内部的身份性。从公司内部来看，公司不过是各种不同身份主体通过契约形成的身份体系或组织。发起人是为设立公司而从事设立活动的人。股东是公司的出资者和最终所有者，是公司的信托人，享有股权。股权作为社员权，具有身份权的属性。董事及其他高级管理人员具有受信人地位，负责管理和经营公司。清算人作为公司清算主体，承担公司清算的义务和责任。总之，从公司设立到终止的各个阶段，公司法都包涵丰富的身份设计。公司法主体在公司中因身份的差异而被分配不同的权利(权力)、义务和责任。公司法的意义就是从行为和程序两个维度为不同的身份主体分配不同的权利(权力),设定不同的义务和责任。

公司内部既有股权平等和股东之间的平等协商机制，也有股权不平等(比例股权与非比例股权、少数股东权与多数股东权)和股东之间的决策与服从机制。公司内部存在不平等的身份差序格局，并形成了公司内部主体“决策—服从”或“命令—服从”的科层结构。现代公司法理论受新制度经济学的影响，过分依赖契约工具来解释公司行为与公司组织，而忽视了公司内部的身份性质，片面采用民法上的过错归责原则，惯性地运用契约法思维解决公司实践中的责任归咎问题。契约以人格平等为前提，适用过错归责，保证当事人的行为自由。身份以某种特权为特征，适用身份归责，强调权力与责任的统一，制约或限制特权。16二者从不同侧面保证了公司法主体权利或权力的正当行使，从而提高了公司治理效率。因此，身份与契约作为公司运营过程中的两种不同工具，二者缺一不可，相得益彰。

从国内文献来看，吴越教授首先在《公司设立民事责任归责模式研究》一文中提出并使用了公司法“身份责任”的概念。17该文以“公司设立过程中不同主体责任如何归责”为研究主题，涉及了设立中公司、特殊发起人、发起人与认股人等不同主体的地位和身份问题，在比较英美法系之设立中公司人格忽略论的“合同—行为责任”模式与大陆法系之设立中公司人格承认论的“组织责任”模式的基础上，总结大陆法系国家相关立法和判例，提出了设立中公司不同主体归责的“身份责任”模式。一是承认设立中公司的人格，从公司法逻辑进行归责；二是承认设立中公司的身份体，从法定身份的区分角度予以归责。身份责任模式摆脱了“合同—行为责任”模式对过错归责的路径依赖，蕴含着丰富的身份归责思想，反映了公司的组织和身份特征。18 令人遗憾的是，这篇文章尽管提出了设立中公司发起人的“身份责任”,却没有概括出公司整个生命周期的身份现象，没有将身份上升为公司法主体责任归责的依据或原则。从“身份归责模式”到“身份归责原则”,还需要进行深入的理论论证。

二、公司法身份归责原则的发生机理

“所有进步社会的运动，到目前为止，都是一个从身份到契约的运动。”19然而，人们摆脱了自然身份(血亲关系)的领地，却又无可选择地迈入了契约身份的重围，人们无往不在身份体之中。血亲身份、社团身份、社区身份以及国家身份构成了市民社会的身份丛林。公司作为一种典型和普遍的社团身份体，是契约与身份两种要素结合的产物。身份通过对权利、义务、权力、责任的分配，依“身”定“份”, 实现对公司内部关系的综合调整。公司法在某种意义上乃是公司法上各主体的身份法。20与公司法不同，民法是行为法，民事主体之间的身份差异被地位平等原则与理性经济人假设屏蔽，意思自由成为民法设定权利、义务与归责的主要工具或手段。公司法是身份法，公司内部主体之间的身份特征因差序化格局与身份调整机制得以强化，身份成为公司法划分权利(权力)、义务以及责任的重要标准，过错归责原则的地位发生变化或受到不同程度的削弱或限制。因此，公司的社团性或契约性身份体的本质及公司固有的内部关系的结构性存在与身份性调整，共同构成了公司法身份归责的客观基础。

如前所言，人们无往不在身份体之中。“身份体是人们赖以生存和发展的组织或群体，是私法秩序的重要载体。身份体作为利益配置单位，通过确定成员身份界定身份体内外关系，实现其内部身份关系的制度安排。”21公司是现代社会中人们普遍赖以发展的商事身份体，也是市场经济条件下重要的营利性法人组织。公司不仅为人们的职业身份提供存在和延续的空间，而且为人类社会的发展与组织化提供动力和秩序支撑。正如马克思所说：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修筑铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司瞬间就把这件事完成了。”22人们通过公司股权这种身份性权利的运作，构建起一种重要的社团身份体和经济组织，进而推动社会发展。现代公司依国家登记而成立，获得身份体的独立人格和区分标识(名称、商号及其图案组合)。股东是公司身份体的成员，股权是股东身份权利与利益的载体。23股东身份规则及股权行使规则形成了公司身份体成员的识别机制、利益表达与分配机制。公司成立意味着公司成员与公司身份体在人格、意思及利益方面的分离，公司身份体具有了自己独立的人格、意思和利益。公司机关制度、会议制度以及公司多数决规则构成了公司身份体的意思形成机制。公司身份体以效率价值为导向，追求公司身份体之利益最大化。可见，公司自登记成立时起，就已经具备了身份体所要求的区分标识、价值体系、利益机制以及意思形成与表达规则等构成要素，成为了法律和事实上的身份体。身份因此而成为公司的核心要素，并对个体法律关系的调整产生影响：一是身份塑造了身份关系中角色化的主体类型；二是身份设置了身份权利、身份义务、身份权力和身份责任；三是身份确定了不同身份者的利益份额和利益顺序。24从这一意义上说，公司身份体的产生为公司内部主体的身份归责原则的运行提供了特殊要求和合适空间。

公司身份体并不是民法上的自然人或其他民事主体之间的简单组合，而是一种垂直或多层次的结构性存在，民事主体之间的地位平等关系在公司身份体中被突破。“身份体的成员受到身份体内部规则的约束，身份规则直接调整身份体成员之间的关系，形成身份体内部秩序。”25公司身份体与公司机关、公司身份体与其他成员或职工之间以及公司机关、其他成员和职工相互之间，存在着一种以身份为基础形成的差序化格局，以提高公司经营效率，实现股东利益及公司自身利益的最大化。公司身份体内的成员资格或身份一旦确立，就意味着成员因拥有不同的身份地位，享有不同的身份权利(权力),履行不同的身份义务，承担不同的身份责任。公司内部据此而形成层次化的治理结构，民法中的平等协商和意思自由机制被公司法中的“命令—服从”机制所突破或取代。因此，身份体内的身份权力和身份责任的差异化成为身份体内的“命令—服从”机制与治理结构产生的基础。处于优越位置的身份者在不违反法律和身份体内部规则的前提下，能够支配身份体的财产利益、劣势身份者的意志和行为。拥有身份权力是施行“命令”的前提条件，承担身份责任则是防止滥行“命令”的保障。26

各国公司治理结构可以被大体归纳为两类：一类是以德国为代表的“二元”体制。其主要特点是股东会作为公司意思和权力机关，下设监事会，监事会监管和领导董事会，董事会对监事会负责，以保证监事会的权威与机关之间的有效监督。另一类是以美国为代表的“一元”体制。这种体制与德国“二元”体制的最大区别是，股东会下设董事会，不设监事会。监事会的职权由董事会内设的独立董事委员会负责，实现董事会的内部监督。27中国公司治理结构在吸收二者优点的基础上，进行了制度创新，即在股东会之下设立了地位平行的董事会和监事会，同时借鉴独立董事制度，重视党委、工会和职代会等机构的领导和监管作用。可见，我国公司组织体中的身份关系更加丰富和复杂。不可否认的是，尽管各国公司治理结构存在不同，但都与本国的政治、经济与文化相适应，建立了公司机关之间、公司成员之间以及公司机关与公司成员之间的制衡关系，提供了公司身份体内“命令—服从”方式实现的条件，保证了公司意思的有效产生、执行和监管，最终实现了公司身份体及身份体内成员利益的最大化。

应该说，公司法主体关系的结构性与主体身份的法定性突破了私法主体地位平等与意思自由的原则，在一定程度上阻断了民事过错归责原则在公司法领域的适用。其一，作为公司法主体的自然人，总是披上公司身份体内各种“身份”的外衣，通常以股东、董事、监事及高级管理人员等身份出现。其二，公司身份体之意思与成员意思相分离，并且公司身份体之意思形成采用会议制度与多数决机制，这导致了身份体意思与成员意思间的差异性(除会议决议一致通过的情形外)。可见，公司身份体内的差序化格局、“命令—服从”方式以及社团意思(公司身份体意思)的形成机制在客观上阻断或限制了过错归责原则的适用逻辑，为公司法适用身份归责原则奠定了前置性条件和理论基础。不仅如此，公司法作为身份法或组织法，以公司机关和其他各类主体的权利(权力)、义务和责任为基本内容，凸显对身份的界定、对权力与责任的划分以及对各主体履职程序的设定，并以此与作为行为法和权利法的民法相区别。公司法所规定的各主体的权力和职责合一，公司法主体不可放弃权力或消极作为。28从这个意义上讲，公司法对公司机关等相关主体职权的规定是公司法主体法定责任的依据，这些规定或直接或间接地为公司法实现身份归责提供了规则支撑。

事实上，我国《公司法》关于发起人、董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人以及清算义务人等不同主体之身份责任的规定，贯穿公司从设立到经营，再到清算的整个生命周期。一是在设立阶段，《公司法》对发起人身份种类的规定单一，对相关主体的责任规定也相对粗陋。《公司法》第93条、第94条概括性地区分了发起人和认股股东。29吴越教授则具体区分了在公司设立阶段兼任公司法定代表人的发起人、肩负特殊身份的发起人以及一般发起人的身份责任，并认为前两种特定身份的发起人应对设立中公司的债务承担无限连带责任，而一般发起人则仅以其出资额为限承担补充清偿责任。30二是在经营阶段，公司经营主体复杂，身份责任设定需要体系化。从宏观来看，股东、董事、监事、高级管理人员和实际控制人等相关主体在公司治理中的身份不同，享有的权利(权力)和承担的义务(责任)不同。公司股东会、董事会、监事会以及各机关成员的职责构成了公司法的主要内容。从微观来看，即便是对同类身份主体的身份责任，也有进一步的细分，且每一具体身份责任又表现为权利(权力)、义务和职责要素的不同组合。例如，由于控股股东享有的权力和利益完全不同于非控股股东，所以公司法对二者之间的责任配置当然不同。更有甚者，现代公司治理不仅要合理配置经营管理者的权力、义务和责任，而且特别需要规制控股股东或实际控制人的行为，要求控股股东承担注意义务、忠实义务、特定信息披露义务以及保证与公司交易之公平性的法定义务。31 母子公司、关联公司以及内幕信息人等这些特殊身份者随着公司交易日益复杂化和国际化，也会逐步进入我国公司法立法的视野。三是在清算阶段，公司清算主体的身份责任需要被进一步完善。我国《公司法》仅在第189条简单规定了清算组成员利用职权收受贿赂或其他非法收入、侵占公司财产等身份责任，缺乏对清算义务人责任的具体规定。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释(二)》)第18条至第23条进一步细化了清算人责任，但仍旧存在适用中的不足。32在《公司法》修订中，立法者应当在总结法律及司法解释适用经验和教训的基础上，进一步明确公司清算人主体范围及其因适用身份归责原则而承担的责任。

总之，公司身份体的形成、公司内部关系的差序化以及公司法中身份立法自发呈现的体系化趋势，共同构成了公司法身份归责的客观机理。我国《公司法》总体上存在以“义务”或“职责”代替“责任”设定的问题，故《公司法》应当以身份界定及身份责任划分为着力点，进一步细化和周延身份归责原则，逐步从理论自发走向理论自觉。

三、公司法身份归责原则的存在方式

从传统私法角度来看，公司身份体内存在三种责任，即契约责任、侵权责任和身份责任。契约与法律共同构筑了公司身份体及其内部的身份秩序。行为人违反身份义务或职责，破坏身份秩序，应当承担身份责任。发起人之间、股东之间、股东与公司之间存在广义上的契约关系，违反发起人协议或公司章程，会产生违约责任。公司法上各主体(包括发起人、股东、董事、监事、高级管理人员、实际控制人及清算人)侵害公司利益或其他主体的个人利益，应承担侵权责任。“在传统私法制度规则中，抽象、均质、独立的个人以及平面化的市民社会的前提假定只能反映个人与市民社会现状的一个方面，而不能全面反映个人间的组织状态与市民社会的结构性存在。”33因此，公司身份是一种结构性存在，身份体内的违约责任和侵权责任不同于平等主体之间的普通民事责任，被打上了身份烙印或包含于身份责任之中。公司身份体内的身份责任与传统契约责任或侵权责任之间的逻辑关系，可以被这样理解或表述：如果用A表示身份责任集合，B表示违约与侵权责任集合，则B包含于A,且不等于A。二者之间这种特殊的逻辑关系决定了公司身份体内身份归责原则的地位、适用范围、适用方式以及身份归责原则与过错归责原则两者关系的协调状态。

(一)身份归责原则与过错归责原则的有序共存

“从社会发展的客观规律考察，当前乃至相当长的历史阶段，人类社会秩序的维护包含这样两个组织工具：一是契约所要求的人格平等，成为民法根本理念和原则；二是身份所体现的差异性，构成稳定有序的社会结构。”34人格平等与身份差异同时存在于公司身份体之中。公司依契约而形成，因身份而存在，公司法将公司身份体及其内在身份法定化。如果忽视公司身份体中的身份，公司身份体就会坍塌，从而陷入新制度经济学者们所鼓吹的“公司的本质不过是契约连结”的观点之中而不能自拔。公司不仅仅是契约的连结，还是一种身份体。股东作为公司的最终控制者，选择公司经营管理者，公司经营管理者支配或命令劳动者，劳动者在不同岗位上完成指令任务，从而形成科层结构和身份体系，并维系公司内部的生产和管理秩序。美国学者科斯认为：“在企业之外，价格变动引导生产，通过一系列的市场交易进行协调。在企业之内，这些市场交易被排除，指挥生产的企业家式协调代替了复杂的交换所构成的市场结构。”35其实，“企业家式协调”就是公司内部身份与契约两种工具或要素相互作用的结果。因此，身份差异与人格平等事实上形成互补关系，共同构筑起公司身份体系。一则，公司各身份体构成公司法主体人格的实际存在空间，理想化的平等人格受到限制。公司身份体一旦成立，自然人就无一例外地披上了各种身份的外衣，成为公司身份体的机关或成员，从而丧失完整的独立民事主体地位。自然人的意思自由会受到一定限制，其人格在公司身份体内部发生折叠，或者说受制于身份结构的安排。二则，公司法主体人格又勾画出公司身份秩序安排的底线，身份差异所产生的不平等被约束在各主体职责范围内。一方面，公司法上的弱者的独立人格成为抵御公司法上的强者侵蚀的工具，将公司身份制度可能导致的“特权”限制在履行职责所需的范围内；另一方面，法定化的公司内部的身份秩序并不因公司法上具有优势地位的主体的意志而任意改变。

可见，公司身份体内的身份与契约两种组织工具相互交织，身份差异与人格平等相互制约，契约责任、侵权责任和身份责任三种责任包容共存。这些特点决定了公司身份体内的身份归责原则与过错归责原则并不是一种排斥关系，而是一种有序共存的关系，即身份归责原则须以过错归责原则为补充，过错归责原则须以身份归责原则为指导。现代公司法理论片面主张过错归责而不考虑主体身份，忽视身份工具与身份责任，违背公司法身份归责机理与立法精神，在理论或逻辑上存在漏洞。不同于一般民事主体的公司董事、监事、经理等公司法主体是具有特定身份的主体，其所享有的公司法上的权利(权力)同时也是其法定职责。法定职责是法律分配的第一性义务，而非基于义务违反而产生的第二性义务。这些具有特定身份的主体的职权行使所依据的并非相关主体的个体意思自由，而是表达或执行法定或集体的共同意志。因此，习惯于对公司法主体实行主观过错归责，而忽略公司法主体身份和身份责任的性质，这是存在逻辑漏洞的。

同时，公司身份体内的身份归责原则与过错归责原则也不是简单并列的，而是有层次或有次序的。二者的关系不能被简单地划分为违约责任或侵权责任适用过错归责原则，身份责任适用身份归责原则。首先，公司身份体内各主体的责任总体上表现为身份责任，身份归责原则应该作为宏观指导原则贯穿于公司身份体内归责的全过程。公司身份调整机制“遵循‘依身定份’准则，借助身份与身份体系结构对财产关系作出安排，通过身份秩序规范财产的形成、取得、支配与变动秩序”。36公司内部责任的外观总是表现为身份责任。身份责任既是公司作为身份体的反映，也是公司内各主体责任存在的形式。公司法中的身份归责原则是第一层次或第一顺位的归责原则。

其次，公司身份体内的部分身份责任总是与违约责任或侵权责任融为一体。这种责任重叠或混合的特点决定了公司法身份归责原则不能与过错归责原则相分离。公司身份体内传统的契约责任或侵权责任被披上了公司身份责任的外衣，凸显出公司法主体的综合型责任的特点。公司法主体综合型责任的外层是身份责任，内容表现为契约责任和侵权责任，或者说本质上是身份责任，但部分以契约责任或侵权责任的方式呈现。这种情形主要发生于公司法财产关系领域。对于这种情形，通常应当首先进行身份识别，在依法进行身份归责后，再考虑主体的过错及其过错程度，适用过错归责原则具体确定责任的大小或份额，如前文所谈及的发起人出资填补责任、清算义务人责任。

最后，公司身份体内的部分身份责任独立存在，应直接适用身份归责原则。在公司法实践中，存在着一类责任形态，其既不是契约责任，也不是侵权责任，对这类责任，用传统契约理论或侵权理论都难以给出合理的解释，因此，应当直接适用公司法上的身份归责原则。这种情形主要存在于公司法身份关系领域。例如，我国《上市公司章程指引》第99条规定，董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议的，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。这是对《公司法》第112条规定的董事出席董事会义务的细化解释。这一规定表现出一种典型的身份责任，故应当适用身份归责原则，并要求相关主体以被限制或剥夺某种身份的方式来承担责任。

总之，公司身份体内的身份归责原则居于基本原则的地位，指导归责的全过程，过错归责原则起补充或辅助作用，二者有序共存与互补。具体归责顺序大致表现为：其一，由于身份是公司法主体存在于公司身份体内的基本形式，是公司身份体内分配权利(权力)、义务与责任的基本依据，故要求违反法定身份义务或职责的主体承担身份责任是第一选择。其二，在承担身份责任的前提下，具体考虑公司法主体的过错及其程度，从而要求公司法主体承担过错责任。过错是进行身份归责之时的酌定情节或免责事由，过错归责原则处于第二顺位原则的地位。我们既不能盲目地以过错归责原则代替身份归责原则，也不能任性地以身份归责原则完全取代过错归责原则，二者有序共存，各守其位。任何一种代替或越位都是对公司身份体结构和身份体内关系的无视，也是传统理论思维定势的结果。事实上，各国公司法立法对于公司身份主体责任的规定都反映了身份归责原则与过错归责原则相结合的思想。我国《公司法》第189条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条的第1款首先肯定了公司清算组成员的基本身份义务，第2款具体规定了特定情形下的过错责任。37在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)第4条与第5条对于发起人责任的规定中，也贯穿着上述精神，以处理身份归责原则与过错归责原则的关系。38又如，各国公司立法及其司法实践对公司董事执行职务造成公司损害是否应承担责任的判断，通常采用商业判断规则，这在一定意义上也属于身份归责原则和过错归责原则相结合的情形。总之，身份归责原则是第一位的，所有身份主体都必须根据自己在公司身份体内的地位和职责来承担相应的义务或责任。在此前提之下，结合过错及过错程度来判断公司法主体是否有加重或减免责任的事由，方可最终具体确定公司法上各主体的身份责任、违约责任与侵权责任。

(二)身份归责原则与过错归责原则的适度区分

正如契约与身份是分别调整平等主体之间和不平等主体之间的社会关系的两种不同工具一样，过错归责原则与身份归责原则也是两种不同性质的归责原则，分别对应传统契约责任(从“一元论”观点看，契约责任是过错责任)和侵权责任与身份责任。只是因为公司身份体是契约和身份的综合构筑体，所以过错和身份两种归责原则才交织在一起。即便如此，在对公司身份体及其内部各主体进行归责的过程中，身份归责原则与过错归责原则的适用标准、范围以及方式仍各有不同。过错归责原则依公司法主体的主观心理状态进行归责，归责的过程主要围绕对过错的证明展开，有过错即有责任。身份归责原则则以公司法主体法定或约定的身份外观进行归责，强调的是主体是否具有某种身份，只要具备某种身份，就应当承担相应的违约责任、侵权责任或单纯的身份责任。总体来讲，身份归责原则主要适用于对公司纵向管理行为的归责问题，过错归责原则基本适用于对公司内部平等关系的归责问题，如股东之间或发起人之间等同类身份主体之间的归责问题。身份归责的结果既表现为承担财产性的契约责任或侵权责任，也表现为直接承担身份责任，即被剥夺或限制某种特定身份及身份利益。过错归责的结果则表现为承担财产性的契约责任或侵权责任。

具体而言，身份归责原则主要适用于对公司身份体内部具有管理职权的主体或具有管理与被管理关系的主体之间的责任追究，具体包括但不限于以下几种情形：一则，公司发起人、控股股东、实际控制人、董事、监事和其他高级管理人员，在履行公司经营管理职责过程中，造成公司、股东甚至第三人损害的，应当首先适用身份归责原则界定其主体责任。二则，在母公司与子公司之间，特别是对母公司对子公司债务的承担问题，适用身份归责原则。虽然母子公司均具有法人资格，各自独立承担经营责任，但从另一角度看，母子公司的关系实质上是公司与股东之间的公司身份体的内部关系，母公司不仅应当对子公司债务承担股东的身份责任，而且如果母公司存在滥用子公司独立人格和股东有限责任侵害债权人利益的行为，则应该对子公司债务承担连带责任。三则，对公司与股东之间以及公司与法定代表人或代理人之间的责任承担问题，应当适用身份归责原则。对于公司债务，公司以其所有财产承担无限责任，股东仅以其认缴的出资额或认购的股份为限承担有限责任。因公司法定代表人或代理人在代表或代理权限范围内所为的行为，甚至因公司成立后的发起人与第三人所为的行为而产生的责任，应由公司承担。一般情形下，公司法定代表人或代理人不承担对第三人的民事责任，这是符合公司法身份归责原则要求的。然而，新修订的《日本公司法》第249条第1款规定：“公司负责人就执行其职务有恶意或重大过失时，该公司负责人承担赔偿由此给第三人造成损害的责任。”公司负责人(包括法定代表人或代理人)直接承担对第三人的民事责任，是公司对第三人承担责任的特例，并没有背离或否定身份归责原则，这反映出公司法对法定代表人或公司负责人身份权利或特权的限制，39也折射出公司身份体内的身份归责原则与过错归责原则共存和交织的特点。实际上，一方面，身份归责原则并不排斥过错归责原则的适用，只不过传统过错归责原则隐退于身份归责原则之中罢了；另一方面，过错归责原则在公司法上也有特殊适用的领域，即公司对外责任以及公司身份体内同类身份之间的责任划分。公司对外责任是普通民商事责任，适用过错归责原则当属无疑。对公司身份体内之同类身份者相互之间的责任承担，也应当适用过错归责原则。我国《公司法》第93条规定的发起人之间的出资补缴责任、填补责任及连带责任，就是一种基于发起人协议的违约责任。40《公司法司法解释(三)》第3条和第5条进一步具体规定了对公司不能成立时的发起人责任的划分，这也体现了对过错归责原则的贯彻。41当然，公司身份体内的所有责任在外观上总是表现为身份责任，例如，发起人的出资填补责任和发起人对公司不能成立时的责任仍然首先是发起人的身份责任，即使适用过错归责原则，也以身份归责原则的适用为前提。

公司身份体内的身份秩序不仅决定了身份归责原则的基础地位，而且决定了公司身份归责的抗辩事由与责任承担方式。一方面，与传统私法责任的过错抗辩不同，身份责任抗辩形成了以身份抗辩为主、过错抗辩为辅的格局。具体抗辩事由有以下几种：一是主张具备某种身份而免责。公司法定代表人、代理人、兼任特殊责任的发起人以及清算组成员等代表公司的人员，其利益和责任都归属于公司，上述人员可依相关身份的存在而主张免除个人责任。二是主张不具备某种身份而免责。公司身份体内的各种身份总是处于变动状态，身份的取得、变更或消失都会直接影响身份责任的承担。相关人员可以主张因自始不具备或行为时不具备某种身份从而免责(除非出现表见代理之事由)。三是主张无过错或过错程度较轻而减轻责任或免除责任。公司身份体内的责任归责并不排斥过错归责，对身份责任也可以进行过错抗辩。例如，法定代表人或董事等公司高级管理人员由于只存在轻微过错而被免除对第三人的民事责任，这在本质上就是一个过错抗辩规则的运用。42

另一方面，公司法上的身份责任的性质及特点也对公司法上民事责任的承担方式提出了新的要求。《民法典》第179条规定的11种民事责任的承担方式都可以被作为公司法上的身份责任的承担方式单独或合并适用。与此同时，公司法上的身份责任应当设置三种新的责任承担方式：一是剥夺某种身份资格。当公司法主体履行职务的行为侵害公司、股东以及其他利害关系人利益时，利害关系人可以请求人民法院剥夺相关人员的特定身份。例如，依据《公司法司法解释(二)》第9条的规定，人民法院指定的清算组成员有三种情形之一的，人民法院可以根据债权人、股东的申请或者依照职权剥夺某些清算组成员的身份，更换清算组成员。43二是限制某种身份权力。鉴于某类公司法主体的行为存在损害公司利益之虞，公司可以依法或按照公司章程的规定，对相关主体权利行使的范围、时间、地点、方式和对象等要素予以限制，并公示公告，以减少不必要的纠纷和损失。三是“刺破”某种身份面纱。“刺破”身份面纱只是一种暂时忽略公司身份的现象，并不导致公司身份被永久剥夺。例如，《日本公司法》第249条第1款规定，公司负责人在执行职务时存在恶意或重大过失，造成他人损失的，应当承担损害赔偿责任。这在事实上可以被看作“刺破”公司负责人之公司代表的身份，而令其承担个人责任。我国《公司法》第20条和第64条规定了公司人格否认制度，其效果即在于，通过忽略公司股东身份，从而让公司股东承担无限连带责任。44当然，从目前理论界和实务界的一致认识来看，公司人格否认制度也被视为对公司身份体整体身份的忽略，是“刺破”公司身份的典型表现。

四、确立公司法身份归责原则的意义

“现代社会对私法身份有两种最基本的功能诉求：一是通过组织中的身份满足人们追求效率的需要；二是通过身份满足保护弱者、抑制强者以实现公平的需要。”45公司法应当以身份秩序满足公司提高经营效率的结构性要求，以身份责任实现公司抑制强权的工具性需要，以身份归责原则的运作机制强力推动身份秩序与身份责任之作用的有效发挥。令人遗憾的是，我国《公司法》尽管完成了公司身份体的构造，却没有凸显公司法上的身份责任的法律意义，也没有确立身份归责的基本原则，更没有建立起身份归责的运行体系。

世界各国对公司监管乏力，公司财务舞弊不断，内部人控制丑闻时发，这些都在一定程度上暴露了公司法身份归责缺乏的问题。美国在安然公司、世界通信公司粉饰财务报表事件曝光后，出台了《公众公司会计改革与投资者保护法》,即《萨班斯法案》(Sarbanes-Oxley Act of 2002),这在一定意义上加大了对公众公司负责监察、审计的高级管理人员等公司法主体以及会计师事务所等中介机构之身份责任的追究和处罚力度，反映了身份归责对于完善公司治理结构和稳定证券市场运行的意义。我国《公司法》虽然为公司身份体内的董事会、监事会、清算组等机关以及董事、监事、清算组成员等主体设定了相应的职权与履行职权的注意义务和忠实义务，但对于违反法律或公司章程的行为人应当承担何种具体身份责任，没有进行系统规定。严格地讲，我国《公司法》只是在第94条和第189条第3款对发起人与清算组成员的身份责任进行了规定，其他条款都只是对行为主体的义务性规定以及对传统侵权责任的规定，如第147条、第148条、第149条。换言之，这些条文多数只是对义务的设定，没有规定违反义务的后果或责任。《公司法》第十二章是关于“法律责任”的专章，然而，其中多涉及的是行政和刑事责任。尽管从广义的责任来看，《公司法》关于各主体职权的规定是对身份责任的规定，但这种广义的责任不能代替对违反法律义务或职责之后果的设定。因此，从法律逻辑和技术上来看，《公司法》应当包括关于违反身份义务后果的系统规定以及关于独立的身份责任承担方式的规定。公司是重要的身份体，公司法是专门规范公司身份体组织及其行为的法律规范，因此，公司法应当充分反映公司的身份要素，构建“身份—身份义务—身份责任—身份责任承担方式”的法律框架，为身份归责原则提供法律依据，保证公司身份秩序的有效运行，实现公司的有效经营和股东利益最大化的目标。我国民商合一的立法模式以及人们对于身份工具一直以来的偏见完全屏蔽了公司组织内外身份及身份体的特征与工具性价值。这不仅影响了商事责任理论的创新，而且制约了公司经营效率的发挥，减少了《公司法》的制度刚性。“一切有权力的人都容易滥用权力。”46这条万古不易的经验同样适用于公司身份体。如果公司法确立了身份责任及其归责原则，就可以有效地提高公司高级管理人员的责任意识，进一步保障注意义务与忠实义务的履行，降低公司内部人控制的经营风险。因此，在公司法中确立身份责任及其归责原则，改变目前对公司身份体进行过错归责的思维定势，不仅可以指导公司法上的身份责任的相关立法与司法实践，而且可以实现商事组织法及商事责任理论的创新，弥补民商法责任及其归责体系存在的不足。

首先，身份归责原则的确立有利于创新商事组织责任理论。从现有民商法理论来看，商法是组织法与行为法的结合，民法是行为法。民法并不关心民事主体间的差异。在民法看来，民事主体是隐去了差异性的抽象的“人”,人格独立平等且意思自由。公司法兼具行为法与组织法特性，它不仅关心处于平等关系之中的“人”,而且不能忽略存在于不平等关系之中的“人”,即人的身份与身份差异。这是因为组织法本质上是一个由身份所构筑的差序格局或身份体。在身份体中，每个人都披上了身份的外衣，处于不平等的关系之中。身份差异与不平等、团体意思对个体意思的限制是组织法的基本特征。因此，在对商事组织体内的民事责任进行过错归责的同时，应当充分考虑身份归责原则，否则，就无法体现或解释商事组织法的特点。

目前，商事责任的特殊性或独立性问题已经引起了国内学者的注意。从与民事责任相区别的角度看，学者们认为商事责任具有有限性、连带性、惩罚性等诸多特点，并认为商事责任具有独立性，应当采取无过错归责原则等。47令人遗憾的是，现有的商法理论忽视了商事组织构成中的“身份”元素，既没能关注到商事组织的身份问题，也没能发现并探讨商事责任的身份性及其身份归责原则。公司法属于商法范畴，既是行为法，也是组织法。公司既是行为主体，也是身份聚合体。公司责任既有过错责任，也有身份责任，并在总体上表现为身份责任。公司法实行身份归责原则是法律逻辑推理的必然结果，同时，公司法之行为法特点与公司之行为主体的特点决定了公司法也离不开过错归责原则的补充作用。公司法确立身份归责原则主要是依据公司身份体内存在某种不平等的“势差”,而不是公司法主体在主观上或道德上具有可谴责性。这为解释商事责任的特殊性提供了新的视角，揭示了商事组织内部责任之身份性的特点，进一步丰富了商法理论。公司法主体的身份责任及身份归责原则的确立也有利于在公司身份体内实现分配正义与矫正正义的统一。一方面，分配正义是给每个人以其应得，48对不同的人给予不同对待，对相同的人给予相同对待。公司法坚持股权平等与一股一权、人格平等与身份差异的制度安排，这保证了公司法主体利益的分配公正。另一方面，公司法强调控股股东或实际控制人、高级管理人员等主体的特别身份责任，这在一定意义上实现了对公司组织体内违反法律或公司章程的利益分配的再次平衡或矫正。公司法的这一功能和特点突破了“分配正义为公法的正义”、49分配正义“不可能在私法领域得到直接体现”50的传统认识，这也是对公司法功能和作用再认识的结果。

其次，身份归责原则的确立有利于提升公司治理和经营的效率。如前所言，公司法进行简单的过错归责，不仅忽视了公司身份体及其内部身份主体的存在，混淆了公司身份体内外部责任的异同，而且导致了公司治理和经营效率的低下，不利于公司设立目标的实现。如果主张公司法主体，特别是公司高级管理人员承担违反注意义务和忠实义务的侵权或违约责任，则应当由被侵权公司或第三人负举证责任。尽管公司法中多有适用无过错责任的情形，但举证不能的风险仍然普遍存在。采用单一过错归责原则可能会增加内部人控制的风险，刺激经营者的冒险性，造成公司经营监管不力或效率低下，甚至引发更多的道德风险。公司法身份归责原则的确立有效克服了过错归责原则的不足，最大限度地提升了公司治理和经营的效率。一是身份归责原则可以凸显身份责任在公司责任体系中的主导地位，增强公司法主体的主人翁意识和责任感。二是身份归责原则坚持身份责任法定与举证责任倒置，这可以降低举证不能的风险，提高公司监管效率。一般情形下，公司身份责任及其归责原则优先得以适用，推定违反法律或公司章程的主体承担身份责任。高级管理人员应承担主张责任减免的举证责任。当然，身份责任也可因为公司法主体的恶意或重大过失而加重，加重责任情形的举证责任应由利益受到侵害的公司或第三人承担。可见，确立身份归责原则，最终有利于实现公司身份体相关者利益的最大化。

最后，身份归责原则的确立有利于实现公司法归责原则的体系化。公司身份体既是契约与身份两种工具的结合，也是人格平等与身份差异的统一。公司身份体总体上表现为一种身份差序格局或身份结构性聚合体。公司外壳是身份体，内核是不同主体的身份。公司身份体内可谓只见“身份”不见“人”,平等民事主体隐藏在公司法上的“身份”之中。如果公司法实行单一过错归责原则，无视公司身份体的性质和特点以及公司法上的身份责任，就不可能实现对公司法主体责任的全面和有效归责。正如“传统所有权理论无法有效解释企业内部财产运作关系，无法有效保障和规范企业生产经营活动，需要通过企业内部的身份规则整合身份秩序与财产秩序，才能规范和保障企业财产权的行使”51一样，由于传统过错归责原则也无法解释公司法主体的身份责任及其归责问题，故需要确立身份归责原则进行身份归责。不仅如此，公司法身份归责原则应当是第一位的原则，承担对公司法上责任的优先归责的任务。换言之，公司法主体首先应当被推定为依法承担身份责任，这是公司法上不同身份之责、权、利配置法定化的结果。接下来，再进行过错归责，即判断公司法主体在履职过程中是否存在过错及其过错程度，进而具体决定是否对相关主体的责任进行加重或减免，因此，私法中的过错归责原则在公司身份体内的归责过程中已经蜕变为第二位的原则。可见，公司法形成了公司身份体外部责任适用过错归责原则与内部责任适用身份归责原则的格局。公司外部责任追究适用过错或无过错归责原则，应适当考量商事责任的惩罚性、连带性等特殊性。公司内部责任适用以身份归责原则为统领，或身份归责原则与过错归责原则相结合，或直接适用身份归责原则的归责体系。公司法身份归责原则的确立正视了公司身份体的外部责任与内部责任的区别，承认了公司身份体及其身份秩序的存在意义，符合了公司法之组织法的品质，有利于实现公司法与公司身份体之归责原则的体系化。

结 语

公司是市场经济中的重要身份体，离不开契约和身份两种要素的协同。公司身份体内既坚持身份差异，也承认人格平等，既主张身份责任及其归责原则，也不排斥过错责任及其归责依据。这些特点折射出公司身份体内之身份秩序与契约本质相结合的特质，反映了公司法融合私法与公法、组织法与行为法的品质。然而，现代公司法理论却忽视了公司组织的身份要素，将民法中的人格平等与个体意思自由原则直接适用于承认身份差异与团体意思干预的公司法，这导致了公司法上的身份责任及其归责原则被过错责任及其归责原则所屏蔽。“只见契约，不见身份”是商法与公司法理论研究懈怠的结果。“身份调整则以特定的组织或群体为对象，在特定的身份体内部构造身份，在身份结构和身份联系中规范个人行为，突破了原子化的主体假设。”52如果我们忽视对商事组织法中的身份及身份所形成的秩序的研究，则必然会落入民事责任理论的逻辑中而无所作为。公司作为由发起人、股东、清算人、董事、监事以及其他高级管理人员等地位不同的主体所构成的“身份体”,其严格的科层结构及“命令—服从”关系超越了或突破了民法主体之间的地位平等与个体意思自由，代之以身份差异和团体意思干预。身份成为了公司法主体的基本存在方式或构成要素，公司身份体内只见“身份”而不见“人”。身份责任成为主导责任，过错责任退居其次。身份归责原则成为第一顺位原则，过错归责原则蜕变为补充原则，过错成为裁决具体身份责任的酌定情节。身份归责原则与过错归责原则有序共存，互为补充，同时，二者也存在适用范围和适用方法的区别。公司法发现并确立身份归责原则是商法及其商事主体责任理论深化的结果，有利于实现对民商事责任的区分与统合，优化公司法上的责任配置与责任追究机制，提高公司治理效率。

我国《公司法》应当在总则中明确规定公司法主体应当承担身份责任，并确立身份归责原则，明确身份责任与过错责任、身份归责原则与过错归责原则之间的关系，完善对公司法主体的职权、义务以及违反职权或义务的责任的规定，增加限制权利或剥夺身份资格的责任承担方式。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

文章来源：《法制与社会发展》2021年第4期