摘要:  罗马法体系的核心概念，也是贯穿罗马法整体的要素，是“物（res）”和“诉（actio）”这两个概念。在罗马法体系中，没有“主观权利”概念存在的确切依据。《法学阶梯》“物”编的内容不能简单理解为各种主观权利的表达。“物权”概念的提出完全是中世纪注释法学家的杰作。《法学阶梯》的“诉”制也不是主观权利观念下的产物。“诉权”概念的提出是潘德克顿法学家的贡献。“主观权利”概念不是罗马法的真正创造，罗马法学家们从未以权利的主观功能为视角来研究权利问题。

关键词:  主观权利；罗马法

在现代法学理论中，“主观权利”是一个基本概念，它扮演着相当重要的角色。受西方文明中强烈个人主义的文化特征影响，我们倾向于站在个体的立场来看待法律的实施。作为独立的个体，他享有哪些权利？他又如何行使权利？对我们而言，法律科学的功能就在于为以上问题提出解答。

在现代法学的经典著述中，尤其是16世纪至18世纪的作品，我们强烈地感受到法律科学为解答上述问题而做出的努力。我们知道，从16世纪以来，涌现出新一代法学家，致力于在新的框架下建构法律，与早期注释法学家以《学说汇纂》或者《法学阶梯》为框架塑造法律的做法完全不同。以全新面貌呈现出来的法学新体系是如此的引人注目，它使人们能够通过掌握全新的法律概念，就能理解整体法律体系。最典型的是雨果·多诺（Hugues Doneau）教授，他坚定地采用主观主义的视角来研究法律。雨果·多诺教授建构的法学理论体系以乌尔比安的名言“各得其所（suum jus cuique tribuere）”为要旨，认为司法的功能在于为每个个体实现其应有的权利提供保障。因此，法律科学的任务在于确定每个个体应当享有的主观权利。[1]正如我们所知，雨果·多诺教授主要是在德国从事法学教学工作。德国法学家们围绕上述法律科学的任务，建立了丰富多样的法学理论体系，例如，哈恩（Hahn）、施特罗（Struve）、菲尔曼（Feltmann）等。德国法学传统对现代法学理论的影响不可小觑。菲尔曼编纂的著名教科书试图建构罗马私法的现代体系，他将主观权利进行分类：人身权（jus in persona）、物权（jus in rebus）和债权（jus ad res）。该教科书第一章即提出主观权利的概念。此后，德国哲学家和法学家们围绕“主观权利”概念进行深入研究、评论、剖析。

众所周知，此类抽象法学思维在法国从未获得成功。法国法学对提炼抽象概念缺乏热情，更钟情于对罗马法传统的复原。时至今日，法国法学界依旧对“主观权利”概念抱持批判态度。[2]法国法学家们认为“主观权利”概念过于抽象，毫无价值，是刻意的人为创造，毫无用处，不切实际。任教于德国的波兰法学家Koschembar Lyskowsky[3]也曾主张无需“主观权利”概念也能构建新的法律体系。[4]但事实上，我们已经被迫接受“主观权利”概念并深受其影响。也许这种状态在不久的将来会发生一些变化，比如某些法律关系（企业、工厂、商业）与“主观权利”观念没有多大关联。尽管法国法学家依旧执着于罗马法传统，他们的著述从不追随菲尔曼的一元论，从不会把“主观权利”作为贯穿其法学理论体系的唯一核心，但是“主观权利”观念的影子已经随处可见。法国民法体系建立于对权利的分类：物权与债权、绝对权与相对权、完整的权利与单一的权利、附条件的权利、优先权等等。这些权利概念实际上并没有人们一般想象中的古老而高贵，他们也顺利植根于法语法学中。如果我们把目光从私法转向人权法等公法领域，那么我们会发现“主观权利”概念在公法上取得了巨大的成功。更无需多言，法国民众与生俱来的对个体权利的狂热追求。[5]

我将在下文详细探讨“主观权利”理论及其衍生的其他法律概念，是否能溯及罗马法传统。这是一项吃力不讨好的工作，许多人认为没有必要做这项研究，但我认为这一研究有重要价值。假如我们偶然发现有一本专门研究罗马法的法律概念和抽象原理的著作，我们必定会耐心学习这些罗马法的基本概念，以便更好地理解罗马法本身。这些基本概念必然是枯燥的，也与时下专注于研究罗马法具体制度的热潮不甚吻合。现代人往往习惯于在关于罗马法的著述中不加甄别的使用各种主观权利的概念和表达，例如论述罗马法上的财产权、物权、通行地役权、汲水地役权。但是，现代人关于罗马侵权法的论述却从未使用任何主观权利概念和表述。[6]这是什么原因？现代人使用“主观权利”理论来解释罗马法，是否会出现张冠李戴，扭曲罗马法的真正体系？现代人是否可能被误导，对罗马法上某些术语的理解有误，例如我们把罗马法上的“jus”翻译理解为“主观权利”？又例如，现代人还将罗马法上的财产分类为有形财产和无形财产，地役权（les servitudes）和用益权（l’usufruit）被归类于典型的无形财产。[7]

读者可以自行判断我们的这项研究对于古典罗马法的解释是否有所助益。我简要地交代研究方法：我们原本也可以沉迷于对经过精心挑选的最具罗马法特征的术语进行语义学分析，例如权利（jus）、物权（jus in res）、所有权（properietas）、用益权（ususfructus）等。但这种研究方法将导致这项研究变得冗长而艰难，令人生畏。我们决定采用一种新的研究方法来启动这项工作，这将使这项研究的进展更快、更容易，也更具新意。

由于《学说汇纂》文本的真实性存疑和解释上的不确定性，我们从事这项研究不把《学说汇纂》作为首选文本，而是分析古典时期罗马法的经典著述，特别是这些经典著述的学说体系，并以之与现代研究成果进行比较。掌握古典时期罗马法经典著述的原理[8]，分析理论脉络和分支，这也许是理解罗马法上基本概念和主要观念的最佳方法。这就是我们从事这项研究的目标和方法。

罗马法的理论体系并不多。众所周知，罗马法主要有三大体系：萨宾学派（Sabinus）及其民法解释学体系；裁判官告示及其汇编体系，以及后期以之为基础的《学说汇纂》和《优士丁尼法典》；《法学阶梯》体系，其代表了罗马共和国晚期和罗马帝国早期的法学理论体系，从盖尤斯《法学阶梯》至优士丁尼《法学阶梯》期间，约有十多部属于该体系的重要著述面世。[9]

在这三大罗马法体系中，我们找不到“主观权利”概念存在的确切依据。罗马法体系的核心概念，也是贯穿罗马法整体的要素，是“物（res）”和“诉（actio）”这两个概念。我们的研究将更多地聚焦于《法学阶梯》体系和“物”的概念，这足以证明古典时期罗马法并不存在“主观权利”观念的印迹。

 一、《法学阶梯》的权利分类及其影响

《法学阶梯》是研究罗马法的最佳素材。与萨宾的民法解释学派和裁判官告示体系相比，《法学阶梯》的体系性、逻辑性优势十分明显，是最容易掌握的文本。

最著名的是盖尤斯的《法学阶梯》，被后世广泛吸收。人们以之为研究罗马法的首要文本，学习罗马法的各个部分和体例原理。“所有的权利，要么是关于人身的，要么是关于物的，要么是关于诉讼的。”（Gaius，I，8）

对于想了解法律科学从罗马法时代至今的演变历程的人来说，本研究最具指导意义。它向人们展示了法学理论历经多个世纪的多重演变。Affolter教授的一本不太为人所知的著作非常细致地还原了这一过程。[10]在我最近出版的小册子中，也重点推荐了这本著作。[11]

现代“主观权利”理论给罗马法学家们提供了一个极具吸引力的理论框架。大家都争先恐后地论证“《法学阶梯》体系闪耀着‘主观权利’理论的光芒”。例如，人们普遍认为盖尤斯《法学阶梯》第一编“关于人的权利”[12]和第二、三编“关于物的权利”都是主观权利的体现。这种理解源于中世纪注释法学派（glossateurs），并得到许多现代法学家的追随[13]，出版了一系列著述，例如，Collinet教授的《法学博士生讲义》[14]。然而，这种观点明显不忠实于盖尤斯的原著，也不符合《法学阶梯》之权利类型化的本意。

绝大多数罗马法学家还提出与主观权利有关的第二个观点，即法律科学的目的在于界定哪些属于可归属于个体行使的主观权利，以及个体如何行使主观权利。法律科学应当如何展开？首先，应当论述在何种条件下，个体获得或行使权利，即关于主体资格、法律人格。其次，应当列出适格主体可享有的权利清单，例如所有权、用益物权、人身权等。或者以物为分类标准，设定各类物权。最后，应当规定主观权利的实施机制，即诉讼。这种法律科学的研究思路至今受到追捧，被大量法学著述采纳，例如Girard教授的知名教科书[15]，许多研究罗马法的著作，以及不少民法著作。[16]

但是，这种法律科学存在难以逾越的困境。盖尤斯《法学阶梯》第一编的内容完全围绕广义的主体资格展开。首先，盖尤斯没有对“主体资格”的概念做出定义，看不出作者有提炼抽象概念的意图。第一编的内容与现代婚姻法的内容极为接近。第二编讨论的内容也非“权利”，而是“物”。并非所有列举的“物”都能成为权利的客体，例如神法物和公有物等。此类“物”均不得成为个体权利的客体。罗马法规定的“诉”也并非总是能够被理解成个体权利遭到侵害的保护机制。最后，假如盖尤斯真的如同现代法学家们想象的那样，以“主观权利”观念来建构罗马法学理论体系，那么他为何不单独撰写“总论”一章对“主观权利”概念或者相关理论予以交代？为何留下理论上的空白，给现代法学研究带来无休止的争论？盖尤斯《法学阶梯》的理论背景完全是另一种不同的类型。“所有的权利，要么是关于人身的，要么是关于物的，要么是关于诉讼的。”这种理论框架显然既不精妙，也不优雅。

 二、《法学阶梯》体系：客观的法

《法学阶梯》的理论体系是极其简单的[17]，对于现代人而言，其理论观念也存在诸多不易理解之处。乌尔比安认为，法学是关于神和人的科学，特别是关于公正和不公正的科学。[18]这是法学家眼中的世界。法学家以自己的视角对事物进行分类，并分别创制对应的法律概念。

法学教科书的目的是精确地用法律视角来描述这个世界，尤其是法学本科教材，应追求理论的简单清晰。在这一方面，希腊法学教科书堪称典范。[19]在法律生活的宏大剧本里，我们首先能发现戴着各种滑稽面具出演的角色。盖尤斯将这些现存的角色分别命名为：市民、拉丁人、异邦人、生来自由人、解放自由人、自家继承人、家子、奴隶等。我们还能在舞台剧中发现无生命的物体以及舞台装饰品，称之为“物”。最后，我们在剧本中看到种类繁多的“行为”，尤其是各种程序性的行为。此类程序性行为正是罗马法教科书的主要阐释对象。戏剧的主角应当依据何种“程式（formule）”、何种手势、何种言辞来演出，才能视为一个有效的诉讼之剧。

盖尤斯在《法学阶梯》各编的开头以非常精炼的方式概述了罗马法的渊源，各类“人”的分类依据，各类“物”的法律特征，各类“诉”的类型化构成。

至于每一种法律事实、每一个法律主体，都借由《法学阶梯》关于出生、收养、合意、要式买卖、拟弃诉权、契约、侵权等内容来详细规范，同时也通过解放、人格减等、解放等内容来论述某种法律事实或法律主体地位的消失。我们完全有理由认为，盖尤斯《法学阶梯》的叙事逻辑是按照这一方式展开。这种叙事逻辑也清晰地展现在关于人、物、诉讼的各“程式”中。可是，尽管道理很明白，但是现代法学却有意视而不见，并刻意远离。

（本文为文章摘录版，如需应用，参阅原文）

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