2020年9月25日14时30分，中国独立保函热点法律问题研讨会在京召开。本次会议由北京银行法学研究会、中国政法大学国际银行法律与实务研究中心主办，北京德和衡律师事务所承办，法律出版社、国际商会中国国家委员会（ICC China）银行委员会、《中国法律评论》期刊友情支持。来自北京银行法学研究会的高祥、高圣平、朱宏生等专家学者出席并致辞或作主题演讲，在各位专家学者的见证下，国际商会中国国家委员会银行委员会保函专家组成员、德衡律师集团总裁、北京德和衡律师事务所高级合伙人蒋琪团队举行《中国独立保函法律实务精要与判例详解》新书发布仪式，随后，国际商会中国国家委员会（ICC China）银行委员会保函组专家们与新书编委成员就独立保函热点问题进行圆桌讨论，本次会议让独立保函学界专家及实务界人士同时线下线上参与、实时互动，聚焦独立保函学术成果在法律实务当中的赋能价值与理论提升，共同学习独立保函项下的法律风险防范实务。

主持人 丨陈燕红（北京市法学会国际经济法学研究会秘书长）
   陈燕红：尊敬的各位来宾、线上的朋友们，下午好！
   首先，请允许我代表今天的承办单位北京德和衡律师事务所向各位来宾的到来和线上朋友们的参与，表示最热烈、最隆重的欢迎！
   我是北京德和衡律师事务所副主任陈燕红，非常荣幸能够在今天中国独立保函热点法律问题研讨会中担任第一单元的主持人。
   伴随着经济全球化以及新冠疫情下人类命运共同体之构建。中国企业在对外经济活动中越来越需要更快捷、更高效、更有利于双方都认可的第三方银行或金融机构来提供保障合同履行所需要的保证或者担保。 
   独立保函在国际经济交往中脱颖而出，但是保函在产生之初的时候并未受到广泛的欢迎，所以说它广为大众接受是有一个过程的。在这个过程中，由于各国内国法之局限性，内国法有区别或者人们对理论的研究，在一开始，保函并没有像今天有它这样的脱离于基础交易之独立性而存在，也没有在适用中广泛的应用。但是国际商会先后出台的数个统一的规则，使得独立保函在全球人类命运共同体之构建下，国际商事交往中脱颖而出。
   今天的研讨会隆重地请到了各位来宾、专家。
   今天来到现场的是：
   北京银行法学研究会会长、国际商会中国国家委员会商法与惯例法委员会执行主席、中国政法大学教授、博士生导师、信用证司法解释的起草人、原最高人民法院法官高祥先生
   国际商会中国国家委员会秘书局部长喻敏女士
   北京银行法学研究会秘书长尹明先生
   北京银行法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长、教育部长江学者奖励计划特聘教授、中国法学会案例法学研究会副会长高圣平先生
   国际商会中国国家委员会保函专家组组长、ICC DocDex专家、国际商会银行委员会保函工作组成员、国际商会银行委员会见索即付保函国际标准实务起草组成员、中国民生银行交易银行部产品专家兼贸易融资中心总经理朱宏生先生
   北京银行法学研究会常务副秘书长、中国政法大学银行法律与实务研究中心执行主任、中国法学银行法学研究会理事、中国政法大学民商法学院副教授刘斌先生
   法律出版社编辑总监张雪纯先生
   国际商会中国国家委员会、银行委员会保函专家组副组长、中国工商银行总行单证中心保函处处长王桂杰先生
   国际商会中国国家委员会保函专家组专家、中国工商银行总行国际业务部副处长陈丽芳女士
   国际商会中国国家委员会保函专家组专家、中国建设银行总行国际业务部跨境融资与保函管理处副高级经理王志刚先生   
   隆基泰和控股有限公司总裁助理姜勇先生
   法律出版社高级策划编辑程岳先生
   来自中关村科技租赁股份有限公司财务负责人、董事会秘书高伟先生
   欢迎各位的莅临！北京德和衡律师事务所今天蓬荜生辉。
   最后是重量级的北京德和衡律师事务所高级合伙人、德和衡律师集团总裁蒋琪先生，他同时是国际商会中国国家委员会银行委员会保函专家组成员、中国法学会国际经济法研究会常务理事、北京法学会国际经济法研究会副会长。
  第一个单元有请高祥先生致辞。
  高祥：谢谢主持人!
  尊敬的沈老师、张雪纯总监，尊敬的线下线上的各位领导、专家、女士们、先生们：大家下午好！
  首先，热烈欢迎大家莅临、出席本次会议！对大家的到来表示衷心的感谢！
  2020年确实是不平凡的一年，不管对中国，还是对世界，肯定会载入史册！对在座的来说，对今天的主题来说，也是难忘的一年！就是《民法典》的颁布！《民法典》的颁布对我们国家，尤其对法律人来说，是非常值得欢呼与纪念的!但对于我们搞独立担保的人来说，应当是比较遗憾的，就是独立担保没有进入《民法典》！
  高圣平老师在这里。当初看到保理被纳入草案时，我在澳大利亚，曾与王利明老师在电邮中说独立担保应当被纳入，独立担保比保理成熟。王老师说向有关部门反映我的看法。保理其实并不那么成熟与典型。而且，由于《民法典》目前的规定，可能给独立担保带来意想不到的问题与挑战！
   这两天有个微信推送，是一个律所发的，网上还有另一个律师写了个东西。今天来这儿之前把它拷贝下来了。说什么呢？说独立保函司法解释搞的时候有《担保法》第5条，即「担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。」也就是说，对于独立担保，允许当事人约定。
   现在《民法典》第682条第1款规定「保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的保证合同无效，但是法律另有规定的除外。」这几位律师认为，法律对效力问题的规定，应该是强制性规定，法律没有规定的，那就是无效的。问题来了，最高法的司法解释是不是法律？严格说，不是。司法解释的依据是《担保法》，《担保法》明年1月1日要废止了，没有依据了。保函怎么办？很值得研究。
   在座的可能觉得没问题，但既然有律师提出来了，将来就可能会有案子，在这个问题上提出挑战，这个球又要踢到最高法去了。最高法不能说我的司法解释就是法律吧！当然我觉得，在座的律师朋友可能挺高兴，会有不少的案子。但银行界的朋友就要担心了，因为他们的保函的效力要有不确定性了。
   我觉得可能涉外保函没什么问题，但是国内保函就有问题了。所以给在座的各位提出了一个重要的课题，怎么解决？《民法典》刚刚颁布，不可能马上修改，单独针对独立保函立个法？够呛！刘斌在这儿，商法界原来说要搞一个商法通则，如果把它放在商法里行不行？即使可以，那也是将来的事，现在怎么办？马上就可能出现问题。我觉得像蒋琪律师这样的，至少暂时是比较欢迎的，因为会有很多案子了，是不是？
   我非常高兴《民法典》出来，但在这一点上确实有点失望，大家去查一查，那篇推送的文章的题目叫《担保合同效力独立性的约定无效 -民法典「慢」谈》！
   出路在哪里？另一律师提到，通过加入《联合国独立担保与备用信用证公约》解决，因为国际条约与惯例优先适用。喻敏部长在这儿，能不能银行界、国际商会与最高法院，联合推动加入《联合国独立担保与备用信用证公约》？
   另外一个是我老呼吁的这个领域的法规的整合问题。看看美国，就一个统一《商法典》第5条，什么保函、商业信用证、备用信用证，国内的、国际的，一网打尽！而我们现在搞了信用证司法解释，保函司法解释，还有一个国内信用证结算办法。搞了这么多，现在还有一个东西没进来，不知道拿什么来调整，这就是备用证。现在我们也有备用证的案子了。
   为什么搞这么复杂呢？在我看来它就是一个东西，当然有人说国内证跟国际证是不一样。我觉得是一样的。为什么？都是单据交易。
   大家在讲保函这个特点、那个特点，保函最大的特点就是请求付款要有单据，是单据交易，独立于基础合同。你看保函、备用证、商业证都是一样的。为什么美国可以用一个规定，我们不可以？有人说，你看国际商会有UCP、URDG两套规则。大家知道工行有规则、建行有规则，可能卖同样的产品，叫个不一样的名称！我就觉得它们就是「山药蛋」与「土豆」的关系，它俩名称不一样，但实质都是一样的。对不对？
   有人说国内证跟国际证不一样，国际证要提单，国内证只要税务发票。这只不过是要求的单据不一样而已。对不对？单据性与独立性都是一样的。我觉得大家可以再研究，统一了银行界应该高兴，律师界可能觉得案子少了，不高兴。
   我起草信用证司法解释时做了一个调研，发现1995年到2000年，信用证的案子占到最高法院民四庭所有案件的差不多25%！司法解释出来以后一大批的案子没有了！老的银行界和海商法界的朋友可能知道，曾经海商法年会每年发的文章很多都在讨论无单放货。我跟我搞海商法的同事说，你们为什么不搞个司法解释？搞完了很多问题就明白了，就确定下来了，就简单了。据说后来搞了，案子也少了，问题也少了。
   有人说我们是大陆法，跟普通法不一样。其实，我觉得商法应该差不多。我本来想抛砖引玉就讲讲上面两个问题。不过，蒋律师说沈老师今天有事来不了现场，我可以多讲几句，讲讲欺诈问题。
   我给大家通报一下。我2018年初应邀去新加坡大学参加了一个他们与牛津大学联合举办一个有十几个人参加的研讨会，有James Byrne教授，有加拿大的Benjamin Geva教授、英国的Charles Debattista教授等专家。我写了篇文章，是关于信用证欺诈标准的，论文集最近应由牛津大学出版社出版。
   对于信用证欺诈的认定标准，现在就连我的学生基本上都认为是美国《统一商法典》的实质性标准。信用证司法解释基本上是我搞的，我最清楚根本不是那么回事。
   我们是二元标准。什么叫二元标准？就是比如在商业信用证项下因为货物的质量问题发生欺诈纠纷，认定欺诈的标准要比美国的实质性高，因为银行不愿意卷入关于质量争议的问题。但是，单据欺诈就不一样了，是简单标准。
   举个实际例子。江苏高院有个案子，货物晚装船4个小时，倒签提单。这个案子当时也问过我，但最后判的是倒签提单不算欺诈。
   我觉得这个案子有问题。为什么？在做实务的人或者ad hoc来看，晚了4个小时确实没有多少实质影响，货物的质量等各方面一般不会有什么问题。但是，从法律上来说，尤其从法律体系上来说，有几个问题：
   第一，如果他不倒签提单，单证不符，他拿不到钱，现在他撒了个谎，却拿到了钱。这是好的法律吗？
   第二，约定今天晚上12点交货，你明天凌晨4点才交，你违约了。信用证的一个重要的商业功能是风险分配。制度设计的是所有人都应当完全履约。对于受益人来说，按时按点交货交单就能顺顺利利拿钱，不能按时交货交单就得承担违约所带来的风险。
   有人觉得，我几百万的货就因为晚交了4个小时就不给钱了！不是的，信用证只是有条件的支付而已，卖方如果从银行拿不到，可以通过基础合同拿，只不过可能要迟拿，少拿，因为一般是货物跌价了，你可能得降价，可能得通过诉讼，但这是因为你自己违约造成的。
   另外，还有一个机制，就是请求开证人放弃不符点。我迟交了以后就应老老实实告诉人家我就是迟了。制度设计的基础是所有的参与人都应该是老实的，in good faith，everybody is in good faith，这是assumption。
   这是一个特别典型的例子。为什么？他就晚了4个小时。看一个案子，觉得太不公平了，晚了4个小时就拿不到钱了。但是，放在整体制度下就是公平的，因为你今天是受益人，明天可能就是开证申请人。大家去看信用证司法解释第8条第1、2款的规定，是二元标准，在涉及基础合同欺诈时，标准比美国的实质性欺诈高。
   这在独立担保中是同样的道理，都是单据交易。我认为允许撒谎是不对的，因为法律制度是建立在所有的人都是老实人的基础上的。你要是撒谎，就证明你没有完全履约，没有完全履约就要承担违约责任。如果你完全履约了，在单据上就不可能撒谎，没有必要了。
   下面要特别感谢一下蒋律师！为什么？他本来是要搞图书发布会的，我说银行法研究会去年成立到现在，由于疫情等各种原因也没开个会，可否合作？结果我们就变成了主办方，他们所变成了承办方！我们这儿都是银行研究会的，大家都得一块感谢一下蒋律师，真的是非常感谢！
    还要感谢各位参加组织的人、感谢主持人！感谢各位专家与朋友！再次感谢大家的光临！
    最后，中秋、国庆节马上到了，在此祝大家双节快乐！幸福安康！谢谢大家！
   主持人丨陈燕红：感谢高祥先生的精彩发言。屏幕上有一个二维码，大家请扫码进入，里面有彩蛋。第二位致辞嘉宾是来自国际商会中国国家委员会秘书局部长喻敏女士。有请！
   喻敏：谢谢主持人。
   其实我的感受跟刚才高老师的感受是一样的，今年是一个非常特殊的一年，今天是我第一次参加线下活动。大家都知道我平时组织很多很多活动，今年全部在线上，我也参加了很多很多线上的国际会议，所以整个疫情确实是遇到了百年未有之大变局，而疫情更是催生了这一大变局的发展。
   看了大家在座有很多都是老朋友，当然也有一些是新朋友。老朋友对我认识的都了解ICC是什么，ICC CHINA，ICC中国银行委员会，还有银行委员会保函工作组。刚才主持人在介绍的时候也多次提到了好几位大咖，高老师是ICC银行委员会法律委员会的专家，朱宏生总是ICC银行委员会保函组的。我相信朱总在参与到第一线的国际规则制定的工作组里面，会对百年未有之大变局有更深刻的体会，我就不再多说了。
   当然年轻又帅气的蒋总，现在也是ICC CHINA银行委员会里面非常专业的律师成员。大家都知道银行委员会的成员大部分都来自于银行，像我们在座的朱总和王桂杰王处，还有其他几位也是来自于银行的专家。银行委员会里面现在的专家有信用证、保函、保理、福费廷、翻译组，翻译组是跨领域的。如果大家关注微信公众号，会知道今年国际商会发布了很多专业的指导意见，尤其是今年疫情以来如何指导好全球跨国的银行在疫情下正确的处理好单证业务，国际商会发布了《指导意见》。
   围绕《指导意见》出台，前期也有很多的斗争，如何在疫情下维护我工商界的利益，如何让我们更好地传递出中方在疫情防控方面正确的声音，也做了大量的工作。老朋友们之前参加我们的活动，也都对我们做了更多的了解，就不再多说了。在此也是感谢各位专家对ICC CHINA银行委员会工作的支持，今年上半年也组织了好几场的活动。
   说到年初，像刚才高老师都提到了《民法典》的出台，《民法典》的出台之前最后一次征询意见，在银行委员会，甚至在ICC CHINA各个专业委员会内部也做了大量的工作。还记得1月份在春节前的时候，跟朱总最后对保函我们的意见是什么，也请了高老师关于《民法典》里面应该特别要关注的哪几个点，提交了《关于保函的意见》、《关于保理的意见》，保理的意见比较多。最终像高老师提到的真的很遗憾保函的意见没有得到采纳，但是保理组是非常的欢心喜悦，对于银行开展保理业务确实也有很大的指导意义。
   不管怎样，给我们留下了工作的空间，像刚才高老师提到的一个新的话题，如何利用好商会的平台，利用好银行的资源，如何跟最高院做好进一步的沟通。对于我们加入国际公约这项工作怎么来做协调推进，是一个非常重要的设想需要去往前推进。就如当时有《担保法》的时候，没有独立保函司法解释，银行或者是业界怎么来开展独立担保业务？当然也看到了业务发展的方向，《民法典》又为我们留下了未来的工作空间。
   长话短说，把宝贵的时间留给接下来的主题演讲和新书发布。在这里再次感谢各位老师对我们工作的支持，再一次感谢蒋总对商会工作的支持，预祝今天的会议取得圆满的成功，也祝大家双节快乐，平安快乐。  

主持人丨尹明：感谢德和衡律师对我们的支持。
   尊敬的各位专家、各位来宾，下午好！我是北京银行法学研究会尹明，银行法学研究会是刚刚设立的公益性的学术团体，这是今年第一次在线下组织公开学术活动。
   学会主要是想立足于为银行法、金融法领域研究和实务作者提供交流沟通的平台，也欢迎有志于从事银行法、金融法理论研究、实务探索的各位专家、学者来积极参与活动，参与我们的组织。
   主题演讲环节是由学会的三位专家贡献他们的心得和智慧。第一位是高圣平老师，高圣平老师是学会的三高之一，高圣平老师的高除了他的姓氏高，包括他头衔的高，各种的学术荣誉。需要重点提一点，高老师对《民法典》起草的参与，尤其是对《民法典》担保法律制度体系的贡献，从立法的理念，从担保法律顶层设计、规范体系、规范技术，是需要重点跟大家推荐的。下面有请高圣平老师为我们从《民法典》视野下独立担保的理解为大家做相应的诠释。大家欢迎！   
   高圣平：感谢会议主办方的邀请，也感谢主持人的溢美之词。经过刚才高祥老师和喻部长的预热，好像《民法典》中独立保函的体系定位是大家广泛关注的话题。在我看来，《民法典》规定也罢，不规定也罢，不要把它太当一回事。以下 简要表明我的几个核心观点：
   第一，《民法典》确实没有把独立保函放进去。《民法典》上只要反映了一些典型化的交易形态。正如高祥老师刚才所说的，独立保函的体量可能比保理更大。但是我们看到的现象是，人民法院受理的保理纠纷案件逐年增加，制度供给不足，迫切需要在《民法典》中把相应的规则固定下来。而独立保函的纠纷数量就少得多，独立保函司法解释、URDG758等国际惯例可以为法律适用提供足够的规则供给。在这种情形下，《民法典》对独立保函就没有做出规定。还有一个原因在于理论上对这个制度还没有取得充分的共识。包括对保函的性质究竟是单方法律行为，还是双方法律行为，这一点在两大法系之间存在重大区别；也包括如规定独立保函，是不是对于担保的从属性构成较大的冲击。
   第二，独立保函是一种非典型的保证。可能是受去年《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于独立担保效力规则的影响，让大家认为独立保函属于担保从属性的例外，在原来《担保法》第5条第1款的但书「当事人另有约定的除外」去寻找正当性。但是，《民法典》无论是第388条，还是第682条，都将担保合同从属性的例外局限在「法律另有约定的除外」，不再允许当事人依约定排除担保合同的从属性。这一修改是不是意味着，在《民法典》之下独立保函业务就失去了合法性？
   《民法典》的编纂有其特定的社会经济背景。在立法过程中，我个人不大赞成把担保合同的从属性规定得那么严格、那么死板。因为全球发展的趋势是将担保权当作一种独立的财产权利，让它在一个充满竞争的市场上去流转。流转的前提自然是要使担保权脱离基础交易关系，把它单独地作为一种投资工具。我们现在的一些金融衍生品就是以担保物权的独立性为前提而构造的。但这一建议没有被采纳。强调担保合同的从属性与我国目前的经济社会背景有关。也就是说，目前经济下行，而且整个社会的信用状况不是那么好，债权保障的功能在整个担保制度的构建里面占据着重要的地位。《民法典》担保规则的设计要服从于整体的政策目标，要保障债权的实现。在这一前提下，基于担保独立性的投资功能，这次就没有考虑。
   《民法典》的公布引起了社会各界的广泛关注。其中，有些解读是从《民法典》第682条的扩大解释来寻求独立保函在《民法典》的正当性和合法性。正如高祥老师刚才介绍的，《民法典》第682条第1款有一个「法律另有规定的除外」，这里的「法律」包括独立保函司法解释在内。这种解释论受到了去年最高院纪要表述的影响。但是，从整体上来观察，就独立保函的定性而言，它就是《民法典》之外的一种非典型的担保形态，或者把它定性为非典型保证，是妥当的。这样，独立保函就不用在《民法典》担保规则中去寻找规范基础了。
   高祥老师刚才也提到《民法典》对独立保函这种交易形态没有规定，是不是对整个行业或对整个业务样态会有什么不良影响？我个人的观点是，不一定是规定在《民法典》中就是最好的，按照既往的经验来看，什么东西一旦规定下来就死了，不规定让它自由去发展完全可以。《民法典》本身并没有限制我们在其中规定的典型交易形态之外去安排交易活动，《民法典》仅仅只是告诉我们，什么交易都可以做，我们自己要承担责任。从一定程度上来说，《民法典》的交易规则制定出来就是用来被违反的，鼓励大家去创新，去尝试和法律规定不一样的事情。对于整个银行业而言，了解这一点很重要。《民法典》对金融创新实践给予了足够的尊重，留下了很多的创新空间。对整个金融行业来说，可以说是「春天到了」。
   第三，虽然《民法典》没有规定独立保函这种交易形态，但不能说《民法典》对于独立保函就没有适用价值了。实际上，独立保函有很多层面都与《民法典》的基本规则相关。例如，关于对独立保函中当事人的意思表示解释问题，就要用到《民法典》总则编关于意思表示解释的相关规则。例如，独立保函中如果提到了基础交易关系，但是其中又没有明确基础交易关系和付款之间是什么关系。在这种情形下，很显然就要对当事人的意思表示进行解释，即使提到基础交易关系，但是基础交易关系又不是付款的抗辩或者付款的条件，那也不影响人民法院来对独立保函性质的确定。
   当然，这里面的争议还很大，尤其在对独立保函的认定上。如果同时约定开立人承担连带责任保证，对这两个相冲突的意思表示，最后法院依据什么样的规则对当事人意思表示进行解释。很明显要用到《民法典》的很多规则，例如关于格式条款的解释规则。
   总结一点，保函虽然没有在《民法典》中作为单独的交易形态来加以规定，但是《民法典》的很多规则是可以适用于独立保函纠纷案件的审理的。
   我就简单地讲这几点，不对的地方请大家多多批评指正。谢谢大家！
   主持人丨尹明：高老师果然是从《民法典》体系化的视角帮我们诠释了我们的疑惑，我相信也给了保函实务专家定心丸。下面请北京银行法学研究会副秘书长朱宏生，从司法实践为我们做诠释和解释。大家欢迎！   
  朱宏生：首先，非常感谢主办单位北京银行法学会和承办单位北京德和衡和律师事务所，感谢蒋琪律师团队，感谢高祥教授、高圣平教授以及来出席这次活动的专家、学者、律师和国际商会、银行的专家们。我觉得挺好的，这样一个活动集合了各个方面来的力量，有学者、有律师、有银行实务的人士，这样挺好的。
   其实独立保函这个领域挺有意思的，有很多人对这个问题的看法不同，律师的视角和学者的视角和银行实务的视角都有挺大差异的，我们经常觉得律师说的是不对的，律师经常说你们银行做得都是不对的，这是非常有意思的一个现象。
  刚才两个教授高屋建瓴地阐述了在《民法典》的视角下怎么去看独立保函，从法理的角度帮我们讲得非常清楚了，我们也放心了。国内银行仍然可以放心地去做独立保函的业务，曾经有一段时间，商业银行担心原来《担保法》第五条讲了主合同无效，从合同也无效，但当事人另有约定的可以除外，现在《民法典》只是说「法律另有规定的除外」，把当事人另有约定除外删了，是不是意味着独立保函在《民法典》上没有法律依据了？就非常的紧张，刚才一听就清楚了。
   我从国际商会的专业人员角度来理解这个事，我们理解信用证、独立保函规则是从商事实践当中发展出来的。应该怎么看？它首先是一个惯例，国际商会把它叫做国际银行标准实务。它首先不是我们制定出来的，不是国际商会把这些规则制定出来，国际商会经常宣称自己是世界领先的规则制定机构，它其实所做的事情是要总结，总结国际银行领域里面被普遍遵守和接受的实务操作，然后把它形成一个规则，不见得完全是符合法律原理的。
   信用证、独立保函里面有很多规则，包括对开立人的约束，从什么时点开始算，信用证什么时候开始生效等等，都不是按照民法和合同法的基本原理来的，都有他自己独特的地方。所以我一向认为像信用证和独立保函的这些国际规则有自己明显的特征。
   首先信用证是信用证，有它自身的特殊性。最高院有关独立保函司法解释的理解和适用说独立保函是特殊的信用证，持这样的观点。说有两种观点，一种是独立保函作为独立保证，是保证的一种，像法国《民法典》是这么做的，英美是把保函当做信用证处理的，最高院说我们持第二种观点，独立保函是一种特殊类型的信用证。既然是特殊类型的信用证，独立保函司法解释在制定的时候没有提担保法是他的制定依据。刚才高圣平老师说了，《民法典》是沿袭了原来担保法关于这些问题的规定，应该也不是它的制定依据。既然是特殊类型的信用证，是从商事实践发展来的，信用证的司法解释也是一样的。
  从国际商事的实务角度来看，把国际银行标准实务，国际银行界普遍接受的一种实务做法，把它总结制定成规则的时候有一套自己的标准流程。比方说，我现在正在参与起草的《见索即付保函国际标准实务》。给大家报告一下最新的进展，从2017年年底开始成立起草小组，2018年开始工作，现在2020年已经快3年的时间了，几个人已经花了3年的时间还没有搞完。其实我觉得我们已经写了至少有10稿了，公开向国家委员会征求意见是第2稿，第二次征求意见。第一次征求意见大家反馈的意见比较多。原来起草小组的主席是盖瑞·考利尔，但美国是不做独立保函的，做备用信用证，所以对保函实务领域的一些特殊的做法有自己的理解，保函更多的是在欧洲和亚洲的国家用的比较多。《见索即付保函国际标准实务》除了起草组还有咨询组，每写一稿都要给咨询小组去看，咨询组的主席是乔治·阿法奇，原来是URDG758起草组的主席，原来他是咨询组的主席，现在两个组合并了改成叫工作组。
   这就是规则起草的过程，有一个起草组、有一个咨询组，都由来自世界范围内有代表性的专家组成的。起草出来规则以后去广泛的征求各个国家委员会的意见，像758起草的时候经过了5次修改最终成稿的，最终是由各个国家委员会表决通过的。
   我也是参与起草的，并不是说对法律的造诣有多么高，虽然努力地学习这些东西，今天开会是来学习的，学习大家对这个事情是怎么看的。我也经常的跟进独立保函的一些最新的案例进展，包括我们国家的法院案例、境外法院的案例，来看看法官们是怎么看的，然后再看看银行实务怎么看的。其实跟这两个之间的关系，我理解我们制定的东西不见得是完全按照法律规则来的，如果当事人选择了这样一个规则，比如说，「见索即付保函统一规则」，在规则范围之外才有法律发挥的空间，除非是强制性法律规范才能改我们的东西。ICC的规则是合同性质的规则，它代表了国际标准银行实务，因当事人选择适用对当事人有约束力，在规则本身没有规定的范围之外参照适用合同法或者是民法的原理来处理规则没有规定的东西，是这么一个关系。
   所以说，如果你理不清楚这样的过程，理不清楚这样的关系，从法律的角度来看这么一个规则，或者银行实务的人仅仅惯例的角度、国际标准实务的角度去看法官或者律师发表的观点，往往都是有失偏颇的。大家都是对的，只是需要加强沟通而已。这是我从实务的角度做一个浅薄的理解。
   至于今天给我布置的题目，因为今天是新书发布会，首先对蒋律师团队的新书表示热烈的祝贺。这是我们的主题，司法解释实施以来所发布的案例，我看蒋律师团队对这些案例都进行了细致的、分门别类的梳理。这个话题在这里再重复没有太大的意义，我就讲几个问题。
   看一下独立保函司法解释实施将近快4年了，去年国际商会开独立保函司法解释实施3周年座谈会整理了一下，那个时候才170多份裁判文书。昨天又去搜了一下发现已经400多个了。仔细去看一下最多的案例都集中在司法解释哪几条，你就知道是争议最多的案件。
   最多的是欺诈，关于独立保函司法解释的第12条和第14条有关欺诈的部分，什么情况下构成欺诈，什么情况下不构成欺诈，欺诈能不能成立，这个纠纷是最多的一类。
   其次是司法解释的第1条和第3条。涉及到这两条的案例，基本上都是关于保函识别的问题。因为国内的独立保函被承认有一个发展的过程。我们的政府机构组织制定的保函的示范文本，也会存在混表的条款。既有从属性的表述，又有独立保函的表述。保函文本不是银行制定的，是实务当中真正发展出来的，真正保函的使用者是客户。在这个市场上谁是买家谁能说了算，真正的能够确定保函文本的人是我们的客户，是我们的保函用户。有时候特别是大型的客户，把一个保函文本拿到银行里来不允许银行修改的，客户说了算。因16年以前长期不承认独立保函，实务中保函的文本有一个演进的过程。文本里面有好多措辞是不规范的，经常有混表的条款。像保险债权计划的保函示范文本，既说是连带责任保证，又说担保人承担独立担保责任。所以，往往争议案件到了法院，首先要确认这个文本到底是独立保函的文本，还是从属保函的文本，这一类的争议特别多。
   经过案例的梳理发现有三大类问题争议最多，一类是保函的付款责任条款，既说在被担保人违约的情况下，担保人承担责任，又说担保人承担的责任是凭单付款的责任，凭单据来付款的。有的法院判决这样的保函属于从属性保证，有的法院说这样的保函属于独立保函，不同的法院在不同案件里面做出不一样的判决。第二类既说开立人承担凭单付款的责任，又说保函的担保人承担连带保证责任，最有典型意义的就是最高院工商银行那个案子，最终最高院认定那个保函是从属保证。
   还有刚才高老师说的主体开立的不同，独立保函司法解释讲了适用于金融机构开立的保函，担保公司所开立的保函可不可以是独立保函？同样不同的法院给出了不一样的回答，有的说担保公司开的是独立保函，有的说担保公司开的不算，是从属保函。
   独立保函是商事实践发展来的，更多的是尊重当事人的意识自治，很多国家都没有关独立保函的任何法律规范，但是独立保函都发展的好好的，没有问题，全世界制定独立保函成文法规则的国家并不多，有的也只是在《民法典》里面做几条简要的规定。更多的是当事人的意识自治，既然尊重金融机构开立的保函按意识自治可以独立，为什么普通的担保公司或者是普通的企业出具的保函就不可以是独立保函呢？只要他知道他出具独立保函的后果是什么，他愿意承担这样的责任，你干嘛要干涉他？如果更广泛范围内承认独立保函对银行也是有帮助的。
   另外一大类是关于欺诈的，总体上我觉得最高人民法院很少支持欺诈成立把涉外保函给止付了，到目前看到唯一一单最高人民法院通过判决把预付款保函止付了，转开情形下的反担保预付款保函止付了，当时一个案件里面涉及到两个保函，一个预付款保函、一个履约保函，然后把反担保预付款保函止付了，反担保履约保函没有止付，其他的最高人民法院涉及到欺诈的，甚至是一审、二审已经发了止付令的也撤销了。最高法院，特别是涉及到涉外案件的，在发止付令的时候非常谨慎的，到最高人民法院拿到止付令，这个生意不太好做，对律师来说是巨大的挑战，不是那么容易的。
  通过案例能看到的是我们国家尊重国际商事规则所发展出独立保函工具，不轻易把你止付了，这对我们都有好处。但并不意味着真的受益人欺诈的时候，申请人没有司法救济的手段，这也是很吓人的。如果受益人滥用索赔权利，把我们保函全都索走了，我们中国的银行开出去的保函的金额有上万亿之巨，那是多大的金额啊，都索走了怎么办？肯定得有司法救济的手段来保障保函索赔权不被滥用也是必要的。
   最重要的一点是转开的情况下到底怎么样处理欺诈的问题。司法解释里面第14条讲了，如果主张欺诈来止付反担保，这个时候如果有一个善意付款的主保函的开立银行，不能止付反担保函。转开的结构是先出一个反担保，找境外的银行开了主保函出去给境外受益人的，间接的保函结构在整个保函实务当中占的比重非常高。这种情况下，就像信用证一样，最高院创造性的发展出一种规则说，如果存在善意付款的主保函开立银行，即便存在欺诈，反担保也不能止付。问题来了，什么情况下反担保能止付？最近就有一个案子。如果说主保函开立银行在反担保下做出了虚假的声明，说他收到了相符的索赔。事实上，主保函项下银行并没有收到相符的索赔，他履行了付款责任。这种情况下，能不能把反担保止付了？最近有一个最高院的案例把这样的保函止付了，说主保函的开立银行在向反担保人索赔的时候，他在主保函收到的索赔不是相符的，但是他在反担保索赔的时候说收到了相符的索赔，最高院判决构成欺诈，把反担保给止付了。但是安徽外经那个案子，一审、二审都把反担保给止付了，最终最高院把保函的止付令给撤了。最高院认为没有证据证明主保函的开立银行构成欺诈。根本的原因是最高院认为主保函项下受益人的索赔不构成欺诈，这是第一点。
   第二点，当时主保函的开立银行先给反担保银行发了一个报文说把保函展期一下，我们会按照中国法院的判决履行，结果把它展了之后，那个银行第二天就把钱付了。关键问题是这种情况下，主保函的欺诈不成立，就不能证明主保函的开立银行明知欺诈仍然履行付款责任。证据不足，所以最高院把反但保的止付令也给撤了。
   还有一种情况，如果说主保函的开立银行本身不凭相符交单来付也是一定风险的，转开里面的事情很复杂，最近还有一些别的案件显示了更多的一些转开情况下关于欺诈发生的时候应该怎么处理的很复杂的问题。我们很难，经常在外面开会，直接面对的是境外银行对我们的质疑。只要中国的银行开的保函被法院止付了，境外开会就会被问你们为什么把保函止付了，然后在国外开会的时候讨论来、讨论去的。
   中国现在是负责任的大国了，但是我们所做出的任何一件事情，参与国际竞争中能不能遵守国际规则都会引起国际社会的广泛关注。蒋律师，你把保函给止付了之后都会产生巨大的国际影响，作为中国国际商会的保函专家要权衡一下，开个玩笑。
   谢谢大家！再次对蒋律师团队出版这样一个独立保函案例解析的新书表示热烈的祝贺。谢谢！   
   

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