摘要: 在整个刑事立法正当性检验机制中，法益概念仅涉及目的正当性，它是一个全体法秩序共有的概念。从1834年至二战结束前的法益概念，并不具有限制立法的功能。直至二战结束后，法益理论才找到了可能发展出立法批判力的实体根据，即宪法。法益论所奉行的专注保护对象的片面思维，决定了它对于划定刑事立法正当边界所能发挥的作用是极为有限的。由宪法高度开放和包容性所决定，我们难以在完全脱离刑罚手段视角的情况下，对抽象的刑法保护目的进行有效的限制。未来，刑事立法的正当性理论一方面应借助宪法教义学，从真实目的的识别和目的合宪性的检验两方面拓展和深化目的正当性的内容；另一方面应实现思维重心从保护对象正当性向保护手段之合比例性的转移。
关键词: 法益; 宪法; 目的正当性; 刑事立法; 比例原则
一、问题的提出
中国刑法学晚近20年来发生的一个显著变化，就是在犯罪本质的问题上，源自苏俄刑法学的社会危害性理论遭遇批判和质疑，法益侵害学说则随着德、日刑法理论的强势引入迅速兴起，逐渐掌握了学界的主流话语权。在法益理论的故乡德国，刑法学向来区分从属立法的法益概念和批判立法的法益概念。前者以发现和阐释实定刑法的保护目的为宗旨，试图以立法者确立的法益内容指导法官对罪刑规范的解释；后者则以检验实定刑法的实质正当性为己任，力图依据超越立法者的价值和原则为刑事立法设定不可逾越的边界。〔1〕在我国首部系统研究法益理论的专著《法益初论》一书中，作者张明楷教授将法益的机能概括为四项，即刑事政策机能、违法性评价机能、解释论机能和分类机能，其中刑事政策机能指的就是法益指导刑事立法的功能。〔2〕但是，随着我国刑法学的研究重心自1997年《刑法》颁行后从刑事立法学转向刑法解释学，法益理论倡导者们关注的焦点基本上集中在了从属立法的法益概念之上。法益概念被广泛地运用于对刑法分则具体条文以及被害人承诺等正当化事由的解释之中，从而有力推动了刑法教义学的纵深发展。不过，近年来多个刑法修正案的出台，不仅昭示着我国的刑事立法活动再度进入了活跃期，而且明显呈现出刑事处罚范围积极扩张的态势。在这一背景下，一些宪法和刑法学者开始将目光投向批判立法的法益概念，初步尝试以此为标准对个别罪刑规范的正当性展开反思。〔3〕与此同时，也有学者对法益概念的立法批判功能提出了质疑。〔4〕
法益概念并非天生就能独自地具备批判立法的能力，其约束立法能力的生成有赖于从外部植入某种实质性的评价标准，〔5〕而“法益”不过是承载该标准的一个称谓或者外壳而已。法益理论能否以及能够在多大范围内胜任刑法正当性检验的使命，取决于以下三个问题：（1）功能定位问题，即法益概念在刑法正当性检验的全套机制中居于何种地位？（2）拘束力问题，即法益概念是否具有拘束立法者的权威性？法益概念要想对刑事立法进行有效的监督，前提是它不但具有超然于实定刑法的地位，而且握有得到人们公认的、能够对刑事立法者形成制约力的权威。〔6〕(3）确定力问题，即法益概念能否为刑事立法筑起牢固和稳定的界碑？即便法益概念拥有了足够的权威，但假如它无法提出一个不可随意动摇和软化的“硬标尺”，导致有待检验的立法往前进一步，法益概念就往后退一步，那么法益就失去了标记刑事立法边界的意义。
本文将对以上三个问题顺次展开讨论，试图深入分析批判立法之法益概念的困局及其方法论根源，进而寻求刑事立法正当性理论未来发展的突破口。
二、法益概念的功能定位及边界
（一）法益论的志向是约束入罪而非说明犯罪特质
受德、日刑法理论的影响，我国刑法学在犯罪本质的问题上也出现了法益侵害说与规范违反说之争。〔7〕在我看来，学者们之所以在这个问题上有不同看法，很大程度上是因为双方对“犯罪本质”在刑法学中应当具有何种功能存在不同的理解。如果认为“本质特征应该是某一事物所特有的性质”，〔8〕那么法益侵害显然是难当“犯罪本质”之名的。因为：第一，单纯的民事侵权行为，甚至是意外事件行为也同样具有法益侵害性。第二，定罪处刑所涉及的并不是公民私人之间的关系，而是国家与公民之间的关系。国家之所以要求某一行为人承担刑事责任，并对之行使刑罚权，就是因为犯罪所造成的消极影响已经超越了公民私人之间的范围，已经对社会整体产生了不可容忍的损害。可是，无论是张三的财物被盗还是李四的眼睛被弄瞎，仅凭这种纯粹的法益侵害状态，并不能说明为什么引起了该损害的行为足以成为需要由国家出面动用刑罚来加以应对的犯罪。这样看来，要说明犯罪的特有属性，规范效力的概念恐怕是不可或缺的。〔9〕因为，正是由于犯罪行为不仅侵害了个别的法益，而且还使得普遍适用的法规范的效力受到了挑战，所以国家才必须亲自出手彰显法规范的不可动摇性。正是行为人对规范效力的蔑视，才揭示出了犯罪超越个人利益冲突而对社会有所危害的性质。实际上，规范违反说的支持者，也的确是从这种意义上的犯罪本质出发去抨击法益侵害说的。例如，冯军教授指出：“法益侵害这个说法，其实大多是表面性的，例如，把故意摔碎他人一个贵重花瓶的行为解释为毁坏财物，并进而解释说侵害了他人的法益。然而，更紧要的是在这一现象中体现的法规范意义：行为人并不尊重他人的财产权，以致于像对待自己的东西一样任意地处置了他人的财物。一个其中并未显示出对法规范进行否定的法益侵害行为，并不需要刑法加以惩罚，充其量能够成为侵权行为法的调整对象，由行为人给予民事赔偿就够了。”〔10〕
不过，法益论者并非不懂这些道理。〔11〕从法益侵害说的“初心”来看，它似乎从来都无意担负起从客观上精准描述犯罪特有性质的使命，它的志向在于，提供一道用于将刑法约束在自由主义理念容许范围内的坚实屏障。事实上，与犯罪相对立的非罪行为有许多种，包括缺乏预见和避免可能性的行为、无危害的行为、危害程度极轻的行为、权利行使行为等。法益侵害说独独将注意力“片面地”集中在犯罪区别于无危害之行为的特点之上，是有其特定历史背景和价值考量的。近代以来，自由主义刑法学者普遍认为，专制主义刑法的共同特点是“原心定罪”，即惯于以人的内心思想为归罪依据、将刑罚作为推行特定道德观念的工具。据此，刑法保护对象的泛化，是引发国家刑罚权恣意扩张的最大危险源。的确，对于说明犯罪的特质而言，法益侵害是一个相对表面性的因素，但就是这个表面性的因素却常常是天生具有扩张刑罚权倾向的公权力所容易无视的。正是针对这一特定的危险，法益侵害说才将目光全都聚焦在了犯罪侵犯的对象之上，试图提醒刑事立法者和司法者时刻注意，“无法益侵害即无犯罪”。正如在政治哲学中，“自由主义者侈谈所谓原子式的个人，其宗旨并非在于描述人与社会的现实关系，否定个人身上社会影响的烙印，而在于抽象地构建理想社会的基础。自由主义者试图回答的问题并不是在历史上或现实中个人与社会、国家的关系是什么样的，而是正当的个人与社会、国家的关系应该是什么样的”。〔12〕同理，法益侵害说并不是站在价值中立的立场去解释国家为什么要把某种行为定为犯罪，而是以特定的目的为指导回答法治国家的犯罪化应该止步于何处；法益侵害说想要说明的，与其说是犯罪与其他行为之间的区别，不如说是自由刑法所认定的犯罪与威权刑法所认定的犯罪之间的区别。
（二）法益论的作用场域仅限于立法的目的正当性
1. 法益概念并不具有完整地划定刑事立法界限的能力
一条罪刑规范要想完全获得合法化，必须在目的和手段两方面均属正当，但法益概念只涉及前者，故它并不具有完整地划定刑事立法界限的能力。当我们确定某一事物能够成为法益时，只是表明它获得了可以通过法律途径来加以保护的资格，仅仅是意味着刑法施加干预的一个先决条件得到了满足。但是，在诸多法律保护措施中，究竟是否适宜和需要动用刑罚这一特定的手段来实现保护目的，则远不是法益概念本身能够回答的问题。如果借助比例原则的分析框架，我们就能更加清晰地把握这一点。
在法治国中，任何可能对公民基本权利造成限制的公权力行为，都必须接受比例原则这一帝王条款的检验。刑罚作为最为严厉的国家制裁措施，自然不能例外。传统的比例原则主要包括三个阶层：（1）适当性（Geeignetheit）原则，即当法律或者行政权的行使给公民权利造成侵害时，它必须有助于实现某种法定目的。（2）必要性（Erforderlichkeit）原则，即在适于实现法定目的的所有措施中，应当选择对公民权利损害最小的那一种。（3）狭义比例性（Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne）原则。这是指国家权力的行使措施与其欲实现的目的之间必须相称和均衡。〔13〕不难看出，传统比例原则的三个子原则基本上只专注于对公权力行为所选择的手段进行评价，却并不直接关心公权力行为所欲实现的目的本身正当与否。忽略了目的正当性的比例原则，在很大程度上对应于19世纪后半期兴起的形式法治国理念。1848年席卷欧洲大陆的资产阶级革命失败后，自由主义被迫与封建保守势力达成妥协。在这一背景下，德国公法学界出现了法治国概念空虚化或曰形式化的趋向。它表现为：将法律与政治相分离，彻底放弃原来的政治诉求，不再关注谁来统治国家的政体问题；越来越致力于技术化的行政问题，仅从形式上讨论如何确保行政的合法律性、可预测性、明确性和稳定性；普赫塔（Puchta）的“概念法学”为这种实证主义倾向提供了方法论支持。〔14〕然而，发生在1933—1945年第三帝国时期的惨痛历史却说明，专制政体同样可以将形式法制原则用作实现自身统治的工具，打着法律的幌子实施侵犯人权等各种与自由法治理念背道而驰的行径。二战结束后，随着《德国基本法》明确将人及其尊严置于优先地位，实质法治国思想逐渐深入人心。于是，关于公权力合宪性的判断就不能满足于对其手段的检验上，还需要首先对其目的是否符合实质正义的要求加以审查。有学者提出：“目的正当是公权力行为正当的前提”，“适用比例原则的完整逻辑顺序应当是先判断目的是否正当，然后再判断手段是否合目的、是否损害最小，最后再判断手段与目的之间是否成狭义比例。”〔15〕
法益概念在德国的复兴，恰好也是二战结束后实质法治国理念和《德国基本法》在刑法领域得以贯彻的结果，它和目的正当性的引入不仅同期而且同源。国家设置罪刑规范的目的，不在于对既有的罪行进行单纯的报应，而在于实现某种保护机能，刑罚不过是为达到这一目的而运用的手段而已。在问“采用这样的手段能否实现目的”之前，先要问“你追求实现的目的是什么”。〔16〕在法益理论看来，由于并非世间万物均允许通过法来加以维护，所以当我们借助传统比例原则去探讨刑罚措施是否适当、必要和合理之前，先要对它所欲保护的对象加以审查。批判立法的法益概念，试图对刑法保护对象的范围加以限制，它的任务正在于保障罪刑规范的目的设定始终行进在实质正义的轨道之上。因此，这一概念旨在为目的正当性原则在刑事立法领域的具体展开，提供可供实际操作的“抓手”和“连接点”。〔17〕既然目的正当性判断只是孤立地考察立法目的本身，而不涉及目的与手段之间的关联性，〔18〕那么法益理论同样也与刑法的手段正当性问题无关。
认识到了这一点，我们就会发现，法益概念时常遭遇的某些诘难是难以成立的。例如，在不少学者看来，法益理论具有过度扩张刑罚处罚范围的危险，因为一旦认为刑法的任务在于保护法益，就会促使立法者为了有效保护法益而大幅推进刑法干预的前置化。〔19〕可是，如前所述，法益概念只是说明没有法益侵害不得处罚，而绝无只要存在法益侵害就一定要处罚之意；同样地，所谓“法益保护”只是说，刑法的终极目的只能限定在保护法益之上，而不是说刑法可以为了保护法益而不择手段。某一行为给法益造成了侵害或者危险，这只是将该行为犯罪化的必要条件，而非充分条件。〔20〕在符合了这一先决条件的情况下，如果不能进一步满足比例原则的各项要求，例如实际上只需通过民事赔偿或者行政处罚等手段就足以实现预防的效果，则立法者不应将该行为规定为犯罪。因此，“‘法益保护’从其起源来看，是一个消极性的、对刑法起限制作用的原则，它绝不是要求对一切侵害法益的举动均予以犯罪化，而是要求，凡是不以法益侵害或者法益危险为根据的刑罚威吓，都应当被排除在刑法典之外”。〔21〕至于究竟从何时开始以及在多大范围内需要动用刑法去保护某种法益，法益保护原则是无法为此提供答案的。〔22〕
值得注意的是，法益概念与刑法手段正当性的脱钩，固然使法益论摆脱了关于它可能过度扩张刑罚处罚范围的指摘，但如后文所述，这种拘泥于刑法保护对象的思维，却也成为法益概念的立法批判力始终徘徊在低位的根源。
2. 法益概念并不是一个专属于刑法领域的立法检验标准
陈兴良教授力主以法益侵害代替我国传统刑法学中的社会危害性概念，其理由之一是：“社会危害性并非犯罪所专有，其他违法行为也都具有社会危害性。……法益侵害这个概念则科学、严谨，并且是刑法所专属的，它的引入可以克服许多无谓的分歧。”〔23〕这种看法可能还值得进一步推敲。在此，有必要借助行为规范与制裁规范相区分的视角来加以分析。
众所周知，结果不法与行为不法的分野肇始于韦尔策尔（Welzel）。〔24〕行为与结果无价值的二元化，其意义不仅在于实现了不法理论自身结构的改造，而且在于率先对两种规范的不同保护客体进行了区隔。受哈特曼（Hartmann）价值哲学的影响，韦尔策尔认为，在刑法领域内，应当区分两种不同的保护对象，即行动本身所具有的价值（Aktwert）和行动所指向的法益所具有的价值（Güterwert）。由于行动价值发挥着引导人们行为的功能，故只有确保行动的价值不受动摇，才能避免人们从事侵害法益的反价值之举，最终真正保障法益的安全。〔25〕后世的规范论一方面继承了其核心思想，另一方面又剔除了行动价值中伦理色彩过于浓重的内容，将其转换为仅以法益保护为价值取向的行为规范。〔26〕这样一来，两种规范的不同保护对象也就得以显现：行为规范的保护对象是法益；作为制裁规范的刑法，其保护对象则是一部分行为规范的效力。〔27〕在现代法律体系中，先由为数众多的行为规范共同塑造了法律的全体内容；只有在行为规范确立之后，立法者才会挑选其中最为重要者，为其在其他法律保障机制之外进一步配置刑事制裁的防护手段。〔28〕既然行为规范先于制裁规范而存在，那么行为规范的保护对象，即法益也就不可能是刑法所特有的概念，它同样先于刑法而存在，并由全体法秩序所共享。因此，法益保护乃一切部门法共同担负的使命，〔29〕只是各个部门法为实现这一目标所采取的途径有所不同：民法是通过对受损法益直接予以修复或者补偿，而刑法则是通过维护行为规范的效力。〔30〕
需要指出的是，法益概念的这种多法域共享性，也为它最终无力划定刑事立法的正当边界埋下了伏笔。
三、法益概念的拘束力：从无到有的历史变迁
（一）早期的法益论：后人虚构的立法批判能力
纳粹政权覆亡后，德国刑法学界有一种颇为盛行的观点，认为法益概念从其诞生之初起就天然地具有批判和限制立法的能力。〔31〕不少在战后成长起来的年轻一代学者均主张，在彻底否定和抛弃了纳粹主义刑法理论以后，应当通过重拾法益概念来恢复刑法学的自由主义传统。〔32〕许内曼（Schünemann）甚至宣称，法益是“启蒙主义思想结出的一颗最为成熟的硕果。”〔33〕这样一种认知的形成，在很大程度上应当归因于以沙夫施泰因（Schaffstein）为代表的纳粹主义刑法学者对法益论进行的批判。20世纪30年代中后期，沙夫施泰因提出：比恩鲍姆（Birnbaum）的法益侵害说与先前的权利侵害说相比的唯一差别仅仅在于，它指出了犯罪侵害的对象不能是权利本身，而只能是权利的对象，从而在概念逻辑上对权利侵害说进行了补正；但是，这两种学说在本质上是一致的，二者均奠基于启蒙运动时代的社会契约论。在此基础之上，沙夫施泰因从国家社会主义的立场出发，对法益侵害说展开了猛烈抨击，力主以基尔学派所倡导的义务违反说取而代之。〔34〕正是由于纳粹刑法学的标志性人物亲手给法益侵害说贴上了自由主义刑法理论的标签，并将其确立为自己批判之矢所指向的靶心，所以当人们在战后致力于复兴自由主义刑法理论时，就很容易想当然地将希望寄托在法益理论的身上。〔35〕
然而，沙夫施泰因的论断本身就是对法益概念发展史的一种严重误读。因为，从思想基础上来看，比恩鲍姆的法益侵害说是温和实证主义催生的产物，而无论是从政治立场还是思考方法上来说，温和实证主义对于启蒙思想，特别是对社会契约论更多的是背离，而不是发扬。
被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈（Feuerbach）根据社会契约论提出：既然人们是为了消除自然状态下的混乱和无序、最大限度地保障所有人的自由，才通过订立契约的方式让渡部分自由组成国家；那么，国家的目的就只能是维护由社会契约所确保的个体自由免遭威胁，即维护公民的权利不受侵犯。〔36〕所以，只有当某一行为侵害了他人的主观权利时，国家才能对行为人处以刑罚，权利侵害随即成为犯罪的核心本质。
进入19世纪，社会契约论在历史主义和浪漫主义思潮的冲击下逐渐走向衰落，在法学领域中出现了温和实证主义学派（gemäßigt-positivistische Schule），刑法学者米特迈尔（Mittermaier）即为其代表。温和实证主义有两个特点：第一，在政治立场上，它虽然继承了启蒙时代的某些自由主义因素，但由于深受历史法学派的影响，故具有向传统妥协的保守倾向，更为注重国家制定法自身的价值，更为强调法是民族历史文化的产物。第二，在思考方法上，它反对启蒙运动宣扬的普遍理性。在浪漫主义兴起以前，西方的思想传统，从古希腊罗马，到中世纪的基督教，再到近代的启蒙思想，均属于一种大的理性传统。其差别仅在于，古代强调自然理性，中世纪强调上帝理性，近代则强调人的理性。理性的特点之一就是普遍性，即一元性。但是，浪漫主义却强调情感、意志等非理性因素的重要性，这些因素的特点恰恰在于特殊性、变化性、不确定性和无规律性。〔37〕于是，温和实证主义反对从某个抽象的首要原则出发去建构法学理论，而是主张应当回归到具体的实定法基础上来，并以历史的方法去解释实定法。〔38〕在此背景下，米特迈尔的弟子比恩鲍姆于1834年就犯罪本质问题提出了不同于权利侵害说的崭新理论，即法益侵害说。在比恩鲍姆看来，费尔巴哈的权利侵害说存在两个致命的缺陷：其一，该说所划定的犯罪圈过于狭窄。当时的刑法明确规定了违反道德和宗教信仰的犯罪。由于此类行为并未侵犯任何人的主观权利，故权利侵害说就难以说明其可罚的依据。〔39〕其二，“权利侵害”这一表述本身是不准确的。因为，财物被盗并不会导致物主丧失其对该物的所有权，故权利作为法律赋予公民的一种资格，不具有被毁坏的可能，也无法成为犯罪侵害的对象。有鉴于此，比恩鲍姆提出，犯罪所侵害的对象不是权利本身，而是权利的客体，即某种益（Gut）。〔40〕他不再像权利侵害说那样将某一特定的国家哲学思想作为导出犯罪本质的来源，而是以更为贴近刑事立法和司法实践的姿态，将刑法保护的对象划分为两类：一类产生于人的自然属性，即“自然的”益；另一类则发端于社会和集体，即“社会的”益，它包括了道德和宗教信念。〔41〕这样一来，比恩鲍姆的法益概念就具有了远比权利侵害说更大的包容力，可以顺利地将违反道德和宗教戒律的行为划入犯罪圈之内。〔42〕
进入19世纪后半期，法律实证主义开始在欧洲取得支配地位，宾丁（Binding）的法益论就是它在刑法学中的典型代表。根据其将罪刑条文与规范相分离的思想，宾丁提出犯罪是受到刑罚威慑的规范违反行为。〔43〕虽然规范论可以为所有犯罪找到一个共通的基础，但抽象的规范违反本身却无法揭示出不同犯罪在严重程度上的差异。宾丁意识到，为了克服这一缺陷，必须求助于规范背后的实质目的，即保障和平与健康的生活条件不受侵害。任何一条规范都必然有其特定的保护对象，这便是法益。“在不服从的外壳下隐藏着一个内核，即法益侵害。”〔44〕宾丁强调，法益的产生完全取决于立法者的价值考量和目标设定，它是“在立法者看来构成了法共同体健康生活之条件的一切事物，立法者认为，保护这种事物不受改变和干扰是一种利益，所以他力图通过规范确保该事物免遭不受欢迎的侵害或者危险”。〔45〕其后，霍尼希（Honig）推动了法益概念的精神化，他进一步提出，法益无非是“立法者为具体刑法条文所设目的的简化表述”。〔46〕
由此可见，当法益侵害说于1834年问世之际，它所赖以脱胎的思想基础是迥异于权利侵害说的。沙夫施泰因在将法益侵害说与权利侵害说一道作为自由主义的代表加以批判时，似乎忽略了一点，即政治哲学中的自由主义，在德国近代史上曾有早期自由主义（Frühliberalismus）和民族自由主义（Nationalliberalismus）之分。启蒙运动时代的自然法学说和社会契约论，代表着早期自由主义；民族自由主义则出现在19世纪前半期德国实现统一的过程中，它糅合了民族主义和部分自由主义政策（尤其是在经济自由主义方面）。随着德国1871年统一后社会经济得到长足发展，代表民族自由主义倾向的德国资产阶级发生了分化，他们中大部分人投向了普鲁士容克主导下的德意志民族国家的新秩序。正如历史学家弗里茨·斯特恩（Fritz Stern）所言，德意志第二帝国时代的民族自由主义的特点在于：“1871年之后，只有一小部分学术界人士在面对胜利时，仍然对德意志帝国持批判态度，并始终希望德国可以接受西方的政治体制。相反，大部分人选择离开，前往后来被称为不问政治的立场中，并接受了该立场在政治上的重要性。还有一大部分人把现存德国及其帝国主义的野心理想化，进而声明，德意志文化因其优越于西方（的特质），从而也证明了德意志的权力。”〔47〕在民族自由主义支配下，法学理论也逐渐失去了早期自由主义质疑和批判国家实定法秩序的锐气，而更多地成为制定法的附庸和解释者。宾丁的实证主义法益论不过是当时德国法学整体状况的一个缩影而已。阿梅隆（Amelung）曾尖锐地评价道，宾丁“打着法益保护的旗号，实则背弃启蒙主义思想、投靠了法律实证主义”。〔48〕
当然，不可否认，早期的法益概念在客观上保留了一定的自由主义因素。其一，法益侵害说始终强调犯罪的成立需要以某种外部状态受损或者有受损的现实危险为前提，这便将犯罪认定的重心放在了客观方面，有助于坚持客观主义、抵制思想归罪。其二，法益具有衡量犯罪严重程度的功能，正是法益侵害为刑法对不同的犯罪以及同一犯罪的不同形态进行划分创造了可能，在一定程度上有利于比例原则的贯彻。但是，权利侵害说原本所拥有的、法治国对实质犯罪概念寄望最深的立法批判机能，却在这种法益概念中难觅踪迹；指望通过援用比恩鲍姆、宾丁以及霍尼希时代的法益论来实现刑法的自由主义化，无异于缘木求鱼。
（二）实证化与精神化：法益拘束力面临的两大威胁
1. 法益概念的实证化
权利侵害说之所以具有批判立法的机能，关键在于它超脱于立法者的意志之外，先行确立了一个据以确定法益内容的价值准则。其后的法益侵害说正是一步步地丧失了这种先定性和超然性，从而蜕变为立法者意志的解释工具。比恩鲍姆曾经声称其法益概念是“先于法律而存在的”。〔49〕然而，一旦他在温和实证主义影响下抛弃了一个统一和先定的价值原则，转而致力于使实质的犯罪概念能够灵活地契合刑事立法的现实需要，能够预留充足的空间去为现行刑法所规定的犯罪一一背书，那么法益概念就失去了其批判性，它将不可避免地变成一个可以任由立法者填充的空壳子，所谓前实定法的法益概念也势必沦为一句空话。恰如哈赛默所点评的那样，在比恩鲍姆那里，法益概念“向着顺从刑法实践的方向演变，在此过程中它被磨平了锋芒。”〔50〕
2. 法益概念的精神化
法益概念的精神化，是指法益从原本仅限于现实世界当中的、可以为人们感知和把握的事物，逐渐扩大至仅存在于精神世界的抽象观念，例如“公众情感”“社会价值”“规范秩序”等。〔51〕近年来，周光权教授对法益的精神化趋向表达了肯定态度。他认为：为了充分发挥刑法在现代社会中的保护机能，应当“充分认识到某些所谓的法益，实际上是规范关系、规范秩序，从而将法益保护和规范维护有机统一起来，将对法益的解释转化为对规范关系的解释”。〔52〕可是，只要试图使法益概念具备批判立法的机能，恐怕就必须对法益的精神化保持足够的警惕。因为，只有发展出一个独立于行为规范的法益概念，才能保证行为规范必须接受从保护对象方面对其进行的正当性考察，也才能使立法者对刑法所维护的行为规范始终负有论证其正当性的责任。而法益精神化的最终结果恰恰是使法益和规范效力合为一体、难以区分。
所谓行为规范具有效力，是指公民对该规范的不可侵犯性达成了共识，由此形成了相信其他社会成员不会僭越该规范的心理预期。所以，当我们说某一行为规范的效力受到了犯罪行为的威胁时，就意味着公众对规范遵守的信赖感发生了动摇。〔53〕例如，盗窃行为体现了行为人对“不得窃取他人财物”这一规范之普遍有效性的挑战和藐视。假若该行为不受到任何制裁，则必然会导致人们不再相信规范的权威，不再信任规范会为其安全有序的生活提供保障，恐惧、不安的心理也会随之滋生蔓延。可见，所谓盗窃行为降低了公民的安全感、败坏了社会的价值观念、破坏了财产分配的规范秩序，这些说法实质上都不具有超出行为规范效力受损以外的内容。因此，将“公众情感”“社会价值”“规范秩序”等说成是法益，这让本来不能成为行为规范保护对象的规范效力，披上了“法益”的外衣，从而将原本应当通向规范以外之保护对象的论证管道又暗中折返到了规范自身，以规范论证规范的正当性。这样一来，罪刑条文正当性的检验程序就遭到了规避，立法者证明罪刑条文目的正当性的责任也将归于免除。
（三）现代的法益论：二战后宪法指导地位的确立
在19世纪末20世纪初法律实证主义大行其道的年代，李斯特（v. Liszt）的法益论曾经闪现过一丝扭转法益概念实证化趋向的希望。作为宾丁的主要论战对手，李斯特试图跳出形式和抽象化的概念法学套路，从处在法学概念和实定律条之外的世界中去寻找法益的实体内容。他借助发端于耶林（v.Jhering）的目的论思想提出，刑法的正当性来自于它所追求的目的，而刑法的目的又取决于社会的现实需求。这样一来，李斯特对刑法保护对象的观察视角就不再像宾丁那样封闭在实定法的框架之内，而是转向了先于纯粹法学领域而存在的社会生活当中。在他看来，刑法的目的在于通过预防犯罪来保护社会中的生活利益，即法益。法益实体内容的创造者不是立法者，而是社会生活；法规范只是发现而不是创造了法益。〔54〕于是，法益就成了“对抽象化的法学逻辑加以限制的概念”。〔55〕“在李斯特那里，法益概念的任务在于，在实际效果方面将法律规范及法律后果、禁令及制裁与社会领域相连通。”〔56〕但遗憾的是，李斯特的法益概念最终并没有真正具备立法批判的能力。其根本原因在于，李斯特超越实定法的思考方法，仅限于要求刑法的目标设定应当建立在对社会因素进行科学调查的基础之上，却并没有从某一价值立场出发为立法者的犯罪化设置边界。究竟根据什么价值标准去决定哪些东西可以成为值得刑法保护的生活利益，这才是批判立法之法益概念的核心问题所在。恰恰在这个问题上，李斯特并没有给出明确的回答，他将决定权让给了立法者，而不是立法者之外的价值原则。〔57〕这就注定了他不可能成功构建起一个能够对立法者形成有效制约的法益概念，也难以挽法益理论实证化的狂澜于既倒。〔58〕
法益概念的立法批判力不能寄希望于先于法秩序的社会现实，但也难以像启蒙运动时期的权利侵害说那样，直接诉诸自然法和社会契约论等政治哲学思想。因为：第一，政治哲学理论的多样性，使它难以为法益提供一个相对明确和稳定的价值内涵。比如，“社会契约论这个标签就容纳了多种完全相异的构想”。〔59〕霍布斯的社会契约论把订约看成是排除主权者参与的过程，主张在人们通过订约把自己的权利让渡给主权者之后，由于主权者并非缔约方，故他的权力至高无上、不受契约约束。但洛克的社会契约论则认为，统治者作为参与订约的一方也受到契约的限制，当主权者违反契约时，人民有权推翻他。〔60〕同样都是社会契约论，前者得出的结论是拥护君主专制，后者得出的结论则是建立有限政府。第二，政治哲学理论难以使法益概念具有约束立法者的权威。批判立法之法益概念的抱负，并不止于向立法者发出来自学理的倡议和呼吁，而是希望提出一套能对刑事立法产生有效制约的规范性标准。尽管自然法和社会契约论在历史上对于权力制约、人权保障等现代法治原则的形成，发挥了不可抹杀的推动作用；但从18世纪中后期开始，该思想也因其前提的虚构性而受到多方批判，以致于在相当长的时期内归于沉寂，直至20世纪70年代罗尔斯（Rawls）创立正义哲学后才得以以新的面貌复苏。〔61〕即便在当今的西方民主国家，在政治思想多元化的背景下，社会契约论也仅仅在某些党派（如自由民主党）内部获得尊崇。〔62〕因此，这样一种在学术上尚存争议、在实践中并未被普遍接纳的学说，是难以对作为全体国民意志代表的立法机关产生拘束力的。
既然用于填充法益内容的价值，既需要具有自外于刑事立法者的超脱性，又必须具有与法秩序相关联的规范性；那么，唯一的选择就只能是以全体法秩序的基石——宪法——为其来源。
二战结束后，1949年《德国基本法》在总结历史教训的基础上将个人自由和尊严确立为国家的最高价值，它构成了整个德国实在法体系的最高层级，也被视为任何立法活动都必须一体遵循的终极价值秩序。在此背景下，经由萨克斯（Sax）、罗克辛、鲁道夫等人的推动，将宪法作为批判立法之法益概念的价值依归和内容源泉，就成为现代法益论发展的主流方向。人们逐渐形成了以下共识：“这种先于刑事立法而存在、但又能够对刑事立法产生约束力的价值决断，既不能像启蒙时代那样来自于某种超法规的自然法原则，也不能如冯·李斯特那样以先在于法的社会关系为依据。它只能存在于我们的宪法之中。”〔63〕这样一来，法益概念就获得了一个既超然于实定法规范、又享有公认之权威的“元始”。直到人们将法益的内涵归宗于宪法之后，才基本解决了法益概念的拘束力问题，也才为法益概念真正具备立法批判力创造了可能。诚如罗克辛（Roxin）所言，“批判立法之法益概念的教义学史，其实最早只能追溯到二战结束之后的时期”。〔64〕以宪法为指导的法益论构建思路，在我国法学界也产生了广泛的影响。张明楷教授早在20年前便强调：“法益必须与宪法相关联。……什么样的利益上升为法益，取决于立法者的选择。但立法者不是随心所欲地选择的。从法律上说，立法者的选择必须具有宪法的根据。”〔65〕近年来，在宪法与刑法两大学科的对话和交流日趋频繁和深入的背景下，应当以宪法为依据界定法益的概念，这在法益理论的支持者当中似乎已经成了一条没有任何争议的公理。
四、法益概念的确定力：有限性及其深层反思
法益理论历来最为人诟病和质疑的一点，在于其概念内涵的高度不明确。在刑法当中，大约没有任何一个基础性的概念像法益那样歧义纷呈。〔66〕翻开刑法学的文献，关于法益的定义从“需要由刑法加以保护的人的利益”〔67〕到“法所保护的社会秩序的抽象价值”，〔68〕从“对于个体公民之自由和宪法地位不可或缺的、具有价值的功能统一体”〔69〕到“涉及某种特定的自由状态及其存续条件的法律上之举动规范的总和”，〔70〕从“法欲保护其免遭损害的理想的社会状态”〔71〕到为实现个人基本权利所必要的“一切事实状况或者目标设定”，〔72〕可谓五花八门，令人目不暇接、无所适从。对此，哈赛默曾辩解说：法益保护是刑法中的一项基本原则，“举凡基本原则无不因其基础性的地位而触角宽泛，并且始终处在活跃的发展变动之中”；因此，“如果有人指斥法益原则不够明确、难以适用，那么该批判是没有道理的。这是刑法上所有基本概念共通的宿命，不仅法益保护原则，就连责任原则、合比例性原则、禁止类推原则、明确性原则以及一事不再理原则概莫能外”。〔73〕的确，要求一项基本原则或者基本概念能够事无巨细地包办一切具体问题的解决、能够为其所涉领域内的全部难题都一一给出现成的答案，这是不现实的。但是，基本原则之所以有意义，原因就在于它作为指针能够随时拨正理论前行与实践发展的航向。例如，我们仅凭责任原则当然无法准确地廓清故意、过失的边界，也难以周密地确定责任能力的判断标准；但该原则至少为认定犯罪的成立划出了一条相对清晰的警戒线，即只有当行为人具有避免引起某种法益侵害事态的能力时，才能对其处以刑罚。至于避免能力的具体认定问题，则应留待责任论中的个别原理和学说去解决。既然法益概念是用于评价、约束和监督刑事立法的标尺与准据，那它就理应有能力为立法者可以追求何种目的、不可追求何种目的设定大体可辩的界标。法益理论的真正问题倒不在于人们对其概念的界定多元化，而在于它实际上连用于评判和制约立法的基本方向和主线都难以提供。在我看来，法益概念确定力之所以有限，不是因为法益论的后天发育不良，实在是因为法益论先天固有的致命缺陷所致，它早在法益学说的理论思维形成之时、法益概念的价值源头确定之际，就已经不可逆转地注定了。
（一）片面的“对象理性”思维
如前所述，法益理论的思维特点，一言以蔽之，就是单纯以保护对象为关注点。或者说，“法益理论始终拘泥于寻找犯罪的‘对象’”。〔74〕在启蒙主义时代，深受社会契约论影响的德国法学家们所面临的主要历史任务在于，克服中世纪以来广泛存在的以法律强制推行宗教信条和伦理规范的现象，将道德善恶的判断权以及道德规范的执行权由国家彻底交还给理性的个人。于是，就出现了将纯粹的风俗伦理剥离出法律管制领域、将法律保护对象的范围严格收缩至公民自由和权利之上的需要。二战之后，以复兴古典自由主义为己任的法益理论，在很大程度上就是对启蒙时代这一价值观念和思维方式的重拾和继承。〔75〕在19世纪的英国，以密尔（Mill）为代表的功利主义法学，同样基于防止法律介入道德领域的考虑，主张给他人利益造成对象性的损害乃国家干涉公民自由的唯一正当根据，由此确立了“损害原则”这一英美法中刑事立法正当性的首要原则。20世纪60年代哈特（Hart）对德福林（Devlin）的胜利，被视为损害原则对法律道德主义原则的胜利。〔76〕由此可见，法益论所奉行的将法律（尤其是刑法）正当性考察的重心置于法律保护对象之上的思维，有其内在的历史逻辑，它是与法律和道德的二元区分理念紧密相联的。然而，随着立法正当性理论的发展，法益论的这种片面以保护对象为中心的思维模式，愈发明显地暴露出其局限性。在脱离手段理性的情况下，孤立的对象理性思维对刑事立法产生的制约力是有限的。
法益论预设的前提是，我们从一开始就可以用一条清晰的界线将世间万事万物截然区分开来，一部分有资格成为法律保护的对象，另一部分则绝对禁止进入法律保护的领域。然而，这样的设想似乎并不切合实际。因为，除去极端个例之外，几乎没有什么东西是先在的、无条件的绝对能或者不能由法律去加以保护；能否成为法律保护的对象，这在绝大多数情况下是一个需要密切结合具体法律手段的特性进行利害权衡后才能回答的问题。比如，按照法益论起初的想法，道德和法益是泾渭分明的两个范畴，只要某一行为只是单纯触犯伦理规范，而未同时侵害他人的权利和自由，就不得将该行为列入法律禁止的对象。可是，究竟是否真的存在与他人利益丝毫无关的背德行为，却大有可反思的余地。例如，对于排队购物时“加塞”、在地铁里置周围乘客于不顾高声喧闹嬉戏的行为，我们习惯于认为这些都不过是单纯不守公德的行径，不应由法律出面加以制裁。但只要稍加观察就能发现，此类行为绝非完全无涉他人的利益。中途插队的行为延长了排在后面的顾客的购物时间，使其遭受了机会成本的损失；在公共场所喧哗的行为，则会对他人的自由选择造成滋扰，使原本想看本小说略作消遣者难以静心阅读，使原本难得半日空闲、正欲闭目养神者无法暂歇片刻。这不都是他人因此种行为所遭受的实实在在的利益损害吗？事实上，一切道德准则以及人们对该准则的遵守，都和利益有着千丝万缕的联系。正如有伦理学者曾指出的那样：“道德与法一样，就其自身来说，不过是对人的某些欲望和自由的压抑、侵犯，因而是一种害和恶；就其结果和目的来说，却能够防止更大的害或恶（社会的崩溃）和求得更大的利或善（社会的存在发展），因而是净余额为善的恶，是必要的恶……准此观之，增加还是减少全社会和每个人的利益总量，便是评价一切行为善恶和一切道德优劣的道德终极标准。”〔77〕一旦特定的道德准则得到了社会某一人群的认同和信仰，那么这部分人的生活就必然会与该准则发生较为紧密的联系。当该准则也同样得到他人遵守时，这部分人群的生活就能得以正常、顺利的进行，这对于其利益的实现来说无疑具有积极的意义。〔78〕反之，一旦该准则遭遇他人僭越，则相关人群原本有序的生活安排、良好的身心状态都势必会或多或少地受到干扰。因此，即便是那些传统上被公认为单纯不道德的行为，也不可避免地与他人的利益发生着或近或远、或强或弱的联系。
此外，法益论者为了给刑法的保护对象划出一个与伦理道德完全隔绝的领域，还时常援用以自我决定权为基础的“公民安排私人生活时不可侵犯的核心区域”（unantastbarer Kernbereich privater Lebensgestaltung）这一原理。例如，德国学者格雷科（Greco）在评论联邦宪法法院的乱伦案判决时，同哈赛默一样主张《德国刑法》第173条关于乱伦罪的规定违宪。其理由在于：联邦宪法法院本来曾在其较早的判决中明确指出，法秩序应当保障公民拥有一定的空间，“在该空间内，他可以不受窥探地自行其是，可以与自己特别信赖的人交往，而不必顾虑社会对其行为的期待，也不用畏惧国家的制裁”。〔79〕兄妹之间自愿的性行为恰好就处在这种区域之内，无论它与社会上普遍的性道德如何相悖，也不能成为国家刑罚介入其中的理由。故处罚该行为，实际上就是纯粹处罚背德之举。〔80〕不过，“公民安排私人生活时的核心区域”似乎难以成为一个用以限制法益范围的标准，因为它自身就是一个需要借助其他标准才能确定的概念。没有哪个区域可以绝对地成为私人生活的核心区域，“要把某个行为归入私人生活的核心区域，前提是该行为未对他人的法益造成损害”。〔81〕假若某人在自己的住宅里实施爆炸、放火，那么法秩序绝不可能因为该行为发生在个人最为私密的住宅空间中而对其不闻不问。作为英美法中损害原则的首倡者，密尔虽然主张应当区分只涉及本人的行为和对他人造成危害的行为，并认为刑法的目的只能在于防止后者；但他也清醒地意识到：“社会中一个成员的行为，无论哪一部分，对其他成员来说怎能是漠不关心的事呢？没有一个人是完全孤立的存在。”〔82〕只要某人生活在社会关系之中，那么他的一举一动都多少会与周边的他人发生关联，也多少会对其产生影响。例如，尽管某人有权对自己所有的财物进行使用和处分，但如果他沾染了挥霍无度的恶习，就有可能降低其照顾家人的能力，甚至可能激化家庭矛盾、制造不利于社会和谐稳定的因素；又如，虽然某人有安排自己业余生活的自由，但如果他养成了每天吸烟熬夜追看肥皂剧的嗜好，则会导致其精神萎靡、病痛缠身，除了会影响其本职工作之外，还会因为疾病等导致家人或者社会产生心理负担、付出资源成本。可见，即便是看上去最纯粹的自我损害行为，也不大可能是“不给自己添麻烦，也不给别人添麻烦”的事。〔83〕
可见，单一的“有害性”视角，即仅凭某一行为是否给他人的利益、权利或者自由造成了实体性损害这一点，根本无法完成为立法划定边界的使命。〔84〕这就促使我们重新审视：既然以上所列各种举动的“利益侵害性”是无法否定的，那么拒斥法律介入其中的真正根据又在哪里呢？看来，只能在于手段正当性的缺乏。人的个性化发展以及个体才能的充分施展是现代社会追求实现的目标，它离不开一个足够包容和宽松的社会环境。购物时插队、在公共场所喧闹以及养成不良生活习惯的举动，对于他人利益的消极影响毕竟相对有限，而国家广布法网、严刑峻罚却不可避免地会带来巨额成本、并给社会自由发展造成严重的压抑作用。权衡利弊，还是应当采取教育、规劝等和缓的方式去逐步减少此类行为的发生。由此可见，之所以反对将该类行为入罪，并不是因为行为中不存在正当的法律保护对象，而是因为在对行为的利益损害性和制裁手段的利弊进行权衡后，得出了不宜动用刑罚手段去实现保护目的的结论。
值得一提的是，尽管法益本质上是一个超越部门法边界、为全体法秩序所共有的概念，但不可否认的是，最早对法益概念展开系统研究的，对于法益理论关注最多、讨论也最深入的，无疑是刑法学界。这一现象绝非偶然，它本身恰恰就与刑法的手段特性密切相关。正是因为意识到刑罚措施是对公民自由干涉最为深重的一种法律手段，刑法学者才迫切地要求对刑法的保护对象进行严格的管控。这就是为什么法益论者在阐述其法益概念时，时常强调法益只能是“特别重要的”“需要由刑法来加以保护”之物的根本原因所在。〔85〕这也从另一个侧面说明，不突破单一的对象理性思维、不结合与具体部门法视角紧密相联的手段理性思维，是没有出路的。
（本文为文章摘录版）
本文链接：http://www.aisixiang.com/data/121718.html
文章来源：《比较法研究》2020年第3期
