【摘要】当然解释的规则通常总结为举重以明轻或举轻以明重。轻重比较的依据和理由应是依据立法目的、法理和事理作出的能够为人们所接受的否定性评价。法律明文规定处罚一个被否定性评价的事实，另一个法律虽然没有明文规定但被更重地否定性评价的事实更应处罚；一个法律明文规定被否定性评价的事实可以减轻或免除处罚，另一个法律虽然没有明文规定但被更轻地否定性评价的事实更可以减轻或免除处罚。当然解释是对事实而非法律后果的解释。适用当然解释首先要准确界定待决事实与基准事实，其次对待决事实与基准事实作出否定性评价，最后进行比较，得出能否进行当然解释的结论。当然解释要借助于解释对象之外的大量信息，是立体的、三维的解释方法。

【关键字】当然解释；否定性评价；待决事实；基准事实

【全文】

　　在法律解释的一系列方法中，当然解释是不可或缺的一种解释方法，它是指法律虽然没有明文规定，但根据法律规范的目的等因素，某种行为事实比该条法律所明确规定的更有适用的理由，而直接适用该法律规定的解释方法。如对《刑法》第50条死缓2年的解释：死缓期间如果故意犯罪，查证属实之后，适用死刑程序无需等到2年期满；而对于死缓中的重大立功或无故意犯罪需减少为有期徒刑或无期徒刑的，必须在2年期满后才可适用。在中国传统司法中，以唐律为例，属于当然解释及其规则概括为“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”。比照其精神，在以权利为中心的现代法治中，当然解释及其规则可作如下表述：裁判过程中针对一行为事实没有明确的但有相近的可比较的法律规定，如果该法律规定的后果是赋予权利或减免责任，则举重以明轻，如果法律规定的后果是课以义务或责任，则举轻以明重。

　　当然解释的依据和思维进路，乍看简单明了，但不同观点在多个方面产生了分歧，如当然解释适用的理由和依据，或者说比较的标准是什么，当然解释与文义解释、类推适用的区别有哪些，当然解释在不同法律部门适用是否存在不同等。这些分歧造成了理论上的混乱和法律适用上的困惑。本文对此进行分析。 

　　一、当然解释的依据和理由之反思 

　　当然解释是通过比较成文法法条得出结论，成文法法条结构是“首先要描写特定的事实类型，即所谓的法定事实构成，然后才赋予该事实构成某个法律后果”。[1]就上述当然解释的含义来讲，法律后果即所谓赋予权利减免责任或课以义务（责任），重与轻是指对要解释的事实（不妨称之为待定事实）与法定事实构成、即通常所称构成要件或要件事实（不妨称之为基准事实）进行比较的结果。事实千差万别，本身大多无轻重大小之分，正如商品的使用价值不可比较一样。所以待定事实与基准事实之间需要有个共性的东西或者说有一个我们认可的共同属性才可进行比较，这个属性正如商品的价值属性。当然解释的所谓理由和依据应当是指这个共同属性。 

　　对这个共同属性，我国学者有不同的看法。杨仁寿先生认为：“苟法律仅就个别立法旨趣而为规定，某一事实虽乏规范明文，惟衡诸该条文立法旨趣，尤甚于法律已为规定事项，自更有适用余地，此时即应为当然解释。”[2]即其认为当然解释的依据是“个别立法旨趣”。梁慧星教授持同一观点。[3]张明楷教授认为：“根据事物的本质能够得出当然解释结论”，“当然解释的依据是事物的本质与法条的旨趣”。[4]陈兴良教授指出：“当然解释之当然，是事理上的当然与逻辑上的当然的统一，事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然是指解释的概念与被解释的事项间存在种属关系或者递进关系。仅有事理上的当然，而无逻辑上的当然，在刑法中不得作当然解释”。[5]可见，其强调的是事实之间的逻辑关系。王利明教授指出当然解释：“……是通过比较性质相同的事物而进行的推论；要运用逻辑的推演；应考虑法律的规范目的；是在法律条文文义的可能范围之内进行的解释。”[6]综上，学者们提出了作为当然解释的三种理由和依据，一是形式逻辑，即基准事实与待决事实之间存在可比较轻重的逻辑关系；二是事物本质或性质，即从事物本身可以得出轻重结论；三是规范宗旨，即待决事实从规范宗旨上看，更有适用该法律规定后果的必要。

　　反思上述理由和依据，首先看形式逻辑，有学者把它解释为种属关系或者递进关系。所谓种属关系依照生物学对生物物种的分类“界、门、纲、目、科、属、种”，应理解为基准事实为“属”，待决事实为“种”。在这种情况下，所用解释方法应属典型的文义解释。“文义解释可解决种属关系”，[7]且种属关系也必须由文义解释解决，“无论谁，无论解释什么法律，都必须先采用文义解释方法”。[8]所谓概念或事实之间的递进关系，在特殊情况下（行为事实是可计量的）确是典型的当然解释，但成文法中需要进一步解释的数词少之又少。一般来说概念间无所谓递进递减，如狗与狮不是递进，狗与蛇亦非递减。所以，所谓种属关系、递进关系不能成为当然解释一般性的理由和依据。 

　　其次看事物的本质或性质。任何事物、概念都有其特质。不同事物特质之间有的可以分出伯仲，有的无可比性。如有学者把“转让”和“抵押”比较，两者都是处分行为，“转让要转移所有权，而抵押只是设定担保，并不当然转移所有权，所以，从对处分人的权利限制来看，抵押的限制较少”，[9]但限制公益设施抵押的目的是预防挪作他用，保障社会公益事业的发展，保障民众能够享有到这些公益事业所带来的教育、卫生等基本利益；而转让可以在合同中约定这些目的，不需要此类预防性的强制性规范。所以，虽然“从对处分人的权利限制来看”转让的限制更多，但从继受的权利限制或规范目的来看，“转让”和“抵押”无可比性。再如，小轿车和货车同属交通工具，但用途不可比较轻重，甚至自身质量也不具有必然的轻重关系。多个学者举例“桥梁禁止计程车之属通行，则大卡车更不待言矣”。[10]这个命题正确的前提是桥梁的荷载有限，计程车通行有压垮桥梁的危险，如果前提不是这样呢？现在很多城市的一些道路禁止三轮车通行，那我们能得出禁止两轮车通行还是四轮车通行？显然都不能。所以，单从事物的本质难以得出正确的当然解释结论。“20世纪的德日刑法学学中，随着立法者在刑事立法中大量使用需要填充价值判断的规范的构成要件要素与概括性条款，单纯进行事实判断已不可能完成构成要件的符合性的判断。”[11]我国立法包括民法行政法何尝不是如此。

　　再次看规范宗旨，杨仁寿称之为“旨趣”，认为“类推必须衡诸全体立法旨趣”，而当然解释的依据是“法条立法旨趣”。[12]此处让人产生的疑问是：单个法条的立法旨趣或曰规范宗旨能否成为当然解释的充分依据。如《民事诉讼法》第56条第3款规定的“撤销之诉”，因为前3款规定的是“第三人”的概念，第3款明确规定的主体是“前两款规定的第三人”，单从第53条本身的规范宗旨来看，提起撤销之诉的主体只能是第三人。但从《民事诉讼法》2012修改的主旨之一“打击恶意诉讼、虚假诉讼，保障合法权益确实受到侵害的当事人能够有救济渠道”来看，“司法实践中还应当包括遗漏的必要共同诉讼人的情形”，[13]这是一个比较典型的当然解释。再如，公园管理者设立“禁止带狗人内”的标志，是否可以带狮或蛇人内，不能臆断进行当然解释。除考察公园完整的规定，还应借助规定之外的因素如常理进行解释。所以，不但“法条规范宗旨”难以成为当然解释的充分依据，“整部法律的规范宗旨”也难以胜任。

　　“事物的本质与规范宗旨”相结合有两种方式，一是通过本质的得出初步结论，再以“宗旨”进行检验，其理由和依据从根本上讲依然是“事物的本质”；二是把两者糅合在一起，但“规范宗旨与事物属性作为当然解释的推理基础不能相提并论。”[14] 

　　二、当然解释的理由和依据探悉 

　　我们不妨通过大家比较认可的、或者说感性上认为是理所当然的案例来探讨和归纳当然解释的理由和依据。 

　　例1，《刑法》第201条偷税构成“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑……”，对“三次行政处罚”进行当然解释、适用上述法律后果当然是成立的。之所以能够进行当然解释，是基于我们可以达成以下共识：这是一个课以义务或责任条款，目的是为了惩罚和预防习惯性偷税，且行为事实是可计量的，“三次行政处罚”较“二次”具有更重的社会危害性，依理应给予其更重的否定性评价。 

　　例2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本条后句是一个课以义务或责任条款，对于定作人“故意”可以得出当然解释的结论，即“定作人对定作、指示或者选任有故意的错误，应当承担相应的赔偿责任。”究其理由，“故意”相对于过失，无论从法理上理解还是从常理上判断，对他人造成或可能造成的危害更大，刑法上称之为主观恶性更大，民法上同样应给予其更重的否定性评价。举轻以明重，对比评价之轻重，就可轻易地得出相应的结论。 

　　例3，为保持公园的环境卫生，管理者规定“禁止带狗人内”，对于“带狮子”是否可以进行当然解释？可以。因为常识告诉我们，一般来说狮子比狗大，对环境卫生造成的危害也更大。从规定制定者的本意来讲，应给予其更重的否定性评价。对于“带蛇”是否可以进行当然解释？不能。因为在环境卫生问题上，无论是法理还是常理，我们难以得出“带狗”与“带蛇”哪个危害更重。但是，如果公园“禁止带狗人内”的目的是为了维护公园的和谐环境，防止游人受到惊吓，需另当别论：据常识，怕蛇的人比怕狗的人更多，蛇比狗对和谐环境的危害性更大。所以，这时可以进行当然解释。可见，当然解释离不开立法目的，也离不开常理，或曰人们的基本共识。

　　例4，《森林法》第23条第2款规定“禁止在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧。”能不能当然解释得出“禁止在已经长成的林地中砍柴”。[15]表面上看，在已经长成的林地中比在幼林地中砍柴收获更多。但本款目的是为了限制砍柴人的收获吗？应该不是。究其立法目的应是为了特别保护幼林或特种林，保护森林资源和森林生态健康发展。常识上讲，同样的砍柴行为，在幼林中比在长成林对森林资源的破坏更加严重。所以，不能当然解释得出“禁止在已经长成的林地中砍柴”结论。

　　例5，《物权法》第184条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。那这些设施可否转让呢？有人讲“转让较之于抵押，其属于更重的情形”，只是限于“从对处分人的权利限制来看”。所以得出不得转让的当然解释结论明显不妥，有违法理，也有悖于经济规律，不利于物的高效利用。其错误根源在于没有认真考虑《物权法》（以及《担保法》）相应条款的立法目的，也脱离市场经济实践。《物权法》上述规定的原因在于如果允许公益设施抵押，一旦需要实现抵押权，可能采用拍卖等形式，公益设施的用途难以被有效控制而损害社会利益。但在转让过程中，双方可以约定标的物的用途，限制买受人随意他用，可以保证设施的公益性质。这类买卖在现实中是存在的，并非法律所完全禁止。如网络上的幼儿园转让信息比比皆是。在当然解释的轻重视角上，抵押与转让并没有可比性。

　　例6，《合同法》第119条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”如果对方故意致使损失扩大，违约方当然也不对扩大的损失承担赔偿责任。因为，“故意致使”较“没有采取适当措施致使”，主观上更严重地违背诚实信用原则，客观上可能会造成更大的不应有的损失，应给予其更重的否定性评价。权利与义务相对应，对对方的否定就是对违约方的肯定，对方之重即是本方之轻。依据举重以明轻的规则，应免除违约方相应的责任。

　　归纳上述的分析，可见当然解释的对象—事实（待决事实与基准事实）可以比较轻重的共同属性是理性的评价，而这种评价离不开立法目的和宗旨，同时又要结合法理和事理或曰常理。所以，当然解释的依据和理由可总结为：依据立法目的、法理和事理作出的能够为人们所接受的否定性评价。（少数情形下法律给予肯定性评价，我们可以称之为否定之否定性评价或负的否定性评价。）据此，我们才得以更深刻和明了地理解“举重以明轻、举轻以明重”：法律明文规定处罚一个被否定性评价的事实，另一个法律虽然没有明文规定但被更重地否定性评价的事实更应处罚；一个法律明文规定被否定性评价的事实可以减轻或免除处罚，另一个法律虽然没有明文规定但被更轻地否定性评价的事实更可以减轻或免除处罚。如果不是比较“否定性评价”，所谓事实之“轻重”只能是感性和模糊的界定，争论也就在所难免。

　　刑法学家常常强调当然解释在私法与公法中规则的不同，如张明楷教授认为“有理由的结论并不一定符合罪刑法定原则”，[16]依本文的前述观点，罪刑法定原则已被包含在刑事法理中，它在当然解释中而非在当然解释后发挥作用。上述依据和理由在不同的法律部门中没有不同，是可通用的。 

　　三、当然解释的规则 

　　成文法条文的结构模式也可表述为“如果有构成要a、b、c……，则有法律后果f。当然解释是对事实的解释，其规则是：b、c……已证成，待决事实A与a有理由和依据进行比较。若f是“课以义务或责任”，A的否定性评价重于a，则当然解释成立；若f是“赋予权利或减免责任”,A的否定性评价轻于a，则当然解释成立。否则，不能进行当然解释。在此规则下，适用当然解释还应注意以下几点。 

　　第一，如果有不止一个待决事实需要与要件事实进行比较，则只有当评价轻重出现完全一致时，才可以进行当然解释。如，若f是“课以义务或责任”，待决事实A的否定性评价重于a，待决事实B的否定性评价也重于b，其他要件事实均已证成，才可以得出当然解释结论。若f是“课以义务或责任”，待决事实A的否定性评价重于a，待决事实B的否定性评价轻于b,其他要件事实均已证成，不可以得出当然解释结论。 

　　第二，不可对法律后果进行当然解释。比如，f是“课以义务或责任”，所有待决事实的否定性评价都重于或不轻于要件事实，是否判处其比f更重的责任？如果回答是，则为类推适用，已超出了当然解释的范围。

　　四、当然解释的思维进路及其与其它解释方法的区别

　　当然解释受制于立法目的和宗旨，其比较的是事实的共同属性—法律之否定性评价，所以“当然解释属体系解释”。[17]适用当然解释首先要准确界定待决事实与基准事实，其次依据法律后果的立法目的以及法理和事理，分别对待决事实与基准事实作出能够为人们所接受的否定性评价，最后进行比较，得出能否进行当然解释的结论。注意到当然解释与其他相近解释方法的区别更能凸现其思维进路的特点。 

　　首先，与文义解释的区别。文义解释“是指对法律文本的字面含义所进行的解释。[18]”字面含义有核心文义与边缘文义之分，就像一颗石子投入水中，产生明显的涟漪和模糊的涟漪。文义解释无论如何不能超出其可见的涟漪，或“文义射程范围”。[19]如死缓处于死刑的核心文义范围；把狼与狗的后代解释为狗，可视为在其射程范围内；但“狮”、“蛇”在“狗”的射程范围外。所以，可以把文义解释看作是处于一个平面上的解释，是个二维度的解释方法。而当然解释要借助于解释对象之外的大量信息，对其共同属性进行比较，所以已超出了这个平面，是个立体的、三维的解释方法。举轻以明重，犹如违法行为（被否定性评价的基准事实）遮挡了正义之光，投下了一片阴影，而待决事实完全处在这个阴影中；举重以明轻，犹如法律对违法行为洞开了一片区域，正义之光通过它完全照亮了待决事实。 

　　其次，与类推适用的区别。类推适用与当然解释有很多共性：都是从比较入手，推理过程都基于相似性，依据都与立法目的或宗旨有关等。但其区别也是明显的。第一，比较的内容不同。一般来说，当然解释比较的是一个待决事实与成文法条文中的一个要件事实，其它要件实事是证成的。而类推适用是比较整个要件构成，甚至包括法律后果，以实现相似情况，相似处理。第二，解释的依据不同。当然解释依据否定性评价的轻重比较，判断是否更有必要适用成文法条文。而类推适用依据事实是否类似，判断相似事实是否相似处理。如“一男娶二女案”：[20]某男结识两个女青年，均达到“谈婚论嫁”的程度，又不忍舍弃任何一个，竟然在家乡与该二女举行婚礼。是否构成重婚罪，《刑法》第258条规定处罚的情形是“有配偶而重婚的”和“明知他人有配偶而与之结婚的”，本例男女不属这两种情形。第258条的立法目的是维护一夫一妻制度，比较“一男二女同时结婚”与上述两种情形，其对一夫一妻制度的客观危害同样严重，主观恶性更加严重，同时，依理性和常识可以判断，其社会负面影响也更加严重，应给予其更重的否定性评价，可以进行当然解释，以重婚罪的法定刑进行处罚。但如果待决事实是一个已婚的人与他人通奸，比较“有配偶而重婚的”具有类似性，虽然有可能对配偶造成的伤害更重，但毕竟通奸与结婚性质不同、后果不同，依据法理和事理难以作出能够为人们所接受的更重的否定性评价，所以不能进行当然解释。如果依据相似事实相似处理，给予其一个较轻的刑罚，即为类推适用。当然这为刑法所禁止。再如《刑法》第240条拐卖妇女儿童罪加重情节中有“奸淫被拐卖的妇女”一项。如果是“奸淫被拐卖的女童”，依据保护女性的性权利的立法目的、常理能够判断的危害程度，应给予其更重的否定性评价，可进行当然解释。但如果是“奸淫被拐卖的男童”，虽然与“奸淫被拐卖的妇女”有类似性，但因为现行《刑法》不注重对男性的性保护，不是必然给予更重的否定性评价。如果适用加重刑，则为类推适用。第三，结论的效力不同。当然解释属狭义解释，其所得结论行为主体必须遵守，执法者必须适用。而类推适用属法律漏洞填补，在刑法中排除适用，在民法中执法者有自由裁量的余地。第四，思维纬度不同。与文义解释一样，类推适用的推理是二维思维，好像是处于一个平面上，通过顾盼流转对比案件构成和要件构成，分析相同点和不同点，判断其类似性。而当然解释是立体的三维的思维过程，必须借助于上述评价机制考量更重或更轻，得出明确的轻重结论，方可进行。

【作者简介】

吕曰东，山东法官培训学院教授。 

【注释】

[1][德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第78页。 

[2]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第122页。 

[3]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第113页。 

[4]张明楷：“刑法学中的当然解释”，载《现代法学》2012年第4期。 

[5]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第35页。 

[6]王利明：《法学方法论》，中国政法大学出版社2011年版，第352-353页。 

[7]郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2011年版，第198页。 

[8]同注[3]，第77页。 

[9]同注[6]，第355页。 

[10]同注[2]，第120页。 

[11]劳东燕：“刑法解释中的形式论与实质论之争”，载《法学研究》2013年第3期。 

[12]同注[2]，第122页。 

[13]高民智：“关于案外人撤销之诉制度的理解与适用”，载《人民法院报》2012年12月11日。 

[14]欧阳竹筠、杨方泉：“刑法当然解释略论”，载《河北法学》2005年第5期。 

[15]同注[6]，第357页。 

[16]同注[4]，第5页。 

[17]吕曰东：《法律适用能力》，人民法院出版社2005年版，第60页。 

[18]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第51页。 

[19]同注[6]，第332页。 

[20]孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年版，第501页。

 

文章来源：《法律适用》2015年第2期