【摘要】通过上一篇对中国法学研究“50岁现象”的原因分析，针对这些原因以及波斯纳、瞿同祖等人从制度的角度分析他们成功的原因，不足的原因，从而提出了笔者对“50岁现象”向“波斯纳现象”转化的初步建议！

【关键字】50岁现象；波斯纳现象

【全文】

    一、问题的提出

 

    我在《中国法学学术研究的“50岁现象”分析》中论述了这样一个观点[1]，即中国现今的法学者们——如果以许章润先生的概念表达就是第五代法学家[2]——在整体上陷入“50岁现象”的事实已经不可避免；即使有个别突出或者特别有个性或积累的学者能够突围，那也仅仅是个别现象，并不能改变中国法学的整体局面；不仅如此，笔者还进一步将该观点推论到了下一代法学家（即第六代法学家），他们也无法在可以预期的时间内实现对“50岁现象”的突破。

 

    造就其之原因就在于：首先，最大的背景，也是最为重要的原因就是中国近代以来必须面对的双重任务——既要立足中国，还要深刻理解西方[3]——以及这一对双重任务关系错置了，也即在事实上出现我们的眼中只有西方，中国因素被忽略，即使被提起，也是一种口号式的，没有进入真正的实践的现象。其次，在1978年之时，中国法学学术研究的学术积累量几乎为零，到现在真正的积累也没有达致丰富的境地，还不要说学术规范秩序真正地形成，它加剧了前述因素；再次，这两者决定了中国的法学教育的状况，而教育的现状对前面两个因素同时也有塑造与固化的意义。最后，当他们从事法学学术研究刚刚渐入佳境时又遭遇权力——本来就“先天”不足，又“后天”被“中国式”权力俘虏，他们的命运可想而知[4]。

 

    必须注意，在该篇文章的分析中，笔者采用了“理想式”的分析模式，无论是对教育中的权力，还是学术市场的法学人都如是，也即中国法学者们即使在追求权力、在学术市场中的各种表现都想为中国学术发展做出一定贡献的前提下开始分析。如果我们将现实的其他因素（可以用吴思先生的“潜规则”表示）纳入，上述观点就会到达进一步加强的境地，而不是处于弱化趋势[5]。也就是说，在该文中，笔者分析了中国法学研究“50岁现象”形成的原因。如果这种说法成立的话——当然也是我们本文分析与论述的基础——我们需要继续努力的方向则是：

 

    如何走出“50岁现象”——从另外一个角度来说，就是如何从“50岁现象”迈向“波斯纳现象”（注：下面在使用这个术语时，“波斯纳现象”与走出“50岁现象”在意义上是等同的）？从分析的原因中发现解决问题的办法，的确是非常不错的方法，但是，它有时具有的视野狭隘性往往只能达致“头痛医头，脚痛医脚”的效果；我们需要将解决问题的视野放宽：首先看看西方人如何做的，有那些地方值得借鉴，其次，看看我们的前辈即1949年以前的中国法学者如何行为。

 

    读者必须注意，当“扩张”的视野带出问题时，笔者不是要与现在的学者进行学术水平、人格高低的比较，而仅仅是说将其作为我们行进的一个例子，对照之，仔细研读，以确定是否可以借鉴，如果可以，借鉴多少，以及借鉴时的负面作用等等。

 

    因此，本文首先就是分析“波斯纳现象”形成原因，具体因素有哪些？其次，分析在1949年前，中国的法学者的法学研究是否出现过这种现象——千万不要忘记，我们的法学研究从清末的沈家本就已开始——他们做得怎样，有那些值得我们吸收和借鉴的地方。最后，笔者提出了本文的看法：其一，从长远的视野看，中国法学研究的最终目的是形成中国最终要形成一个规范与成熟的法学学术市场[6]，因此在这里的建议就是带有长远意义的、制度意义的；其二，就是在目前法学研究的大格局不会突变的情景下，我们现在能够做一些力所能及的，因此在此的建议就是临时性的带有以个人力量改变一些可以改变的事实，而不是一些带有全局性的制度。

 

    二、“波斯纳现象”是如何形成的？

 

    要对“波斯纳现象”做较好的分析必须先做一些必要的界定与说明：

 

    首先，必须对所谓“波斯纳现象”做简单地描绘：是指“50岁现象”之反面现象，即在年龄上在50岁以上，且已经取得一定学术成就，为法学学术研究做出了一些贡献，却又能继续从事学术研究，能出版一系列的论文或专著的学者们的创作状况。“波斯纳现象”并不属于现在的中国，虽然未来的中国应该，也必然出现，因此对之做具体描绘特别是想以一定的数据表现出来在中国，或许有些不着边际的意味；但是在波斯纳所处的美国，却可以数据表达：即使 “……以产出稀少著称的科斯，其履历上也列出了6本著作，75篇论文”，而且创作上没有重复[7]；那么其他学者，在著作产出数量上，就可见一斑了，而波斯纳是其中最为杰出者，以此为代表，而成为我所谓的“波斯纳现象”——也就是说，不是要求每一个学者都必须达致波斯纳的成就才能进入“波斯纳现象”的圈子。其实，“波斯纳现象”与“50岁现象”的差别就在于一个条件，即在50岁以后一个法学者能否继续在学术上创作大量的学术论文或专著。

 

    其次，在论述之前必须做一些单间地交待。在分析中国法学学者们的“50岁现象”时，笔者从宏观背景着手，即整体中国法学者面临的近代中国转型的大变局入手，然后解说中国学者在当今学术市场上学术积累量（这是前进的起点），再从他们的接受的教育的视角阐释两者的相互强化作用，最后分析了他们进入“中国式”权力的场域时尴尬——前两者属于宏观“国情”与微观“国情”的界定，后者属于制度的深刻制约。我们的任务是改变现状，形成一个有序的法学学术市场，就必然从“国情”出发，并发现制度的制约，以期实现制度上的转变，形成新的法学秩序。而美国的法学学术市场已经相当成熟与稳定，制度运作相当顺畅，当然不是说其制度没有任何瑕疵，不需要任何可以改进的地方了，或者至少可以说没有中国这种法学学术研究的种种乱象。他们的任务主要是维持这种制度的有效运作，而不是“破坏”或者“废除”，即使有，也主要在修正与完善方面着力，那么我们在对之考察时，主要放在了制度有关的教育制度、权力的考察，而不是“国情”方面的论述，当然在论述的过程中必然也会涉及；因此，在这一部分，笔者的论述顺序就转变为：首先考察教育因素，其次考察权力因素，最终顺带提及“国情”问题！

 

    再次，笔者在这里不再从抽象地视角分析“波斯纳现象”，而是从具体的学者入手。从一个学者的人生教育、工作以及与权力的关系等角度分析出一系列良好制度对——这里主要论述教育制度、知识分子与权力的关系——进入前面界定的“波斯纳现象”的促进作用。因为，在《中国法学学术研究的“50岁现象”分析》中，主要以抽象的方式分析，仅仅在说明教育因素时使用的具体例子（比如说，以梁治平、苏力两人为例）分析，笔者在这里再以抽象的分析展现就显得累赘了；另外一个原因就是本文是前文的继续，更多地应该从具体例子角度，即通过个案观察分析出其中蕴含的制度意义。然而以具体的学者为例，在我看来，波斯纳最具有代表性，因为：

 

    波斯纳在中国法学界已经不属于陌生的面孔，这不仅仅要归结为波斯纳学术思想本身的魅力，可能也要归功与苏力老师主持的波斯纳文丛的出版以及为之摇旗呐喊，而且还成就了一本书评著作《波斯纳及其他》，虽然在此之前已经有了蒋兆康翻译的《法律的经济分析》[8]。波斯纳的出名不仅仅因为其学术思想，还因为其①学术著作的多产（近40部专著），而且②在60岁以后还高产，不仅仅可以称作“波斯纳现象”之一，而是还是非常杰出者之一。虽然，在我手里，并没有波斯纳传记、其所有的著作以及评论他的所有文章（或许也不可能，不是有这样的传言吗，即“他撰写的书比许多人毕生阅读过的书还多”，而且也没有必要，只要能达致目标就可以了，虽然能收集到所有的信息是一件美妙事），但是，如果依据《波斯纳及其他》以及相关的内容，我们可以构建出一个大致的和初步的原因。

 

    我想，在中国大陆地区，根据笔者收集的资料，对波斯纳的理解和把握没有人能够超过苏力教授，他可以说在这一方面属于权威；因此对波斯纳的具体并详细的评价时，引用《波斯纳及其他》的论述非常贴切：

 

    波斯纳并不仅仅是法律的经济分析，而是学术思想很广博的学者。他对法律与文学的贡献巨大，是这一学派的重要学者之一；他也是美国的经济学家之一，是首屈一指的反垄断问题专家；他对联邦司法制度的细致研究使他成为司法政治学的重要学者之一；他与激进女权主义的交锋以及他的《性与理性》使他成为一个自由主义传统的女权主义者（而不是激进女权主义者）；此外，他严格说来又属于法学中分析法学的一派。他所涉及的领域可以说超出了有史以来任何一位法学家。他不仅同诸多法理学流派、学者展开了交锋，就学科而言，他涉及了法哲学、法社会学、政治哲学和道德哲学、制度经济学、历史学、心理学、认识论、统计学、阐释学、社会生物学、修辞学、知识社会学、女权主义；就问题而言，他涉及了诸如初民社会和非正式社会控制、私隐、知识社会学、垄断与反垄断、新经济、证据、性、家庭、婚姻、同性恋、色情读物、艾滋病、老龄化、退休、文学批评理论、公共知识分子、职业化、专业化以及其他几乎是无穷无尽的题目。他展开讨论或提及的学者（就我在此随意想到的）有柏拉图、亚里斯多德、奥古斯丁、阿奎那、西塞罗、霍布斯、洛克、斯密、密尔顿、孟德斯鸠、休谟、柯克、布莱克斯东、边沁、密尔、马克思、韦伯、爱默森、尼采、霍姆斯、伯克、杜威、詹姆斯、皮尔士、伽达默尔、维特根斯坦、奥维尔、福柯、哈贝马斯、德沃金、哈特、布迪尔、德里达、弗洛伊德、马库赛、金西、奎因、戴维森、库恩、波普尔、哈耶克、科斯、贝克尔、罗尔斯、诺之克、森、奥克肖特、罗蒂；以及大量的作家和文学家荷马、莎士比亚、马洛、拉伯雷、密尔顿、陀斯妥耶夫斯基、艾略特、奥登、叶芝、雪莱、狄更斯、济慈、詹姆斯、斯蒂文斯等。坦白地说，我不知道还能选择另外那一位法学家的著作比波斯纳的更具有包容性了，更少以偏概全的了，同时还具有高质量。并且，还这么融贯如一，这么犀利，这么可读，这么有文采[9]。

 

    从上述，我们可以看出：第一，其对各种法学流派的把握；第二，对西方社会各种思想流派的深刻把握，第三，其对很多学者的主要思想的深刻把握；第四，对各种领域，包括新领域——相对于法学来说，属于比较“冷僻”领域——的探索与阐释。

 

    这样的成就足以引起我们的注意，不仅仅要注意其法律思想，还要注意其成功的背后原因，虽然也常常具有个别性，但是同时也具备了具有制度意义的普遍性。这就是我们以波斯纳为例的原因！现分析如下：

 

    家庭出身，主要指出生后的儿童时期，这段时间父母对孩子的影响最大，因此有人说父母是孩子的第一任老师。这不是以家庭出身论高低，而只是认为，家庭出身可以决定一个人至少1/3的命运，如果可以将一个普通人的一生重要时期分为出生后的儿童时期，求学时期以及工作时期（当然还有退休时期，不过这对于我们谈论的话题已经没有意义）三个时期的话；俗语不也有“法官的儿子是法官，贼的儿子永远是贼”，虽然不完全正确，如果除去其中的“法官”和“贼”两个对比太过鲜明的色彩外（让我们觉得不舒服），至少可以在很大程度上反映父母从事的职业对子女有很大影响的，或者至少会让子女抱有很大的好感，如果我们从更大的“家”（即从地理环境看）来看，一位地理学家就说了这么一段话，即“人类的不平等，是出生地的不平地”[10]，虽然现在的科技发展而导致交通的发达，正在改变这种现象，但是对于家庭来说，这种改变要艰难地多——我相信这对于我们理解家对于我们决定性作用的程度有所助益。

 

    根据《理解波斯纳和我们自己》[11]一文的叙述，波斯纳出身在一个中产阶级犹太家庭，父亲是律师，母亲是一位“非常左倾”（波斯纳语）的公立学校教师。这样的家庭背景对于分析波斯纳至少可以透露出这样的信息：其一，其母亲是一位公立学校的老师；这至少可以让波斯纳很小就能触摸很多书籍[12]（记住，不是阅读，这里仅仅指可以在日常生活中看到），甚至就是生活在书籍的海洋里，这对波斯纳对书籍感兴趣，我相信，很有帮助的作用；请想想，费孝通先生对城市孩子总是比乡下孩子认识快的解释吧，即原因在于，教授们的孩子到处接触书籍和字[13]。虽然，众所周知，波斯纳后来从事了法官和斯坦福大学法学院的教师两中职业，但是，我相信其不会在儿童时期就对法学书籍非常感兴趣，就认真阅读大量的学术专著，最有可能的倒是文学书籍，而且从波斯纳能够接触那么多文学作家以及其书，比如说，荷马、莎士比亚、马洛、拉伯雷、密尔顿、陀斯妥耶夫斯基、艾略特、奥登、叶芝、雪莱、狄更斯、济慈、詹姆斯、斯蒂文斯等（见前文），以及在后来写出了《法学与文学》一书，并成为这一运动的领军人物的经历看，我相信，其在儿童时候就对文学非常感兴趣；还有一个证据就是波斯纳在大学是攻读的是耶鲁大学英文系，并且是最优秀的学业毕业，如果对文学不感兴趣，他在读大学时会选择英文作为专业吗，虽然我们不能排除是其父母的“逼迫”。文学著作的阅读可以丰富我们的生活经验，补我们自己人生经验之不足，同时也将这种文学著作的文化内蕴传达给了读者，对一个人理解传统文化有着不可或缺的作用。第二，其父亲是一位律师；这虽然不会让其在小时候对法学专业就有很大的兴趣，甚至阅读大量的学术著作，但是可以让其在耳濡目染法律的常识（可不是中国人所说的“普法”），我相信对其以后愿意进入哈佛大学法学院攻读法学有很大的影响，虽然未必就是直接的。第三，波斯纳处在一个中产阶级的犹太家庭，至少为他提供了一个非常优越的条件，即即使其原因读什么书，读多少书，这个家庭都能够提供，而且很容易的提供，父母也很愿意提供。而一个人再有阅读的欲望，如果没有条件阅读，也只能是欲望而已，不可能将这种阅读欲望转化成知识；在下面的两个方面则是不属于满足了阅读条件：一是，没有书可读（指整个社会出版的书很少），比如说 梁治平先生在《边缘处思考》一文里提到的“书荒”现象[14]；一是，有书，没有钱买，这对于贫困的家庭而言，往往是一个巨大的障碍。

 

    教育因素。当然，家庭因素并不能决定一个人的整个命运，一个人的教育也很重要，在我看来，教育能够决定我们1/3的命运。虽然我们具体不能了解波斯纳在大学前的教育情况，但是其于1959年以最优异的成绩毕业于耶鲁大学英语系，1962年以全年级第一名毕业于哈佛大学法学院[15]。

 

    对这些内容的解读或许应该结合美国的高等教育的模式来评价，一般来说，美国大学本科教育也是四年，前2年都是通识教育，第三年开始确定专业，但是，专业课程不会超过所有课程的1/3[16]；那么我们就以通识教育为例说明。根据甘阳先生的叙述，美国的通识教育，从芝加哥大学的模式看（其他大学的模式虽然模式不同，但是其内容只是大同小异，都达致了一个共同的目的，即通识教育），在整个大学本科的教育过程看，前三年分别是人文科学、自然科学以及社会科学，最后一年是“整合课”，包括“西方文明史”和“哲学”，而且每一门课都不能是通论，只能是经典著作或重要文献，涉及西方社会主要的文学家、思想家等人及其著作，而且必须每周两课，每次80分钟，学生每两周交一次作业，每周讨论一次，对学生非常严格[17]；这样的大学本科教育肯定会让学生对一个民族的传统文化有一个相当深刻的理解，或者说至少会让学生获得最为基本的而且是丰富的自然科学、社会科学以及人文科学的常识。这种教育机制对一个有良好家庭熏陶的波斯纳来说，难道他会落后？同时，其本科专业就是英语，他会不比别人在传统文学、文献更精通和准确，不要忘了波斯纳以最优生的成绩毕业于耶鲁大学英语系。在我看来，由于这时波斯纳已经20岁，其人生中的文学、美学教育几乎已经完成了，以后不会有很大的改变，同时也认为其在以后学术著作中所涉及的文学作品以及作家的接触几乎在这一阶段就完成了[18]。

 

    在1959-1962年，波斯纳就读于哈佛大学法学院。在美国的法学院就读就相当于中国的硕士生教育。美国法学院的教学模式，根据苏力的叙述，一学期大约三门课，每一门课的老师为学生开出大约10本专著，且必须每10天完成一本书的阅读以及对该书的读书报告，因此，一个学生必须在一周内阅读近200页的文献或专著，并且在期末完成一篇15-35页的论文，相当于汉字8000-15000字[19]；根据波斯纳在法学院能够以取得该年级第一名的成绩毕业和担任哈佛大学法律评论的主编就可以推定其在这段期间付出的努力程度远远超过上述的要求，虽然在前面的论述中提及的他父亲律师职业的角色可能会产生一些助益。因此，我们可以断此能够，在这种环境下，波斯纳也必定在这段期间将其学术的基本功牢牢地固化在自己身上了。

 

    根据上面波斯纳的论述，我们可以发现美国的教育模式对学生能力的培养的确是令人咋舌的：第一，可以表现在对学生读书习惯的培养，不仅仅将学生学习兴起的“博”的方面，还有“专”的一面，这一点非常重要，远远超过对具体问题的关注和把握；第二，表现在对传统教育和经典著作教育的重视，从前面的论述中，只要是一个愿意学习的学生就能够对自希腊以来的西方文化传统有一个非常深刻的理解；第三，在我看来，最为重要的是让学生学到了非常丰富和重要的常识，这是让一个人变得自主、自治的重要基点（我一直觉得，我们中国的学生对常识的把握是在太肤浅了，也太少了，往往以自己的一厢情愿而思考）。正是由于这几点，对于铸就“波斯纳现象”的前提就基本完成了，如果这个学生在毕业以后还愿意从事的话。

 

    工作后的人生经历因素。每一个人的人生经历都不同，而对于一个人对世界、人生和社会的看法却有深刻地塑造作用。波斯纳在哈佛大学毕业以后，做了大法官冉布能的法律助手，继之是在耶鲁、芝加哥大学担任法学老师；并自1981年起担任法官，同时兼任老师，至今（2000年）[20]。对于波斯纳来说，阅读文学著作本身就增加了很多我们不能真正体验的人生经验[21]；在担任法官助手期间，主要工作都是写做，准备资料等，其曾经就为了工作的需要而自学经济学（根据苏力的叙述）；担任教师，根据前面关于教育因素的叙述，如果波斯纳不继续保持那种能力（包括阅读和写作能力），能在耶鲁和芝加哥大学担任（副）教授；其在任法官期间，同时兼任教授，并且其从来就是亲自捉笔撰写司法判决，他的阅读和写作至少要保持的，或许真因为这样，才会有流言，即“波斯纳每天晚上都睡觉[22]”。

 

    而美国法官通常深居简出，不需要像中国人一样，随时有诸般人际关系需要打理（中性意义上使用），他们的工作与社会人际关系（除了家庭人际关系）几乎处在“差序格局”之外；因此，法官的生涯不仅不会浪费时间，通常还有助于加深法律的实践性理解。另外，其教师身份可以真正有时间和空间梳理其学术思想和阅读学术文献，即使在取得一定学术成就之后与担任学院领导没有很大的关系，而且即使有也不会陷入诸多人际关系之经营。

 

    因此，要成为一个波斯纳式的学者，除了具备天分与市场因素外，还必须，在不同的时期，阅读各种书籍与学术文献，而其数量以及对之的把握，必须用“学富五车”来形容——以获得理性的力量（当然也包括常识）；丰富的人生经历（有时可以通过阅读文学作品补足）或许要用“饱经风霜”来形容，至少可以获取丰富的人生常识。而人的生命非常有限，在一定的时间内阅读的书籍（包括文献）和履及的人生经历有限，因此要取得波斯纳式的成就，家庭因素必然非常重要，虽然不是决定性的；如果在这个时间段家庭因素没有提供额外的“ 营养”，也不具有决定性作用，还有学校教育因素，但是这时其具有更大的决定性作用；如果在教育阶段都没有培养成学习和研究的能力，在工作以后真正能够再进入该行业的可能性就很小了。对于波斯纳来说，家庭因素肯定起了一定的作用，在教育因素中，根据美国的教育制度，不仅仅造就了波斯纳的成就的基础（只要他愿意），在我看来，也造就了“波斯纳现象”（即使没有波斯纳那么多产，也能逃脱50岁现象[23]），而大学以后的人生经历（担任教师和法官）只是波斯纳的学术思想的一种延伸，虽然不是一种必然之结果发生。

 

    最后，我想简单地考虑这样一个因素——就不是针对波斯纳个人而言了，而是针对整个西方法学界——即：法学是实践的事业，世俗的事业，具有地方性的特点[24]，美国法学家主要关心美国的法治及其运作的问题，即使提到中国等非西方国家也可能只是顺便而已，当成了论证西方法制的佐证，比如说韦伯之名著《儒教与道教》就不是为了研究中国，仅仅为了说明西方资本主义成功的原因。的确，他们可以不知道中国，也就是说，他们的学术研究只需要理解和懂得西方传统和现在的法治就足矣，因为他们生活在一个法治自发演进的社会里——可以节省诸多时间和精力，这样对传统和西方法治就可以“一以贯之”、“心无旁骛”。因此，他们不必学习汉语——这需要很多时间，因为一种语言就是一种文化，一种生活方式——而中国的学者却必须理解西方法治（包括西方文化），必须“言必称希腊”，因为中国的法治现代化不可避免是具有西方因素的中国法治现代化，或者说一定程度的西方化。

 

    综上所述，波斯纳在在美国的教育制度与知识分子在权力中的心态，又由于其处于的学术规范市场即从事学术研究的市场学术积累量，再加上一个——对波斯纳或许不重要但是对中国人很重要的——单项任务，即只需要理解美国造就了波斯纳成为“波斯纳现象”的一员，而其家庭出身的特俗境遇（包括家教、智商以及生活习惯等）造就了杰出的波斯纳，而成为“波斯纳现象”的领头人物。下面，笔者对之做一简单概括：

 

    在教育因素中，大学本科的通识教育虽然在表面上对一个学者的学术研究没有直接“看得见”的意义，但是从教育模式上以及内容看（见前面的叙述），至少可以达致对自然科学知识、社会科学知识以及传统文化知识有常识意义上的理解与把握——这是一种制度性的教育，针对了每一个学生，对他们的生活以及思维方式有强烈的塑造意义；这样的教学效果是学生学术之根“扎”在地下很深，特别是对那些愿意从事学术研究的学生来说犹如是，即使那些在大学前没有良好学习机会的学生来说，在这里已经弥补了。而在美国的法学专业教育是研究生教育，也即在就读时不仅仅完成了一个系统的、完整的通识教育，而且也完成了一们专业教育（比如说，波斯纳就完成了英语文学教育），既然通识教育的效果就如是好，我们就没有理由怀疑其进入法律学习前的专业教育以及法律教育会比通识教育的效果差，因为这是教育制度运作的结果。一个学生如果愿意从事法学学术研究，其从事研究知识的贮备在该阶段应该完成的基本完成了，我们当然不能要求一个学生一毕业就成为了大学者。

 

    而在美国学术市场也相当成熟，虽然也有一些缺点，比如说在论文的引证上采取一些互惠引证以提高自己的知名度[25]，但是在学术积累上做的非常的好，同时学术研究也非常规范，从而，对一个愿意从事学术研究的学生或法律人来说，可以找到汗牛充栋的文献与资料，从柏拉图到后现代主义，不仅仅是著作本身，还包括研究著作作者的本身的研究。这可以为他们愿意站在巨人的肩膀上看问题做好了前提性的条件。

 

    在工作因素中，其实就是一个学生已经过渡到了学者的行列，表明其已经从事法学学术研究，阅读相关法律等文献，有前面的基础以及时间的积累必然出现有所成就的学者；即使在经过一段时间后，一个人的工作从普通岗位换成了与权力紧密相关的官员（比如说法官）或者一所大学的领导植物，也没有中国人那种需要很多人际关系的经营[26]，反而成为另外一种经验与体会，并将之融入到了自己的学术著作中，形成一个更大的学术成就。

 

    因此，家庭出身的确具有个人性，不足以作为波斯纳成功的必然因素，但是对于我们的思考还是具有法学意义的，比如说，其对天才的培养来说或许就具有决定意义；而无论是教育因素，还是一个人的工作、在遭遇权力时以及其所面临的宏观“国情”都具有制度性的意义，对“波斯纳现象”的形成具有决定性意义。

 

    三、1949年前中国的情况考察：以吴经熊、瞿同祖为例

 

    我们的考察不能仅仅到此结束，因为中国传统法律的解体发生于1901—1911年的晚清新政时期[27]，我们观察一下1901-1949年时代的中国法学家的情况：根据许章润的观点，在1949年以前，中国的法学家可以划分为3代，第一代开风气之先，第二代则“……真正纯粹法学意义上的中国学术传统，滥觞于此”，第三代 “……已然启其端绪的中国法学传统，渐予深化和广大[28]”。换句话来说，即第一代、第二代法学家对法律的理解与把握还处于介绍与引介的阶段上，而第三代法学家则是开始具有创造性的一代，第四代却是属于共和国培养的第一代人才，因此，在这里笔者选择了第二代的佼佼者吴经熊为例，瞿同祖则是第三代的代表。以此为例，做一分析！

 

    对于第二代法学家之吴经熊，梁治平这样评价道，即“……自本世纪（20世纪）初大规模移植西方法律以来，中国几无真正意义上的法学家产生，如果有，则吴经熊氏便是其中最可注意者之一[29]”。虽然对当时中国几乎没有真正意义上的法学家的评价略显夸张，然对吴氏的评价却甚是恰当，因为根据田默迪制作的吴经熊著作表[30]，其著作目录洋洋洒洒占满26页纸，不仅仅有中文著作，还有英文著作（且不在少数），也不仅仅有法学著作，还包括了大量的其他著作；并且从时间上看，其在50岁以后创作的学术论文也很多（直到逝世的前五年即1981年都在从事写作，其著作目录占据了整个目录的一半）；如果根据我们前面的评价标准，吴氏至少可以算突破了“50岁现象”的法学家，如果还不能称为大师的话。因此，我们寻求一下他突破“50岁现象”的原因，即使是最简略的原因对于今天的我们也是有助益的：

 

    吴氏于1899年生，九岁时开始学习英语，对英语精通的程度几乎与精通汉语相当，成为第二母语，在1917年进入东吴法学院学习法律，1920年到美国学习，于1921年取得博士学位，同年到法国，然后到德国学习法律哲学、哲学以及国际公法等，直至1923年，然后至美国哈佛大学任研究员1年，1924年回国[31]。这些经历，至少可以让我们做出这样的判断，即其对西方法律的理解相当深刻。根据田默迪的考察，其接受了中国传统的教育，读二十四孝经故事，背诵论语、孟子等传统经典著作[32]，为理解中国传统文化奠定了深厚的基础。这样一个真正可以称为学贯中西的学者，怎么可能不取得法学学术的成就，并且突破“50岁现象”了，虽然其在后来的著作几乎都超越了法学，从而皈依耶教[33]。

 

    对于第三代法学家之瞿同祖，就仅仅凭其《中国法律与中国社会》一书就可享誉中国法学界，有人这样评价道，“近四十年来，有意识地从这两方面（即家族和阶级）研究中国古代法而卓有成效的，以我的浅学所见，本书是仅见的一例[34]”，何况从其著述目录看，达致19种，其中有名的除了《中国法律与中国社会外》，还有《中国封建社会》、《汉代社会结构》及《清代地方政府》等[35]，正当55岁即1965年时，回到中国，由于“文革”而停止了学术研究，在“文革”后从事的学术研究，成果著作有六种[36]。凭上述或许可以断言，瞿氏还是在一定程度上摆脱了前面定义的“50岁现象”，如果没有“文革”10年，这种效果会更明显，这样的话，前面的论述中的“或许”与“在一定程度上”两个词语就可以取消了。

 

    能取得这样的成就，在我看来，与下列因素分不开：根据林端的叙述，瞿氏生于1910年，从小受到了良好的国学训练和熏陶，在燕京大学就读时曾师从当时的钱穆、萧公权、吕复、张东荪、邓之诚、吴文藻、陶希圣等名人，同时在英文上打下了良好的基础，并在美国生活21年[37]。

 

    简而言之，无论是吴经熊还是瞿同祖，他们能取得那样的成就的原因至少有以下因素：其一，在童年时代，完成对中国传统文化的学习和理解，在其成年时只是深化，而不是从头再来。第二，精通地掌握了一门外语，在一个外国名著还没有大量被翻译成中文的时期，特别重要。第三，对西方法律理解的相对深刻。

 

    但是在1949年以前，本来已经建立并积累的学术规范和成果在1949年到1976年被中断了，在改革开放后，我们不仅仅需要重新开始，而且最重要的是将传统丢了，现在的我们几乎不读传统文化的经典著作。如果与今天的语境对照而言，会发现我们对传统文化的深刻把握是不够的，甚至可以说就是付之阙如。而在我看来，对传统文化的深刻把握才是学术创作源源不断的动力所在，而这些主要应该在大学之前，至少在大学阶段必须完成；而我们要在大学阶段和研究生阶段同时完成对西方因素和中国因素的深刻把握在这段时间内几乎是不可能的。

 

    其实，吴经熊在后来并没有以法律为业了，抛弃了法律职业，全心皈依基督；虽然笔者在前面使用了超越法律一词，然严格来说，已经不属于法律学人的法学研究了，对之无所谓走出“50岁现象”，迈向“波斯纳现象”的问题。而瞿同祖先生却是以法律为业的学者，完全是因为“文革”等历史原因而中止了学术事业，所以说只能在一定程度上摆脱了“50岁现象”，要真正完成这一任务就加上了一个限制性条件，即没有“文革”等政治运动的干扰。也就是说，即使我们展望1949年以前的中国法学人，他们也没有非常明显得进入“波斯纳”现象，但是与现在的中国人比较来看，他们更可能进入“波斯纳现象”，从而摆脱“50岁现象”，而现在的中国法学人却很可能，且极容易陷入“50岁现象”，其中的原委值得分析，对今天的我们或许有启示作用。

 

    现分析如下：

 

    第一，从中国社会转型（自1840年开始的）双重历史任务，即既理解中国有必须懂得西方上看，他们（无论是1949年前的中国学人，还是现在的学人）的任务是一致的，而且几乎可以肯定地说，也会一直延续下去，只不过在中国实现法治现代化后他们之间的冲突已经很好地协调了，就被内化了，其存在的问题也不会那样引人注目，因为那时才是真正的知识互惠，而不是征服[38]。但是他们的表现却不同，前者表现出对中国传统文化的精深理解与把握，比如说，瞿同祖就以写出了《中国法律与中国社会》的经典著作，其中的引证数目就可以反映出来，而现在的学者几乎不能超越，而且不是其一个，而是——根据梁治平的考察——杨鸿烈、陈顾远等优秀等学者形成的一个学者群体[39]；当然并不表明他们对西方法学的理解就不深刻。而后者表现出对西方法律、西方传统的深入理解与把握，但是对传统中国社会的理解却很少、甚至没有，有的话，很多人也是停留在表面意义上，而不是以实际行动去做。

 

    第二，为什么会出现这种差异，一个重要的原因就是背景的差异，对于1949年的法学者他们教育的历程在进入大学教育前，几乎在传统教育上面有很好的基础，比如说对《三字经》、《百家姓》以及《千字文》、《四书五经》等都有大致的阅读与理解——虽然有很多人对之已经不感兴趣，但是并未影响他们两种能力的形成，即阅读大量古文的能力与通过本国传统的经典阅读以对传统文化比较深入有理解和把握。而对于1978年后的学人们，特别是现在的新学人们，教育制度的安排使得他们更多地把握西方而不是中国，特别是法律学科领域，在我们的一般学习里几乎没有传统的身影；对于前面提到的两种能力几乎也失去了，特别是对古文字阅读的能力的丧失，让一般学者们失去了通过阅读传统经典把握传统文化的能力，而现在的我们理解中国主要是通过社会学、人类学等学科的知识解释传统中国——这两者不应该是冲突的，而应该是互补的，有些文化或许不能通过人类学等解释，只能通过“无言之知”形成。也就是说，即使在1949年的学人其在传统文化上的把握不深刻，其如果愿意花时间与经历去理解就可以的，而我们却必须首先完成古文字这一关，我们想要深刻理解传统文化的途径通过阅读传统经典的方式成本相当高，没有非凡的毅力和决心是不可能完成的，而且我们找到一个不可能真正替代的替代方法，即通过社会科学、人类学等学科知识理解传统中国；如果我们认为传统中国不可能为中国法治现代化提供很直接、很有用的资源，我们就不会关心，我们就把目光直接投向了西方法治——这是现成的，而且也还在发挥巨大的作用，而且外语（从小学就开始，以一门课的方式表现，在高考占150分）的障碍不如古文字（而古文字在整个汉语的中的比重甚少），人们理所当然或许也是一种教育机制下的无奈而非选择的对西方法治理解比较深入了。

 

    第三，从学术市场上看，法学学术研究的积累量或许差不多，在1949年前的几代法学家几乎是从零开始；在1978年开始后的中国，法学研究也重新开始，但是有一点境况比较好，有台湾学者们的努力，他们的著作在那时到达大陆。当然从另一点来说，当时这些法学者们的法学学术市场的秩序要比现在“显得”规范得多，他们的发表机制或许更受美国影响，因为这些都是从欧、美国带来的教育机制，当时的学者们都有年轻留学的经历，比当时1978年后一段时间要普遍得多（仅仅从那些著名的学者看）！

 

    第四，而从权力与知识分子的关系看，今天的知识分子与当时的知识分子可能没有什么不同，但是那时的大学体制与现在的大学体制有很大不同——在当时的中国之高等教育虽然延续了中国行政官僚的余风，但是其基本体制继承西方的教育体制，特别是美国的教育机制，因为在当时中国大学的教育体系包括三部分，即国立大学（比如说国立中山大学）、私立高校（比如说，燕京大学）、以及教会学校（比如说，东吴大学），他们在很大程度上采用了西式的学校管理机制，包括教师管理。换句话来说，即当时的知识分子在权力上表现得没有今天突出，一方面受到管理机制的制度约束，在另一方面，在今天权力与利益的结合太紧密了而且这种利益太大了，太具有诱惑力了[40]。

 

    从上面的论述可以看出，中国学者进入“50岁现象”的可能性非常大，在最近可预见的时间内（20年）能够走出这一困境的可能性却不大[41]，而在1949年以前的法学家走出“50岁现象”，迈向“波斯纳现象”的可能性相当明显。换句话来说，即他们之所以出现这种差异的原因就在于（从上面的论述范围看）：

 

    其一，双重任务还没有被严重扭曲，中国在法学家眼中还有很高的地位，从当时一所大学的宗旨就可以看出，即在东吴法学院，虽然是一所教会学校，但是“……要变为中国人管理、使用中文，开设中国法课课程……[42]”的法学院；而现在这种关系严重被扭曲以至于我们根本不懂中国自己。

 

    其二，对传统理解的差异，前者有能力通过阅读传统典籍理解深刻传统，后者已经没有这种能力，他们想去理解都很难。

 

    其三，知识分子与权力之间的关系，正是由于前两者就决定了1949年前的法学者们与今天法学者们的差异。

 

    我们就从这里，再结合“波斯纳现象”，给出自己的提议。

 

    四、由“50岁现象”迈向“波斯纳现象”：一个初步的思考

 

    在分析自己问题的原因和观察别人与前人的经验中解决问题或许是人类发展的重要途径，另一种就是通过偶然性获得；但是后者受制于前者，因为前者的实质在于交流，偶然性获得的经验与知识如果不能通过交流的方式传播，就无法发展成一个普遍的经验。本文在此提出的由“50岁现象”迈向“波斯纳现象”的初步思考就是通过问题意识，分析原因，观察别人而形成的！

 

    在中国，无论是法治的现代化，还是法学的现代化（即出现一种越是民族的，越是世界的中国法学）都必须具备中国因素和西方因素已无疑虑，也就是说必须是中国因素和西方因素博弈的产物。而要真正实现这两种因素的有效并且顺利的博弈都必须对西方因素和中国因素予以深刻理解，但是今天的我们对其中任何一个因素的理解都不够，而且对中国因素即传统经典的理解尤为堪忧。这一判断，对于现今的大学生、研究生而言，则更加贴切（他们可能就是中国下一代的法学家），至少在我看来如是。

 

    如果能够深刻理解和把握两因素以及它们的关系，或许我们的法学学术研究假以数十年就能出现“波斯纳现象”，从而真正摆脱“50岁现象”。到底应该如何做呢以至少为突破“50岁现象”制造一个背景性的铺垫？其实，从前面叙述中，已经隐隐约约透露了一些线索，现在将之理清，论述如下：

 

    第一，如何认识中国法治现代化中的中西方因素。其实，这是一个老生常谈的问题，从洋务运动的“中学为体，西学为用”，到现在，可能一直会持续到中国无需为此问题而争执时为止，而那时的中国的法治现代化、法治秩序已经形成并良好运作；不是这些问题没有争论了，而是内化成了我们自己的一部分了，即在我看来，还是得以中国为本位，即使法律亦如是，只不过西方的法律也不仅仅是“体与用”关系中的“用”，也即不再是原来的“中体西用”，而应该至少将其提升到于并列的地位，但是绝不能让“西风压倒东风”。简单地说，在中国传统法律基因中还有值得继承并发扬的部分，但是也有需要抛弃的地方，将之坚决仍在历史的垃圾堆中；对于西方的法律在很大程度上是对工商社会的经济的回应，在一定程度上具有普适性，我们必须吸收这些具有普世价值（其实不仅仅是价值，而是被经济生活的“粘性实力（约瑟夫·奈之术语）”性质吸引、迷倒）成为现代法治的组成部分，绝不能使之成为“用”的地位。

 

    然而，正因为这是一个老生常谈的问题，常常使得我们在谈论它时，就停留在了口号上，没有在实际行动中践行，我们没有在思想上与之达致深深的精神共鸣。这时，我才更深切地理解到苏力所说的“即使被说服，但未必接受[43]”的观点。因此，要真正的意识到如何处理两者之间的关系，并践行之就必须先“阅读秩序”（借用苏力一篇文章的题目），然后才能理解我们作为人类社会成员的组成部分需要哪些，以及作为中国这个地方需要一种什么样的秩序等等；正如苏力所说，“方法不是运用的，而是流露或体现出来的素养……是对具体问题不断思考中逐渐形成[44]”。

 

    第二，对中国传统的深刻理解和把握，这是一位学者创作之源源不断的源泉，对具有世俗性和地方性以及实践性的法治来说，其尤为重要；在我看来，自晚清大规模移植泰西法制以来，之所以磕磕碰碰，进三退二，除了时间的原因（即在当时和西方交往不够，也就可能对西方理解不深刻）外，或许对传统文化、传统中国法律体系的误解也是一个非常重要的原因。

 

    肯定有人怀疑其与法律的相关性，我们可以阅读一下苏力对此的评价，“……在传统社会，所谓的‘德治’就是当时的政治，就是当时的法治[45]”；其实，这种评价反映了一个事实，即在传统社会，政治、法律以及道德作为社会的控制手段没有明确的分离，这不是中国独有的，在世界各地都如是[46]。而中国的现代性法治最终是从中国本土发展而来，而不可能全面复制西方（这已经是一种常识了）。那么对我们传统文化的理解就成为必须了，而且不仅仅是优点，还有缺点——只有对对传统文化的深刻理解才能真正去除我们文化的内在缺点。

 

    任何一个民族与文明的文化、制度都不可能十全十美，都是既具备又具备缺点；在优点超过缺点时，社会就前进，反之则停滞不前。中国儒家文化/文明亦如是，在没有和西方交往时，我们没有意识到自己文明中具有的缺陷，我们就在自己的生活圈中自由悠闲地活着，生生不息，对资本主义，他志不在此[47]——其实，这一点我们作为后人是无法苛责的，就好像我们每一个人都可以要求自己的父母是北大、清华教授，那么自己就可以有更好的教育和更可能有机会出国留学了一样——那么在与泰西法制接触以后，相对照，我们文明中的缺陷就殊为明显；我们由此努力学习西方，但是我们是在通过否定自己，而且是全面否定自己去学习西方，在现代化的过程中，中国自身的因素越来越少，甚至消失，只在法律史的领域内再现了。而在我看来，对中国文明连优点和缺点都否定的结果，我们的优点的确抛弃了，而缺点却像幽灵一样时时刻刻都在我们身边出现。

 

    现在我们结合中国在近代以来的五代法学家们的情况予以说明：在1949年前，对于前三代法学家，虽然自“五四运动”以后在打倒孔家店，要高举民主与科学，但是在实际生活中、教育中所接受传统文化的教育是非常系统的。虽然在这时，他们对西方的理解在整体上却没有现代中国学人那么广泛和深刻，但是在学术成就上的确让人惊叹，比如说吴经熊与瞿同祖，如果我们将视野放开，也可以观察梁漱溟与费孝通——梁漱溟的《中国文化要义》[48]一书对中国传统文化的深刻洞识，费孝通的《乡土中国》[49]亦如是（当然，在书中也发现其对西方文化的深刻把握）。在1949年以后，传统文化被全面取代，他们对西方经典的深刻把握远远超过对中国儒家经典的理解——在1979年以前，是对马克思、恩格斯、列宁、斯大林等的西方思想的熟悉，在1979年以后，就对各种法律思想、法学家们的熟悉，现今的法学生对传统更是知之甚少，也令人惊叹。也因此，在现代化的过程中，即1840年以来，中华文明进入了一种愈加“西化”却日渐“疯癫”的状态之中：在学习西方上，首先科技（贯彻始终），继之制度，再次就是文化（现在我们通常不是过西方的节日吗，自己的节日很少有人记起，当然最近以来有改变的趋势——要设立传统节日假期），在否定自己方面，首先是科技，继之中国制度，再则就是中国文化（打倒孔家店），最后国民性都在否定之列，到“文革”一切都达致最顶峰；然“文革”虽然结束了，传统文化却还也没有回来，这让我常常想起，甘阳所说的“自宫式”的现代化[50]；必须注意的是，笔者在这里没有否定向西方学习的重要性和意义。

 

    因此，我们要真正突破“50岁现象”，出现“波斯纳现象”的第一件事就是深刻把握中国传统文化。如何理解和掌握传统文化，在我看来，而且也有“先例”（吴经熊、瞿同祖、包括波斯纳等），必须有这些：大学前教育，即大致18岁以前，学习中国传统文化的经典比如说三字经、百家姓甚至论语、孟子等，至少也也应该阅读传统文化中的文学经典，比如说《红楼梦》等四大名著，以及相关小说，比如说《官场现形记》、《二十年目睹之怪现状》、《镜花缘》等小说，丰富我们的人身经历，以获取大量的日常生活常识。在大学阶段，就必须如美国之通识教育一样，必须系统深刻地阅读至少是论语、孟子、朱熹、王阳明等经典儒家原著；同时得涉猎庄子、老子等诸子的思想。在研究生阶段这些活动几乎就可以停止了，只是随着时间的推移，我们对传统文化的理解会更加深刻，何况有了前面的努力，对文言文几乎就没有一种“隔”的感觉，只要我们愿意阅读相关古籍，我们就会很容易从事，而不像现在这样，要阅读古籍必须具有勇气和毅力。如果在大学前，对传统文化的学习还付之阙如，我们就必须在大学中将两者同时进行，否则，对传统文化的深刻理解不可能完成。

 

    另外，波斯纳不就是这样的吗？其对自柏拉图到后现代主义以来的文学家、思想家以及他们的作品的把握程度足以让我们叹为观止；在我看来，波斯纳之所以能够不断挑战自己，从事学术研究，传统文化素养精深肯定是非常重要的条件，对其人生的视野、观念的开拓奠定了一个非常重要的基础；有些素质的具备不是说在后来可以通过努力取得的，在一个人年轻时具有很大的可塑性，而在中老年要完成这种开拓太困难了，必须给定很多的附加条件，但是如果可以附加若干条件的话，还有什么不可以完成了。比如说，其在《正义/司法经济学》一书中对初民社会的分析就是以文学著作《荷马史诗》为材料分析[51]，体现了其对传统文化的深刻把握与高度的思考敏锐度；这些分析不可能等到想要时采取阅读，在以前没有任何涉猎，这些集中表现在了其专著《法律与文学》[52]一书中——即没有人为了写《法律与文学》，在以前没有任何阅读传统经典文学著作的情况下，大量阅读和集中阅读，如果有，我只是很佩服这人的勇气，即使成功，这种模式也不值得传播、扩散。

 

    而且，在我看来，这些几乎不可能在工作以后再大规模从事，从而完成对传统文化的理解！

 

    第三，对西方因素的深刻理解。对于法学专业来说，中国有本科阶段，甚至还有专科性质的教育，与美国有很大不同，他们是研究生教育；也就是说，我们接触法律专业很早，而且由于中国的教育方法，通常是统编教材式的教育，我们接触的几乎是狭义的法学，即主要是“概念法学”的法学思想。当然，这是非常重要的，而且是必须的；要对西方法学、法治有一个深刻的理解，必须首先将之把握全面而有深刻。但是，西方的这种法律是根植于西方文化之中，随着科技的发展而来的，就必须对西方相关文化有深刻的把握。在这里，我认为，深刻把握西方因素则要：通常，我们在大学前并不接触法律（特别是法律理论），因此，在大学一二年级则必须对“概念法学”有一个比较全面和深入的学习和理解，在大三、大四则必须扩大自己的视野，“超越法律”（波斯纳一书名），具备一个做学术人的基础；而在研究生阶段则必须大量阅读著名法学家主要原著（现在法学名著翻译很多，或许英语不再是必须）、一些法学文献以及一些重要流派的法学代表著，这样就可能具备了作为一个学术人的几本素质；最后的博士生学习，则是朝着一个精与深的方向前进，一个法学学术人就有可能真正诞生了。

 

    而这一点，对于波斯纳来说，就是可有可无的，因为法治具有地方性的特点；或许我们再将来的一天也不会这样强调了，会在同一水平上出现知识的互惠！

 

    第四，自然科学知识之常识的把握。对自然科学知识——比如说，地球的起源、人类的演化、一些物理、化学现象以及生物、生理学常识——的理解表面上与法学研究没有用，其实这些知识提供了我们一种科学常识，让我们的学术研究建立在一种真正的“科学”之上，而非迷信之上。另外，自然科学知识的原理与思想运用到社会学科早已不是一件新鲜事了，比如说霍布斯用科学方法研究政治，从而写出《利维坦》[53]；劳伦斯·却伯以爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准理论为指导撰写宪法论文[54]。在我看来，对自然科学知识的掌握不仅仅如上面所说，还有可能是产生大师的沃土——一个仅仅局限于自身专业的学者是很难产生大师的，只有对这些新的科学知识的理解和深刻把握，才可能真正开创新的学术领域，拓展人们的视野；当然这并非充分条件。而这种自然科学知识之常识的学习，最好的时间就是在大学阶段，不可能在工作之后又大规模地花时间学习，美国的通识教育就比较重视这一点。波斯纳能够写出《性与理性》、《反托拉斯法》，以及关于艾滋病的著作等或许就与其在大学阶段掌握了一定的自然科学知识之常识有关。

 

    综上所述，在我看来，他们不是截然分离的，特别是在大学教育阶段：在大学前阶段，自然科学知识与传统文化教育可以同时进行，但对于法律理论与思想的把握则几乎没有，如果有的话，通常是家庭环境的影响。在大学教育阶段，三者都得展开，而且必须进入一个纵深地理解与把握，特别是对传统文化的学习（因为在这一阶段结束时，他们通常已经22岁，在这方面的改变不会太大）；同时，对自然科学知识的学习也应该达致一种常识性的把握，在这之后，我们系统地学习也几乎不太可能；而对于法律专业倒可以相对减少。而在硕士研究生阶段则是对法律的全面而深入的系统学习，在博士研究生阶段则是向精、深方向发展；传统文化的系统学习几乎就停滞了，当然不是停止了。在这个过程中，他们修正着中国法治现代化的中国因素与西方因素两者的不同地位和比例！

 

    第五，但是不是最不重要的就是一个人的家庭因素，这不是走出“50岁现象”的必然条件，但是对于杰出者或者说天才而言则非常重要。霍尔姆斯就曾说，“大师不是靠教育创制，而是凭天赋自我造就……[55]”；这种天赋的赋予不仅仅在于父母的先天遗传，同时更在于家庭教育的熏陶，在这一年龄段接受别人无法形成的思想和思维方式或者说兴趣的培养。如，在本文的第二部分，笔者就以波斯纳父母的家庭经济状况、父母的职业以及思维理念做了简单考察，可以这样说，波斯纳之所以能够在美国法学界取得巨大的成就[56]至少与家庭教育因素有莫大的关系。不过我们必须牢记，虽然美国的学校教育机制不能创造天才式的波斯纳，但是可以制造“波斯纳现象”。

 

    而在我国，人们往往忽略这个因素，认为其与法学者的培养没有任何关系；我们是否可以在这一方面注意，只有在我们自己的思想里真真切切地认识到这一点，我们才会重视这一因素，不会被太浓太浓的功利主义、实用主义所完全迷惑！否则，我们会放过一个一个的天才，我们的家庭教育仅仅被高考等考试拖住了，连一点自己的想法、兴趣都没有，天才的出现，即使有也“消失”了！而且关于这一点，我们不能将希望寄托在孩子身上，让其“自然”发展，他们还不可能对这个世界负责，也不可能对这个世界负责；只有我们意识到这一点，通过引导，或许有可能！

 

    当然，也或许这一点离题太远！但是未必，有些实物看似不相关，但是可能间接相关！英美普通法先例的发展就是通过这种方式，好像有点不着边际，无路可循，其实是我们不经意。

 

    或许只有这样，我们才能真正突破“50岁现象”的困境，一旦时机成熟，天才人物降临，有良好的氛围，大师就在不经意间出现了。

 

    五、结语

 

    通过上面的分析，我们可以说，中国当今的法学家和下一代法学家几乎不可能跳出“50岁现象”的困境，即使能够成功，那也是“鱼跃龙门”——既少又难。同时，在分析中，笔者感受到法学学术之艰难，中国法学学术之艰难，有如下几端：其一，进入“50岁现象”的艰难；其二，摆脱“50岁现象”越加艰难；其三，法学学术在整体上摆脱“50岁现象”又越难，其中障碍更多。学术制度的形成不仅仅需要时间，还需要努力（整体的努力）。其四，要造就大师级别的法学家，在目前的中国来说，真可谓“难于上青天”。

 

    难怪李泽厚先生要感慨，即“当中国作为伟大的民族真正走进了世界，当世界各处感受到它的存在影响的时候……中国也将有它的世界性的思想巨人和文学巨人出现……这大概要到下个世纪了（指21世纪，笔者注）[57]”；我想这种评价对法学学术研究来说也同样中肯，不过如果我们今天说，在下个世纪（22世纪）才有法学家的世界性巨人，不知会有学人能够赞同，而且连我自己都有些不同意这个结论！

 

    同时，笔者也同样感受到，而且强烈的感受到，在前面论述的关于由“50岁现象”向“波斯纳现象”迈进的思考——虽然只是一个初步的思考——无不具有不可实施性，至少在当前的中国法学教育机制下如是。也就是说，这种分析与思考，与其说是针对中国法学界的学人，特别是那些已经是法学家的学人，还不如说就那些刚刚踏入大学校园、有可能从事法学学术的学生说的——他们在某种定程度上还可以“重头再来”——而且也是针对具体的学生的。

 

    或许，这一判断对那些欲以突破“50岁现象”的学者也有一点点意义。

 

【作者简介】

蒋志如，西南科技大学法学院副教授、法学博士，研究方向：刑事诉讼法、司法制度与宪政制度。

【注释】

[1]蒋志如：《中国法学学术研究的“50岁现象”分析》，载于《安徽大学法律评论》第18辑（2010年第1辑），安徽人民出版社2010年版，第142-158页。

[2]许章润：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年版，第25—28页。

[3]而西方不必这样，因为他们不理解我们仍然不影响他们的基本生活，而我们却相反；对此的详细分析，请参见蒋志如：《美国大学、法学院与中国大学法学院》，载《中山大学法律评论》2010卷第一辑，第388-403页。

[4]蒋志如：《中国法学学术研究的“50岁现象”分析》，载于《安徽大学法律评论》第18辑（2010年第1辑），安徽人民出版社2010年版，第142-158页。

[5]这已经不是本文关注的重点，因为笔者在该文主要关注如何走出“50岁现象”，而且当我们以理想状态分析中国法学者的整体面相时都能得出这一结论，在现实条件下则几乎是加剧这一现象已毋庸置疑，也无需再述！

[6]相关论述可以参阅蒋志如：《“也许正在发生”中“潜伏”着未来——读苏力之《也许正在发生——转型中国的法学》》，载于《湘江法律评论》第8卷，湘潭大学出版社2009年版，第199-211页。

[7]苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第70、79页。

[8]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社2003年版。

[9]苏力：《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版，第203-204页。

[10]单之蔷：《曾经江南是塞北》，中国国家地理2007年10期，第52-53页。

[11]苏力：《理解波斯纳和我们自己》，载《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版，第9页。

[12]其实，他父亲作为一名律师，也能够为波斯纳提供这个条件，即书籍和字的环境，甚至让其生活在书的海洋里。

[13]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第12-13页。

[14]梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第244页。

[15]苏力：《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版，第9页。

[16]参阅《美国大学本科与中国有什么不同》，http://hi.baidu.com/ltlangzi/blog/item/4b3e3ff5f2f39426bc310943.html，最后浏览时间2007年10月5日。

[17]甘阳：《大学人文教育的理念、目标与模式》，载甘阳、陈来、苏力主编：《中国大学的人文教育》，生活·讀書·新知三联书店2006年版，第26-29页。

[18]苏力曾经谈到这么一个问题，即文学作品的美学欣赏力大多在青少年时期的阅读中培养起来的，而且在成年以后的工作中、家庭里几乎没有多大的增长（苏力：《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版，第154页）；难道我们对文学作品的阅读不是这样吗，在我们工作之后，有多少时间阅读这些“闲书”。

[19]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第345-346页。

[20]苏力：《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版，第9页。

[21]参阅苏力：《法律与文学》，生活·讀書·新知三联书店2006年版，第18页。

[22]苏力：《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版，第10页。

[23]参阅苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第79页。

[24]参阅苏力：《送法下乡》，中国大学出版社2000年版，第11页；同时参阅《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第25-33、149、192-193页；另外可以再参阅谢鸿飞：《道路通向什么样的城市》，载苏力主编：《法律书评》，第四辑，北京大学出版社2006年版，第190页。

[25]苏力对此有所分析，请参阅苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第59页。

[26]对此笔者有详细论述，参阅蒋志如：《中国法学学术研究的“50岁现象”分析》，载于《安徽大学法律评论》第18辑（2010年第1辑），安徽人民出版社2010年版，第142-158页。

[27]任达：《新政革命与日本》，李仲贤译，江苏人民出版社2006年版，第179-181页。

[28]许章润：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年版，第6页。

[29]参阅田默迪：《东西方之间的法律哲学》，中国政法大学出版社2004年版，梁序，第Ⅲ页。

[30]同上，第208-233页。

[31]参阅同上，第3页，“吴经熊简介”，第Ⅰ-Ⅱ页，“梁序”第Ⅱ页。

[32]同上，第1-3页。

[33]许章润：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年版，第79页。

[34]梁治平：《法辩》，中国政法大学出版社2002年版，第27页。

[35]瞿同祖：《瞿同祖法学论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第477-478页。

[36]参阅林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年版，第130-146页。

[37]同上，第130-133页。

[38]苏力详细地论述关于中西文化的互惠与征服的问题，以及他们转化的条件；请参阅苏力：《知识的互惠与征服》，载《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第170—174页。

[39]关于他们的贡献与著作的详细内容请参阅，梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第197—204页。

[40]关于这一点，笔者会在其他地方予以详细阐释；暂不论，以之作为常识来支撑这里的论述。

[41]具体详细的论述请参阅蒋志如：《中国法学学术研究的“50岁现象”分析》，载于《安徽大学法律评论》第18辑（2010年第1辑），安徽人民出版社2010年版，第142-158页。

[42]转引康雅信：《培养中国的近代法律家：东吴法学院》，载贺卫方编：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第296页。

[43]苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，川上曰（代序），第1—3页。

[44]苏力：《批评与自恋》，法律出版社2004年，第147页。

[45]苏力：《法律与文学》，生活·讀書·新知三联书店2006年版，第239-243页。其在论述时，加了一个限制性的词，即“在这个意义上（即传统社会的道德话语作为了一种政治学、治理学等，笔者注）”；但是在我看来，没有这个限制性词也是成立的。

[46]参阅罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第37页。

[47]黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，生活·讀書·新知三联书店1997年版，第26页。

[48]梁漱溟：《中国文化要义》，载《梁漱溟全集》第三卷，山东人民出版社2005年版。

[49]费孝通：《乡土中国》，载《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版。

[50] 参阅甘阳：《如何避免“自宫式”的现代化》，http://xschina.org/show.php?id=3772，最后访问时间2007年4月17日。

[51]参阅波斯纳：《正义/司法经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第5章。

[52]参阅波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社2002年版。

[53]罗兰·斯特龙伯格：《西方现代思想史》，刘北成等译，中央编译出版社2005年版，第85页。

[54]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第268页。

[55]方流芳：《中国法学教育观察》，载贺卫方编：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第34页注释72.

[56] 　从引证数量看，波斯纳在美国最多达7000多次，居第二的是德沃金4000多次；具体请参阅苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第6页，注释9。

[57]李泽厚：《中国思想史论》，下册，安徽文艺出版社1999年版，第1173页。

 

文章来源：载《望江法学》总第六期，法律出版社2012年版，第191-212页。