【摘要】法治中国的本质，是经过理性选择和契约规定而形成的治理，是以规则为基础的理性规制。在这样的法治背景下，依然包含着基于德性的身份。法治需要理性规制意义上的契约，更需要建设基于德性认同意义上的“契约式身份”，而不能仅仅按照“从身份到契约”的既有路径以契约取代身份。“契约式身份”可以为法治提供区分、名分和本分，它们与通过契约建立的“绝对一真实身份”和“相对一虚假身份”有关，也与德性有关。

【关键字】法治；德性；契约；身份；契约式身份

【全文】

    引言

 

    自马基雅维利（Niccol8Machiavelli）和霍布斯（ThomasHobbes）之后，“古典政治哲学”向“现代社会理论”转型，其显著标志是“社会契约论”的出现。[1]尤其是自法国大革命以来，在代议制和民主协商的政治框架内，同时基于“为自我存续而斗争”[2]的模式所具有的正当性和现实性，法治具有了某种渐进式的“理性”偏好：世事变迁将亚里士多德（Aristotle）希腊城邦意义上的“政治人”，转变为盖尤斯（Gaius）罗马法意义上的“法律人”，而到了洛克（JohnLocke）那里，又转变为靠拥有私有财产而博取自由的“经济人”，[3]法治成为一种“技术”。这种技术性的理性偏好，与康德（ImmanuelKant）在启蒙运动中提及的“有勇气使用自己的理智”[4]一脉相承。

 

    在从政治人转变成经济人的过程中，契约在启蒙之后与这种理性相结合，并产生出某种被称为“普遍性”的东西：卢梭（Jean-JacquesRousseau）在政治-组织的含义上使用“普遍性”，对他来说，在一个特定的政体之内，特殊利益与一般利益之间的张力，将会以个别服从一般意志的办法解决；康德在本体论意义上使用“普遍性”，即一个具有道德普遍性的人的存在不再是偶然的，因为他拥有了理性的必要性；黑格尔（GeorgWilhelmFriedrichHegel）在认识论的意义上使用“普遍性”，即客观精神可以被理解成在政治-组织意义上对普遍性的一种表达。[5]

 

    在契约被广泛运用的16世纪，西方世界在世俗理性的语境中发生了三个具有重大影响的变化：科学人文主义思想的产生和发展，宗教改革运动，以及开始重视国家主权。这些变化使得人们开始具有了某些冲动，即国家不是神创造的，相反，国家应该按照人的理想、人的知识来设计、创造，问题的关键在于找到最可接受的理论资源。而大约自13世纪开始复苏的罗马法及其原则（当然包括契约）在欧洲大陆已经获得普遍认同，于是罗马法尤其是其契约原则便成为人所共知的理论资源。它们渗透到普通人心中，成为理所当然和不证自明的常规，并进而自然而然地获得了合法性和正当性。但把普通的罗马法契约想象为一种国家理论，还需要一种“异中求同”的欲望和能力，而16、17世纪欧洲社会中的主导话语，恰恰就具有这样一种“异中求同”的欲望。与此时的科学迷恋类似，它试图发现任何特定对象之间的彼此相似程度，并借此建立一种事物的秩序。因此，契约原则的普遍认同和“对类似的迷恋”，成为了社会契约理论得以建立的一个条件。此外，契约本身的特质，也决定了它所代表的精神与其预计获得的收益是社会契约理论的现实基础：契约是立约人在立约时进行一种理性判断后的选择。[6]由此，法治的理性与契约有关，而契约之治似乎即为理性规制。

 

    但是，除了法治的“理性”，我们就不需要其它什么了么？以及，法治意义上的“契约”，从此就与“身份”分道扬镳了吗？除了外在的“规制”，我们就不需要内在的“认同”了么？事实上，仅就“从身份到契约”这一已成定论的判断而言，学者已有多角度的不同看法。[7]

 

    基于此，本文试图作如下思考：第一，除了法治的“理性”，我们的“法治中国”还需要去解决一个“法治的正当性”问题，即法治本身应该具有一种什么样的品质，才能够维持这种治理模式的自身存在，才能够说明其正当的存在。或者说，兼顾上文提到的法治的“技术”，如果不把法治仅仅视为一种技术上的权宜之计，使“它不能满足于一时的权宜之计和安排，而必须将自己扩展到具体体现基本的、全面的、选择的立法上来，而这样的立法反过来必须被一种艺术加以指导”，[8]那么这种“艺术”意义上的法治，还需要具备一种什么样的品质，以及需要采取一种什么样的策略？基于法治本身应有的品质、资质，以及基于这些品质、资质所具备的能力，本文称之为“法治的德性”。第二，除了理性的契约，我们的“法治中国”还需要基于法治的德性的身份。当下的社会主义中国，也是逐步走向理想预设的“法治中国”，法治的本质是经过理性选择和契约规定而形成的规则认同基础上的治理模式。在这样的“理性”法治语境中，其实蕴含着基于德性的多元化身份。这种身份，本文称之为“契约式身份”。第三，除了外在的规制，“法治中国”还需要某种内在的认同。此种认同，是德性通过“契约式身份”为法治提供的区分、名分和本分，本文称之为“德性认同”。

 

    本文将以麦金泰尔（AlasdairChalmersMaclntyre）的“象棋故事”，1978年安徽省凤阳县小岗村的“分田到户”和1992年的“国企改革”为分析资料，论证“法治中国”需要建设并维护某种“契约式身份”，而不能仅仅按照“从身份到契约”的既有路径以“契约”取代“身份”。契约式身份可以为法治提供区分、名分和本分，它们与通过契约建立的“绝对一真实身份”和“相对一虚假身份”有关，也与德性有关。

 

    此外，本文试图将论证置于某种可被称为“共和自由主义”（Repulic-Liberism）的语境之中，亦即它既匹配于那些意在追求私人满足最大化的个体，也与那些旨在增进共同福祉的个体并行不悖。换言之，此种预设的语境，一方面通过共和主义既有的对公众事务的公民性参与的热情，提供某种利他性和信息的公开性；另一方面通过自由主义既有的对私人事务的关心，提供关于捍卫权利的正当性和必要性。[9]

 

    一、德性与身份

 

    关于德性，我们需要从思想史的回溯开始梳理。在中西方不同的语境中，德性有着复杂、多元的含义，其渊源至少可以分别追溯到西周时期和荷马时代。

 

    中国传统时期的德性观念，始于从殷商到西周的朝代更替中的合法性标准的转换，即从殷商所标榜的“率民事天”的“天生德性匹配”观念，转向西周“以德配天”的“后天德性养成”观念。到了孔子时期，德性观念以某种由内而外，推己及人的方式得以阐发，围绕着“仁”这一本体意义上的核心词，“仁、义、礼、智、信”，“刚毅木讷”，“爱人”等德性要素，最终在“洒扫应对”和“经世致用”的双重层面规训着立法者。儒家的德性要在立法的层面有所施展，其前提是政治的儒学化和儒学的政治化同时存在，其最为理想的结果是通过德性的个体化训练、实践，以推己及人的方式实现德性的普遍化。孔子之后的儒家知识分子继续积累，使得儒家的德性试图在“内”与“外”这两个维度中都成为终局性的权威机制。如果说孔子以“仁”为核心概念，引发了理智与人格间的潜在统一性思考，所做的是平衡内与外的功夫，那么此后，孟子基于“四心”而整合“仁”与“义”，采用从尽心到知性再到知天，所做的是由外而内的功夫，而荀子基于礼法融合，从反思“道”到圣人使“礼”制度化，使具有道德启示意义的社交方式风俗化，所做的是由内而外的功夫，及至宋明儒学从“格物致知”推演到“制礼作乐”，所做的则是统一内与外的功夫。[10]

 

    根据这种内与外的关系，在中国传统意义上，德性的治理策略包含着以下两层意思：第一，德性的治理是反思性的治理，首先需要在内省的层面努力，通过固本而不断自我完善（这包括了治理者和治理行为），其完美状态是“内圣”；第二，德性的治理同时是实践性的治理，它体现了道德水准、智识水准和感召力，可以担当优秀治理者的角色并实现优良政治，其完美状态是“外王”。

 

    在西方，从荷马英雄时代开始，基于人的社会角色，德性“arete”的本意是表示“功能”，可引申为“优秀”（excellence），经由拉丁词汇美德“virtus”，与具有力量和气魄内涵的“人”—在特殊性别意义上的人，男人—结合起来。[11]在亚里士多德的城邦时代，德性的含义在《尼各马可伦理学》中被表述为“既使得一个人好，又使得他出色地完成他的活动的品质”，[12]在《欧德穆伦理学》（TheEudemianEthics）中则被表述为“德性是有目的选择，是根据良善的生活计划而活动的惯习”。[13]其后继者阿奎那（ThomasAquinas）所代表的中世纪德性论，除了在两个方面—恶对个体德性的影响，以及对德性的历史性理解—增加了德性的含义之外，多少修正了亚里士多德的目的论的德性论。这使得中世纪的德性论的核心特征与追寻和游历的故事有关，并将人在本质上看成是一个过程，他所追寻的目的，是那种只要能达到就能补偿他一生的全部过错的东西。[14]可以看出，审视德性含义的出发视角，经历的是一个从武士→绅士→教士的过程。这也与当代德性理论集大成者麦金泰尔的说法相似，即如果德性是一种“品质”，那么荷马的德性是一种使个人负担起他或她的社会角色的品质，亚里士多德（包括《新约》和阿奎那）的德性是一种使个人能够接近实现人的特有目的的品质，富兰克林以及各种功利主义的德性是一种在获得尘世和天堂的成功方面功用性的品质。[15]

 

    基于以上德性概念的传统，麦金泰尔用“利益”、“实践”和“品质”来重新定义德性。他举如下例子加以说明：假设你对一个对下象棋不怎么感兴趣的孩子许诺说，如果他一星期跟你玩一次象棋，那么他就能得到价值50美分的糖果，并且只要他坚持下，就会一直得到糖果。还有，如果他能赢你一次，那么他将另外得到50美分糖果的奖励。小孩可能开始只是为了糖果而战，直到有一天他开始关注下棋本身的利益，即通过象棋比赛而在技艺、战略、竞争方面表现卓越能力的利益时，糖果就不再是“利益”，下象棋本身成为“利益”。[16]麦金泰尔要说明的是“利益”的不同，以及“利益”与“实践”的关系：获取糖果的利益被称为“偶然性利益”（那些依系于这类下棋或其它靠社会环境的机遇的外在性的偶然性的利益，总有一些可选择的方式来获得这些利益，而且这些利益的获得绝不是因为仅仅从事某种实践），而下棋本身获得的利益则被称为“内在利益”（内在于下棋的实践的利益，除了这种特定的实践方式，这种利益是其它任何途径都不可获得的）。[17]基于此，德性就成为一种以“实践”为基础，以“利益”获取为目的的“品质”。[18]

 

    至此，通过以上有关德性概念的简要的思想梳理，可以发现，中西方德性观念存在一些共通之处，而这使得德性概念相对完整起来：德性是某一社会角色的某种品质，无论此社会角色是君子还是战士、绅士抑或教士；德性具有基于这种角色的一些功能，无论是内省性的还是实践性的；德性的实现，只能是在实践意义上追求其社会角色应有的利益，且这种利益只能通过这种实践本身获取。一言以蔽之，德性是一种“身份”，拥有这种身份的人，是其应所是，为其应所为。

 

    二、从身份到契约？

 

    按照梅因的本意，身份既不是个人的权利与义务的叠加，也不是道德、伦理或法律上的地位，而是那些与拟制的法律有关系的人的条件。基于这些条件，在法治语境中，如果能够在知识与信仰等相关联的要素之间，以“法治”描述、指导并规制各种主体正确地选择其社会角色，在真实实践和固守品质的基础上追求利益，“身份”就是一种“能力”，[19]一种受到各种因素限制的能力。但现实是，这种“人的条件”和“人的能力”，在“从身份到契约”的运动中被异化和削弱。

 

    “从身份到契约”这一命题通常被视为是有关法律制度进步的最有概括性的表达，它使得个体的权利义务关系和整个存在形态从对家族的依附中解放出来，凭借自己的理性，并通过契约与其他人建立新的可以自治的权利义务关系。契约与身份的最大不同，就在于个人能够自治地控制自己的选择，这其实是启蒙以来对勇敢地利用自己的理性的锦上添花。但是，契约是手段，而身份则是一种存在状态，或者说是人们彼此间发生关系的一种关联状态，它具有某种本体意味。如果通过契约建立了一种平等且可以自由支配权利义务关系的关系，如果它是稳定的（至少在一定时间内是稳定的），那么通过契约建立的也是一种“身份”，相对于此前基于出身、阶级或官爵建立的身份，它是平等而自主且不那么永恒的建立的身份。因此，梅因所说的“身份”，也可以被完整地称之为不平等、不自治、一元性且无法改变的契约，或者是“身份的契约”.而梅因视之为进步标志的“契约”，则可以称其为平等、自治、多元性且可以改变的身份，或者是“契约的身份”.重提并强调“身份”，对于立法者的德性能力来说，需要做出多重的考虑。

 

    以下从理论渊源和现实状态两个方面，说明在理论渊源上“身份”并不是那么容易被摆脱，在现实状态下“契约”也并不是那么容易奏效。

 

    从理论渊源来说，梅因属于历史法学派。历史法学看重社会变迁中制度形成的经验性和渐进性，对于自然法所标榜的以理性塑造规则的作法不以为然。梅因从罗马法中的家父权（PatriaPotes-tas）[20]概念入手，说明人从只知道归属于其家族的存在中逐渐挣脱出来，一步一步走向个体化存在。因此，从父权向个人所有权的转化，也可以表达“从身份到契约”这个说法的意思。但是，从父权制到个人所有制的转化，是个人权利义务状态的转化，是一个过程，以及更为重要的是，人的身份也基于权利义务的变化随之发生变化，亦即是权利义务的逐渐变化改变了并导致人的身份的变化和重建。就此而言，身份的形成不是一蹴而就，它是历史演化的结果。“从身份到契约”这一命题要表达的是，在民主自由的条件下，个人有权自由平等地通过“契约”选择、建构，或改变“身份”。而这恰与身份是历史渐进演化之产物这一历史法学派的基本主张矛盾，因为按照身份的历史演化特性，历史中的人基本上无法选择其社会身份。因此，从其历史法学派阵营来说，“从身份到契约”在理论渊源上面临的可能是一个自我矛盾的困扰。

 

    从现实状况来说，启蒙之前的立法者坚持维护“身份”，而其维护的不过是“身份的契约”，比如西欧的封建制度就是用“契约”建立、维持各种依附的“身份”，而封建制度也如梅因所洞见的，是“日耳曼蛮族习惯与罗马法的一种混合物”，[21]其中早已注入了罗马法上契约的成分。启蒙之后的立法者坚持维护“契约”，却不再关注由契约所建立的“身份”，甚至淡化、忽视“身份”。但是，这种对身份的淡化、忽视，并不能为契约的完美运行提供保障。正如梁治平所指出的，有没有契约并不重要，重要的在于契约能够将其它因素—亲戚、朋友、同学等—纳入其中并安排妥当；在社会稳定或相对稳定时期，更多的是身份在维持秩序，比如“同志”的身份就长久而稳妥地控制着计划经济时代的中国的整体秩序，而“同志”身份是一种超建制化的身份关系，在某个时期，它远比契约关系更有利于交易安全、权利保护和义务履行，远比通过契约设定的甲方乙方更靠谱。[22]因此，以契约替代身份进行治理，是将契约的功用高估了。

 

    以契约代替身份，会在很大程度上消解政治参与者彼此关系的非民主化，会在一定程度上消解只知忠、孝式的利益私相授受，但身份的改变不会像财产或资产的改变那样可以通过契约一蹴而就。事实上，契约无法替代身份，而只能是通过一次次的契约维持多变、多元的身份。基于人的偏好基本稳定和风险基本中性的现实状况，任何契约，如果通过累加，最终仍会显示签订契约之人的“身份”。因为，“身份”如果是一种德性意义上的社会角色，那么在启蒙之前的社会角色是由“他人”（包括个体、组织、家族、国家等）分配（包括强制性分配）给“自己”的，而在启蒙之后的民主自由主导下的现代社会中，社会角色是“自己”分配（可以通过与“他人”订立契约的方式分配，也可以强制性地分配，比如犯罪）给“自己”的。由此，如果“从身份到契约”说的是一个过程，那么这个过程也只是走了一半，只有从“契约”到“制度”，才能维持“契约”的稳定性和可预测性。而且，“制度”在其设置上必须做出对“身份”的足够考量。也因此，如果在“制度”预设上根本没有考虑“身份”，或是在“制度”还没有建立，还没有完善的时侯，就先行取消、改变“身份”，试图以“契约”管理社会，都会造成因为“身份”错乱而导致的秩序混乱，其结果必定是罔顾“身份”的德性，罔顾既有的社会角色，以“契约”的方式变换身份，从中获得本不是这个社会角色应该获得的利益。

 

    三、“契约式身份”：案例与影响

 

    “身份”其实无法消失，在理性的法治背景下，它转型为“契约式身份”。在阐明“契约式身份”之前，我们要对与之密切相关的法治要素的组合类型进行分类。这些不同的组合形式和次序关联构成了契约式身份的制度基础。我们可以将法治涉及的要素分为三种，亦即人的“身份”、物的“产权”和联结“人与物”的制度。这三种要素的关系，大致有以下四种次序的关联组合：

 

    形式Ⅰ建立一种制度，以确定人的身份为第一步，然后基于人的身份的确定，界定物的产权。比如在1931年的《中华苏维埃共和国土地法》中规定的“贫农分好田，富农分坏田，地主不分田”。

 

    形式Ⅱ建立一种制度，以界定物的产权为第一步，然后基于物的产权界定确定人的身份。比如在1992启动的“国企改革”与“国企改制”中，先界定产权归属，然后区分出所有者和下岗者。

 

    形式Ⅲ以非制度性的行为界定物的产权，然后基于产权归属确定人的身份，最后用建立制度的方式规制上述行为。比如1978年安徽凤阳县小岗村以“大包干”方式界定土地责任归属，然后在土地承包责任书上签字的21位农民的“身份”就不再与其他人一样，他们成为先行实验者。

 

    形式Ⅳ以非制度性的行为确定人的身份，然后基于身份界定产权归属，最后用建立制度的方式规制上述行为。比如日本具有黑社会特色的“山口组”，加入其中的人具有特殊的身份，基于这种身份参与物质利益划分，而日本当局以“登记”和“指定暴力团”[23]的制度规制其活动。

 

    上述四种形式，形式I发生在革命的非常态时期，形式IV是基于日本独特的历史传统和1945年二战后的独特社会现实，因此我们对这两种形式无需过多关注。形式II和形式III则有必要进行认真的比较分析。下文以1992年开始的标志着中国市场经济实质化展开的“国企改革”与“国企改制”以及1978年小岗村“分田到户”为例展开讨论。

 

    1992年中共十四大之后，启动了以国有企业改革为代表的经济体制改革。其步骤大致如下：1993年在中共十四届三中全会上提出要着力于制度创新，建立现代公司制度；1994-1995年期间提出“抓大放小”；1999年发展为“有进有退”、“有所为有所不为”。在形成的“既没有必要也没有可能”搞好搞活每一个国有企业的认识基础上，对部分国有企业采取了破产、兼并、收购、重组的措施，对部分国有企业职工采取了下岗分流的措施。[24]因为国有企业占据了国家经济总量的优势地位，并且在2004年由“国企改革”具体发展为“国企改制”，在这个意义上说，它可以被视为一次接近于整体性的资源再分配。通过订立各种[采用出售、外资和私营企业购并、管理层持股（MBO）和收购等形式[25]]契约，产生企业的所有者；新的企业所有者与他想要雇佣的，同时也欲受雇的人签订契约，完成企业的重组。这些做法，从“身份”和“契约”的关系上说，是通过“契约”改变和建立某些人的“身份”，其中最为显著而重要的身份变化出现在这两种人身上：某些人由企业的“形式上的所有者”（全民所有制意义上的所有者）变成企业的“实际所有者”，而某些人则由企业的“形式上的所有者”变成了实际的“无关者”，或是“无产者”。

 

 

【作者简介】

亓同惠，单位为西南政法大学行政法学院。

【注释】

[1]参见[德]霍耐特：《为承认而斗争》，胡继华译，上海人民出版社2005年版，第14页。

[2]同注[1]第11—16页。

[3]See J. G. A. Pocock， “The Ideal of Citizenship since Classical Times”， in Gershon Shafir， ed.，The?Citizenship Debates， Minneapolis: The University of Minnesota Press， 1998， pp. 31—41.

[4]Immanuel Kant， “An Answer to the Question: What Is Englightenment”， in James Schmidt， Eighteen-Century Answers and Twentieth-Century Guestions， Berkeley and Los Angeles: University of California， 1996， P.58.

[5]参见平谢：《具有普遍性的地区》，酒井直树、花轮由纪子主编：《印迹：西方的幽灵与翻译的政治》，江苏教育出版社2002年版，第57页。

[6]参见苏力：《从契约理论到社会契约理论—— 一种国家学说的知识考古学》，《中国社会科学》1996年第3期，第83—101页。

[7]有代表性的看法主要包括：何兆武认为，梅因（Henry James Sumner Manie）为了对抗自然法学派而过分信赖自己的论断，“乃至根本无视当时人类学（如MacLennan，恩格斯在《家庭私有制和国家的起源》中曾多次提到此人）的研究成果（如古代曾存在过群婚制），因为其中得不出他那父家长权的概念。事实上，极有的可能倒是：原始的两性关系、家庭和财产（所有制）并没有一定之规。果真如此，则梅茵的基本公式就会根本动摇。那样一来，所剩下来的就只不过是这样一个推论，即今人比古人更为个人主义。但即使今天的文明比古代更为个人主义，但是仅凭这一点，却远不足以确立‘以身份到契约’这个公式。”参见何兆武：《重评的公式：“从身份到契约”》，《史学理论研究》1992年第1期，第122页。傅静坤认为，随着古典契约法向现代契约法转型，契约成为一种社会过程，当事人在这个过程中有着相对固定的关系和地位，因此，与其说是“从身份到契约”的运动，不如说是从绝对契约关系向相对契约关系的“关系契约论”的运动，参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第62—63页。俞江认为，契约的传统价值是信用，而不是自由或平等，中国契约发展的趋势并非“从身份到契约”，而是从“身份契约到自由契约”，参见俞江：《是“身份到契约”还是“身份契约”》，《读书》2002年第5期，第52—62页。张永和认为，“从身份到契约”的概念似乎并不明确，身份在任何现代国家并不会消失，国家通过法律确定人的身份，这种身份建立在个人意志自由的契约之上，从而形成“后身份时代”，参见张永和：《血缘身份与契约身份——梅因“从身份到契约”的现代思考》，《思想战线》2005年第1期，第113—118页。蒋先福认为，梅因的“从身份到契约”公式具有固化于19世纪个人主义思潮的特征，缺乏持久的前瞻性，参见蒋先福：《近代法治国的历史再现——梅因“从身份到契约”论断新论》，《法制与社会发展》2002年第2期，第1—7页。钭晓东认为，为了对弱势群体的利益进行倾斜性保护，从“契约到身份”的回归是法律矫正机制的应有反应，参见钭晓东：《实现利益的平衡与反哺，实现契约到身份的回归》，《法学》2006年第2期，第97—105页。丁晓东认为，通过考察儒家的身份等级和道德话语，可以发现纯粹的自由平等契约依赖于一个全能型的公共权力或信息完全的社会，而这实际上并不可能，在现代社会中，身份并没有消失，而是变得复杂，有效的契约模式无法脱离身份，以身份传递信息是治理成本不足时的合理选择，参见丁晓东：《身份、道德与自由契约一儒家学说的制度性解读》，《法学家》2014年第3期，第1—13页。

[8][美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》（第三版），李洪润等译，法律出版社2009年版，第695页。

[9]See Richard Dagger， Civil Virtues: Rights， Citizenships， and Republican Liberalism， Oxford University Press， 1997， pp. 113-114.

[10]参见成中英：《“德”“法”互补—— 一个儒家—康德式的反思（上）》，《齐鲁学刊》2009年第3期，第5—15页。

[11]Supra note[9]，p. 13.

[12][古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，第45页。

[13]Aristotle， The Eudemian Ethics， translated by Anthony Kenny， Oxford University Press， 2011， p. xviii.

[14]参见[美]A·麦金泰尔：《德性之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版，第220页。

[15]参见注[14]，第236页。

[16]参见注[14]，第238页。

[17]参见注[14]，第238页。

[18]“（德性）是一种实践，既要获得其利益，也涉及卓越的标准和服从规则，进入一种实践就要接受这些标准的权威性，自己行为活动的不当处，依这些标准来裁决……德性是种获得性人类品质，这种德性的拥有和实践，使我们能够获得实践的内在利益，缺乏这种德性，就无从获得这些利益”。同注[10]，第240—241页。

[19]关于这种能力，汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）和齐泽克（Slavoj Zizek）有不同论述。阿伦特认为，能力是超越了具有思想瘫痪效应的“我要”，而在公共空间之内具有可见性的“我能”，其重心在于“行动”。阿伦特指出，孤寂的自我在思考时会产生一种“怪相”，它使得自我命令和拒绝服从，我要和我不要同时发生着。自由意念表现为“我要”，这种意念只有突破其界限到达必然时，才表现为“我能”。参见Hannah Arendt， Between Past and Future: Six Exercise in Political Thought， New York: The VikingPress， 1961， pp.158—159.齐泽克指出，能力是包含着以言指事、以言行事和以言成事在内的三重以言施为，其重心在于“商谈”，参见Slavoj . Zizek， Enjoy You Symptom: Jacques Lacan in Hollyyuood and Out， New York: Routledge， 1992， p. 96.

[20]参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第78页。

[21]同注[20]第205页。

[22]参见梁治平：《从身份到契约：社会关系的革命一读梅因〈古代法〉随想》，《读书》1986年第6期，第22—31页。

[23]参见王俊彦：《日本为何黑社会合法存在而社会相对稳定》，《中日关系史研究》2013年第2期，第69—78页；姚天冲、张军梅：《浅析日本黑社会的“合法性”》，《日本研究》2011年第2期，第114—119页；周心捷：《日本黑社会问题初探》，《外国问题研究》1998年第1期，第39—42页。

[24]参见张春霖：《国有企业改革与社会公平》，梁治平主编：《转型期的社会公正：问题与前景》，生活·读书·新知三联书店2010年版，第358页。

[25]此次再分配，与德沃金（Ronald M. Dworkin）设想的孤岛的资源分配“极为相似”：“既然要实现产权明确，并希望由此实现扭亏增盈，那么毎一个国有企业的从业者都有机会参与改制，以自己手中的贝壳（例如资金、设备或知识），以一个清场的、足以满足自己偏好的价格在拍卖中买下你想要的东西（获得企业的产权）。但是这种分配模式虽然与德沃金的资源平等主义‘极为相似’，其中却有着本质的不同：第一，参与者的资质不是平等的，普通职工基本没有机会参与竞拍；第二，拍卖的清场价格并非以出价最髙者的出价为准，很多非出价最高者获得产权，因为其中存在相当大比例的国有中小型企业低价出售、外资和私营企业低价购并国企、管理层持股（MB0）和收购。因此，国企改制式的资源分配模式，按照德沃金的资源平等主义要求，是既无法实现完美平等，也无法实现嫉妒免除的分配模式。”亓同惠：《残障、昂贵偏好与承认的区分性机制》，《中外法学》2012年第2期，第329—330页。

【参考文献】

{1}[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版。

{2}[美]A·麦金泰尔：《德性之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版。

{3}[日]酒井直树、花轮由纪子主编：《印迹：西方的幽灵与翻译的政治》，江苏教育出版社2002年版。

{4}[德]霍耐特：《为承认而斗争》，胡继华译，上海人民出版社2005年版。

{5}[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2007版。

{6}[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》（第三版），李洪润等译，[7]陈桂棣、春桃：《小岗村的故事》，华文出版社2009年版。

{7}James Schmidt， What Is Enlightenment? Eighteen-Century Answers and Twentieth-Century Questions， Berkeley and Los Angeles: University of California Press， 1996.

{8}Richard Dagger， Civic Virtues: Rights， Citizenship， and Republican Liberalism， Oxford: Oxford University Press， 1997.

{9}Kevin Olson， Adding Insult to Injury: Nancy Fraser Debates Her Critics， London&New York: Verso， 2008.

 

文章来源：《法学家》2015年第3期