【关键字】中国现实；中国问题；朱苏力；法学著作

【全文】

    从最初的《法治及其本土资源》（1996）到《送法下乡》（2000）再到《道路通向城市》、《也许正在发生》（2004）及《法律与文学》（2006）和《制度是如何形成的》（2007），苏力教授在法社会学方面实证化的研究方法，浅白化的文字表达，批判性的叙事方式，对主流法学话语的反思，对法学交叉学科的关注以及从社会微观、具体问题的研究切入，广博的知识储备及娴熟的文字驾驭能力注定使苏力教授成为当代中国法学家中少数的极具才华和负有争议性的人物。苏力教授常常感慨自己的“不合时宜”，因为得出的结论常常和主流法学话语有太多的抵牾，但是又因对自己研究方法和结论有某种特别的自信和偏执，所以常常固执己见而不轻易屈服，所以遇到很多的不愉快似乎无可避免。而作者本人似乎也显示了某种达观、超然的人生态度和开阔、磊落的胸襟气概，对提出的合理批评采取了欢迎且愉快的心情，即使对不合理批评也采取开放姿态，作者认为这至少表明很多的人被触动了，这些问题开始引起人们的反思了。苏力教授的论述常常是一反常态，甚至是语出惊人，但是作者又并非“标新”以求“名高”，因为所有的结论都有充分的调查材料和详实的论证。

 

    社会转型决定着法治的变迁

 

    中国法律的现代化本身是由于中国社会的转型引起的，而中国社会的转型是世界日益一体化的重要组成部分，必须在中国社会转型和国际一体化的大背景下思考中国法律变迁问题。人类社会从诞生之日就开始了一体化和全球化过程，因为人类的生存必然需要交往，这种交往由小到大，由近及远，这种聚合化本身就是一体化的过程，而全球化是人类社会聚合化的最高表现。由于生产力水平低下人类征服自然的能力有限，而1492年哥伦布开辟新航路后西方经过“文艺复兴”、“宗教改革”、“工业革命”和“民主革命”，全球一体化的步伐明显加快，这种全球化以现代化和文明化相号召日益成为了世界潮流和国际意识形态，而这中间也伴随着征伐、杀戮、征服和强迫。世界各国必须顺应这种潮流否则可能会在未来的世界格局中处于被动或不利地位。

 

    这种国际情势必然也反馈到国家内部就是要求现代化，从1840年中国开始了这一进程，从最初的被迫最后走向主动。今天中国的法制现代化和法治的进程就是在国际一体化和中国社会现代化的大背景下展开的。在这一过程中，就出现了强调本土特色的“自生自发模式”，强调理性设计的“政府主导模式”和注重实践理性的“混合模式”。西方发达国家的现代化明显属于“先发内生型”，基本上是“自生自发模式”，而后发达国家往往是“后发外生型”，为了实现现代化究竟应当采取哪种模式显然会引起很多的争论。从清末“变法”到新中国的“改革开放”，中国政府和知识分子较倾向于基于理性设计“政府主导模式”。这种模式强调人类的理性的重要性和文化对人的改善作用，认为我们可以预先设计出理性的、科学的蓝图和实现路径，接下来在强势政府的主导下假以时日就可以显示现代化。苏力教授则认为“生活的逻辑”和“逻辑的生活”是不同的，“现实的生活往往并不符合逻辑，相反逻辑常常屈服于生活”，“一个民族的生活创造了法制，而法学家仅仅是对此进行正当化和合理化解释”。人类的理性是有限的，很难想象人们可以或有能力预先设计出一张现代化的理想蓝图，然后把复杂的现实生活强行进行镶嵌。这种做法是生硬的、武断的、理想的、且不合实际的。

 

    无论人们赞同那种路径，现代化都是不可逆转的。中国的法学家无论认同那种方式，可能在具体的路径上有所不同甚至是争执，但是在总目标上，即在实现现代化这一点上都是一致的。在中国的当下对于一个后发达国家而言单纯强调“自生自发模式”实现现代化几乎是不可能的，并没有这样的发展时间和空间。而在主流的“政府主导模式”下，也出现了许多有目共睹的问题，因此强调一种“混合模式”这是相对比较恰当的、符合实际的选择，即以政府主导为基础，强调政府和社会，制定法和民间法的互动和会通，而非单向度的政府强力推动不考虑相对方的感受。通过阅读苏力教授的著作，我认为其是主张“混合模式”的。

 

    关注中国现实，提出中国问题

 

    现代化必然意味着社会的变迁，苏力教授认为中国近百年的社会转型是继春秋战国之后中国社会的第二次最巨大的变革，“三千年未有之大变局”（李鸿章语）。这种转变意味着中国社会将从传统的自给自足的农业经济转变为强调竞争和市场的工商经济；“从乡土中国的熟人社会转变为适应工商经济的陌生人社会”；从立足于血缘家庭社会走向原子式的个人社会，“从社区走向社会”；从互惠型关系普遍存在化到关系的萍水相逢化。在社会转变过程中，传统的社会约束机制日益解体而新型的法治化规制方式尚未能有效发挥作用，因此人们会普遍感到道德败坏、世风日下、人心不古。

 

    针对这样的问题，中国的法学家开出的法治化或法制现代化的药方，自然是正确的，但是却普遍强调可以预先设计出完善或理想的法治模式，而这种模式主要是对欧美发达国家的法律制度、法治理念以及司法运作模式的简单模仿。将西方发达国家的关于法律和法治的概念、范畴、命题、术语引入中国，甚至将西方的法律制度也一体搬来不加考量地适用以为这样中国实现法制现代化和法治的就可高枕无忧了。苏力教授认为这是过于天真了，如果在一国实现法治如此简单，那么就要反问中国法学家“什么是你的贡献？”，难道中国的法学家仅仅就是翻译家吗？同时只要不是闭目塞听关注一下中国现实“你看到了什么？”，那种理想模式给中国带来了什么，是否切实地解决了实际的问题，毕竟中国实现法制现代化和法治的目的是为了有效解决中国的实际问题并进而增进国民的福利，“而不是为了更像外国”。

 

    理性设计的法治模式，过于高估甚至是夸大了人的理性能力，是欧洲启蒙时代“理性万能”和“科学万能”思维的延续。中国很多法学家认为只要制定了大量完善的法律规范，加强执法能力，鼓励大家“为权利而斗争”，加强普法宣传，这样中国就可实现法治，这显然是一种“法治浪漫主义”的表现。如果中国社会还有什么问题，那就是立法不完善，执法力度不够，民众法律意识不健全，应该加强，如果还有不完善那么就继续加强。这其实是恶性循环。整天坐在舒适的书斋中苦思冥想而不注重实地调查研究，得出的应运性结论，往往存在大量的问题。所以苏力教授非常注重实证研究拒绝不合理想象，没有确切的调查资料就不可轻易下判断。在实证研究的基础上苏力教授提出了很多具有中国特色、中国风格的问题，在《法治及其本土资源》中，苏力教授详细分析“秋菊的困惑”，秋菊反复强调的“想要一个说法”究竟是什么意思，中国的制定法最后有没有给她一个想要的“说法”，从村长被带走后秋菊站在公路上一脸错愕和迷茫，很显然那不是她想要的“说法”。这里就存在着制定法和民间法的冲突问题，制定法以一种普世的、标准的、格式化的姿态介入人们的生活而现实生活却是复杂多样的，这种生硬的“一刀切”做法，是否能切实解决公民的问题。显然在秋菊一案中，村长被拘留这种解决方式让秋菊及其家人很难在村庄里继续安静的生活，从这种结果看，法律的解决方式不仅没有解决秋菊及“秋菊们”的问题反而制造了更大的麻烦，如果法律在乡村的适用不仅不能有效解决问题反而制造问题，那么任何法学家口中的良法美意都很难在基层农村真正扎根，无论法学家如何强调法律就是保护公民的权利的，恐怕也无人理会。

 

    在《送法下乡》中，作者基于实证分析角度对诸如“审判委员会问题”进行了“温和的辩护”，认为其有存在的一定合理性。针对“复转军人进法院问题”，作者指出由于法学院毕业生并不愿到基层法院工作以及基层法院和人民法庭工作的实践性和非专业性，因此拥有良好素质的复转军人经过一两年的训练就可以胜任愉快。在《制度是如何形成的》一书中，作者通过细致的历史分析指出美国“司法审查制度”，并非宪法规定，只是在以杰佛逊总统为代表的民主共和党人与联邦党人联邦法官马歇尔在复杂的权力争斗中无意间创设的，同时本人及当时的人们也没有想到这就是伟大的、令人仰慕的“司法审查制度”。通过这一案例，作者想指出那些重要的制度，之所以伟大和崇高，很大程度上都是后人依据现实的情况“事后追加的”，甚至不是设计者的本意。那些强调历史必然性和事件间具有必然因果关系的论断，其实是相当可笑的。这种与众不同，甚至是“唱反调”的论述，在苏力教授书中可谓俯拾即是，但作者又并非信口开河，而是有充分的事实材料加以佐证。

 

    中国的法学家也应当具备这种实证研究的品质，“多研究些问题，少谈些主义”（胡适语），关注一些具体、真实、细微甚至琐碎的社会问题，因为这才是现实的生活，进行学术的概括和提炼，创造出中国特色的概念、术语和命题，具体解决一些实际问题。“大胆假设，小心求证”（胡适语），不要人云亦云，亦步亦趋，关注中国现实，“有一分证据讲一分话”（胡适语），没有大量的实证研究就只会空话连篇，那并不是有价值的学术研究。

 

    交叉学科研究扩展法学视野

 

    苏力教授早年留学美国，获得了美国法律交叉学科博士学位。这种教育背景使作者视野非常开阔，十分注意从其他学科，包括社会学科、人文学科和自然科学的理论及其方法来研究法律问题。作者特别是在法社会学、法经济学、法律与文学等领域作出了特别的贡献。在苏力教授的著作中不仅可以看到庞德、霍姆斯、卡多佐、博登海默、霍贝尔、波斯纳等法学家，也可以看到其他学科的如费孝通、诺齐克、哈耶克、科斯、吉尔兹、吉登斯、尼采、福柯、维特根斯坦等学者。

 

    作者十分强调关注中国现实问题，通过实证分析方法研究问题，这种研究方法在法社会学研究中得到了突出体现。作者也因此挑战着中国主流法学理论和法学话语。苏力教授在对美国法学家、经济学家波斯纳的法经济学在中国的介绍和推广起到了巨大的作用，也让很多人对这一挑战正统法学理论的学派有了初步的了解，受到很大的震撼。“效率优于公平”，“所有的法律问题都可以归结于经济问题”，这样“离经叛道”的言论让很多视公平正义为法律最高价值的人们，感到惶惑和不安。神圣、崇高、永恒的正义竟然要让位于效率，甚至都可以归结为经济问题，这让有“法律洁癖”的人如何接受。而大量有说服力的法经济分析方法也让人感到信服，但如果将此理念推广到所有的法律问题分析，则明显也不妥当。并非所有问题都可以用成本—收益进行衡量，公民的人格权损害、精神损害如何进行经济分析。不能因为大量甚至所有的案件最后常常表现为一种财产赔偿就认为损害本身可以进行财产衡量，进行财产赔偿是一种不得已而采用的方式。法律的经济分析通过经济学理论和方法分析法律问题拓展了人们的视野和法学发展的空间，但任何完整的理论本身都会有边界，这种边界本身构成了完整的事物，同时也让它具有了局限性。任何夸张的演绎本身就是一种笑话，如果不是神话的话。

 

【作者简介】

贾朋举，中国社科院研究生院2014级法律硕士，研究方向：法理学。

【参考文献】

{1}苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

{2}苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

{3}苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版。

{4}苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版。

{5}苏力：《法律与文学》，生活•读书•新知，三联书店2006年版。

{6}苏力：《制度是如何形成的》（增订版），北京大学出版社2007年版。

 

文章来源：中国法学网首发