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范振汝:双人权论中之率性自然与人权保障及制度创新
管理员 发布时间:2015-06-24 23:08  点击:5285

【摘要】率性自然意即率性而为、自然无为之先秦道派哲学概念,率性而为、自然无为则是《仁道法学》及其倡导之人类仁权论或双人权论之重要组成部份。本论文重点探讨了双人权论中之率性而为、自然无为概念对人权及人类创新活动之保障,并以选举制度之创新来说明之。人类创新行为需要不停地有新的创意,以应付及满足不停变动的生活环境和人类欲望。故此,人类必须能率性而为,从心所欲,这就需要个人或团体权利之保障。但是权利规范、制度(法律和道德)之制定,必须依从一地之自生规律(自然情状和自在法则)及统治者统治权力和被治者活动权利之划定。此等自生规律及权力权利之划定来自老子之道法自然及无为而治哲理。否则,个别群体之率性而为及从心所欲,或受限制,或会越规从而防碍其它社会群体之利益(其它群体之率性而为及从心所欲),因而破坏人与人、人与自然之和谐。这就是双人权论较单人权论全面完整之处。双人权论是一崭新的政治、法律哲学;它既有西方人权论所提倡之个人权利更包含了群体人和之和谐仁权。本文第三节介绍了《仁道法学》之理论重点;第四节论述了道法自然与自生规律,且借用了西方现代宪法之产生来说明自生规律之内容及作用。第五节描述了如何应用自生规律来实现制度创新,并以选举制度之创新及建议来说明之。 中国传统之儒、道二派哲学,前者重以人为本(个人权利之基础),后者重自然无为(自生规律和权力、权利划定制度之源)及率性而为(个人权利之由),此等哲理均是双人权论之根源,再应用权能法定之现代法律手段确定下来及加以实施,这就是双人权论。由个人人权为起点,达至极致的群体人和境界,就是“仁权”;人类政府在建立和保障个人与个人、个人与团体、团体与团体、人与自然之和谐权利之同时,保障个人权利或个人主义以保障个人与群体之率性而为是同等重要的,这就是双人权理论与西方人权论最大不同之处。 本文对人类仁权的定义,《仁道法学》与先秦儒学、德法平衡论、自生规律、无为而治、至知至人学说、现代选举制度和中国传统的选拔制度,作了概念性的解释及探讨。本文应与作者其它有关双人权论之文章同时阅读,它们是:《超越西方人权论之现代双人权论及其法哲学》、《现代双人权论之自律超越:对仁、道哲学之了解及信服》和《现代双人权论及其中之职业食品安全与环境保护理念》。
【关键字】人类仁权;双人权;《仁道法学》;西方人权;自生规律;无为而治;选举选择制度
【全文】
    一、双人权论与创新
    笔者提出的《仁道法学》,其核心思想是人类仁权。中国传统之儒、道二派哲学,前者重以人为本,后者重自然无为[1]、率性而为,此等哲理均是双人权论之理论根源,再应用权能法定之现代法律手段确定下来及加以实施,这就是双人权论。由个人人权为起点,达至极致的群体人和境界,就是“仁权”;这不仅是人权概念外延的层次递增,这还是人权概念内涵的丰延(丰富并延展),简而言之,仁权是人权内容之丰延;人类仁权的定义是个人权利既要受保护,但个人为参与社会所渴求之群体谐和,民胞物与,天地人共存谐和之意愿和权利亦要受到保护。根据此理论,人类政府应同时建立和保障个人与个人、个人与团体、团体与团体、人与自然之和谐权利和个人权利或个人主义以保障个人与群体之率性而为,这就是双人权理论与西方人权论最大不同之处。
    本论文题目中之率性自然意即率性而为及自然无为等先秦道派哲学概念,率性而为、自然无为则是《仁道法学》及其倡导之人类仁权论或双人权论之重要组成部份,它们是人权及人类创新活动之保障及制定规范之理论基础。人类行为需要不停地有新的创意,以应付及满足不停变动的生活环境和人类欲望。故此,人类必须能率性而为,从心所欲,这就需要个人或团体权利之保障。但是权利规范制度(法律和道德)之制定,必须依从一地之自生规律(自然状态、自在规则)及统治者统治权力和被治者活动权利之划定。此等自生规律及权力权利之划定来自老子之道法自然及无为而治哲理。否则,个别群体之率性而为及从心所欲,或受限制,或会越规从而防碍其它社会群体之利益(其它群体之率性而为及从心所欲),从而破坏人与人、人与自然之和谐。这就是双人权论较单人权论全面完整之处。
    二、西方人权(单人权)概念与创新
    人类仁权论与西方人权论,作者称为单人权论,最大不同之处是:个人权利或个人主义只是各类社会关系建立之基础和开端,在个人权利上建立个人与个人、个人与人类团体、人类团体与人类团体、人与自然之和谐权利,是各类社会关系之终极要求,是人类政府必须响应和满足的。
    西方单人权论是近代西方资产阶级国家政法体制之奠基理论,而这人权论主要源自17世纪之古典自然法学。此派思想家有格劳秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、鲁索等,他们都大力鼓吹理想主义、个人主义、激进主义、分权主义和社会契约论。由此观之,古典自然法学实是过往黑暗时代(Dark Age)独裁神权、君权、封建制度之反动结果,以个人自然权利(后于20世纪被人权概念所取代)作为推翻封建统治之理论武器。古典自然法重点如下:
    第一,理性主义。主张自然法就是人之理性,是天然合理、绝对有效及不证自明的,这近乎孟子的“人性本善论”。然而,荀子亦提出“人性本恶论” 及“人皆有欲论”。故此,人性善恶否?理性否?端视乎控欲知止。[2]
 
    第二,个人主义。主张个人对集体、社会拥有优先权,并不欠社会任何东西。
 
    第三,激进主义。主张人权生而有之,是不可或缺的,从而为革命制造舆论。
 
    第四,分权主义。主张行政、立法、司法分权,藉此防止独裁。
 
    第五,社会契约论。主张人生而自由和平等,在自然状态下却难以维护,故此要组织政府以保障人之自然权利;政府之权力来自公民,人进入社会是为了使自己的权利得到更好的保护。[3]
 
    古典自然法以理性主义作为理论基础,从上述可知,古典自然法学家对个人自然权利持过激之偏重,造成近代西方个人主义之极度发展。近数个世纪,人类科技文化制度之突飞猛进,特别在科技方面,日日创新,如火山爆发,其源头大部份均可寻自西方,例子俯拾皆是,故此实毋庸细述矣。然而此等对个人自然权利持及个人主义之提倡及保障亦反映及包含在双人权论中,这就是儒、道之以人为本、自然无为、率性而为等哲理及其它中国传统文化要素。以人为本及率性而为为保障个人权利提供了必须的哲理基础,可说是个人权利之根源由及基础;自然无为为统治者统治权力和被治者活动权利之划定提供了理据,可说是权力、权利规范制度(法律和道德)之根源。
 
    三、《仁道法学》理论要点[4]
 
    孔子重仁;仁是由个人「亻」为基本,个人权利不应被忽略,故此孟子曰:“仁也者,人也。合而言之,道也。” 孟子又曰:“民为重、社稷次之、君为轻。”这就是先秦儒家人本学说之基础。如何达至仁而又不致践踏“人”是重要的。荀子指出,人皆有欲,欲而不得,乃有乱。《仁道法学》的理论就是应用自然无为、率性而为哲理为方针以释放人类欲望,并运用中庸之道、忠恕之道、万物齐一、德法平衡互用,使过度膨胀的欲望得以受控,再应用自生规律、权能法定原则及无为而治策略从而使人权、仁权相互平衡的哲学。它引用了老子、孔子、孟子、荀子、韩非子、庄子、周易等先秦诸子、西方权能法定等人权哲学、自生规律及德法平衡论等学说。今将其中心思想简介如下。
 
    (一)《仁道法学》是庄子至知、至人学说的体现
 
    庄子在《秋水篇》中指出:“伯夷辞之以为名,仲尼语之以为博,此其自多也,不似尔向之自多于水乎?”宇宙道理浩瀚无穷,大智者如仲尼,发掘了部份真理却以为已得其全部,恰如河伯之自多于水。以偏概全正是诸子百家的通病。故此在《逍遥游》,庄子曰:“天之苍苍,其正色耶?其远而无所至极耶?其视下也,亦若是则已矣。”从地上看天,望见上天的苍云,就把苍苍视为天之终极正色。苍苍云雾不仅是由下看天的蔽障,也是从上看地的蔽障。世之大智者如高飞于天的大鹏多因此误以为已达道极,从而错误地把“苍苍”视为地之正色,更而错误地认识人间正道,以偏概全,藉此安排人间制度文化,而使其悖离天道。在“小知不及大知”一节:“汤问棘曰:‘上下四方有极乎?’棘曰:‘无极之外,复无极也。’”道极“至知”,因此儒、墨诸家的偏颇性“大知”是绝不足取的。这就是庄子的“至知”、“至人”学说。[5]美国开国立宪者可说是“至人”,他们熟读西方历史,“至知”各种政治制度、理论的优劣。故此在设计美国宪制时,他们没有依从某一特定理论,而是集过往制度、理论的大成,择其适合者而用之,终使美国于二百年间成为世界超强大国。《仁道法理》理论构成亦复如是。
 
    (二)《仁道法学》的终极目的是仁
 
    孔子学说的中心思想是仁。孟子曰:“仁也者,人也。合而言之,道也。”如何达至个人与个人、个人与团体、团体与团体、人与自然之和谐而又不致践踏个人权利正是《仁道法论》的中心目的亦正是孟子所说的“合而言之”的道。
 
    (三)《仁道法学》的理论基础是欲
 
    荀子指出,人皆有欲,欲而不得,乃有乱。《仁道法理》的理论就是以释放人类欲望为基础。合于社会规范内的欲望,使人性善,抒放人性,有助于创造及社会发展,应鼓励之;超乎人类规范的欲望,使人性恶,有碍于社会和谐,应控制之。[6][7]
 
    (四)《仁道法学》的控制方法是中庸之道
 
    过犹不及。过多、过少的社会控制均对社会和谐有害,此正是中庸控制的精髓。过多的控制,使人失去创新性和活泼性,有碍社会的发展;过少则导会致人欲横流,秩序失控,有碍社会和谐。故此,社会控制要有适当点以达致平衡。[8]
 
    (五)《仁道法学》的中庸控制与德法并用
 
    孔子认为可用诚明之道以达至中庸;人要经常保持静明之心境,才可以收放自如个人欲望和知道平衡点之所在。另外,更重要的是,必须使心之所思成言成行,这正是诚的深意。从诚一字的构造而言,它由言和成合成而来。在中国古时,言一字意指人之“声教法令”等外部行为。[9]故此,诚实有言行一致亦即知行合一的意思。相反,根据其《性恶论》,荀子则认为应德、法并用;德教可使人知自律,但人有过欲之激情,他律亦是必需的。[10]
 
    (六)《仁道法学》与忠恕之道、万物与我齐一
 
    孔子曰:“夫仁者,己欲立而立人,己欲达而达人。”(《论语。雍也》) 孔子又曰:“其恕乎!己所不欲,勿施于人。”(《颜渊》) 这也就是说尽己之德性以已立,从而立人、达人,此为忠。以他人之心为己心,待别人之心如己心,易位思考,自己所恶者勿强施于他人,此为恕。能守忠恕之道,仁者爱人,则可“四海之内皆兄弟也。” (《颜渊》)
 
    另外,老子曰:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”庄子曰:“天地与我并生,万物与我齐一。”世间万物都是道的产物,人与刍狗及其它动物、植物都是兄弟姊妹,因此应当互相爱护、尊重,民胞物与。故此,中国人对异族人、文化、宗教均能包容,和而不同,实有其哲学基础和了解。
 
    (七)《仁道法学》的德法平衡
 
    韩非子说:“上古竞于道德,中世逐于智谋,当今争于气力。”故此他主张严刑峻法。但暴秦的速亡说明了惟法不行。道德与法律的关系应如阴阳的关系:
 
    ● 德、法并存则秩序可长,独德不生、独法不长。
 
    ● 法律水平与道德水平互为增长。
 
    ● 德、法应互动及应随当时、当地的实际情况而变,而道德可法律化及非法律化。
 
    (八)《仁道法学》的自生规律[11]
 
    老子曰:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”因此,人类社会在设计其自律性及他律性规范时,特别是法律系统,必须从一地的客观性条件(注:道法自然,从而产生自生规律,包含有自然情状和自在法则),诸如精神、习惯、风俗、土地、气候、宗教、礼仪等,[12]再根据社会的长短期需求,从中找出系统的自生规律,绝不能照搬他人的设计、制度。举例说,一个革命成功的政府,虽可选择计划经济或市场经济,但若它选择后者,则一些自生规律如法律至上、尊重契约精神、保护个人权利、金融制度的开放程度按实际程况而定等原则必须受到落实体现。否则,市场经济体制是不会在当地生根成长的。Brian Z. Tamanaha在A general Jurisprudence of Law and Society 第八章中亦指出,[13]一地的法律系统如盲目照搬他地的法律制度而对当地的道德和习惯反映度低时,法律对维系其社会秩序的作用极低而受侵犯的机会则极高。
 
    (九)《仁道法学》与初民法的产生
 
    在《初民的法律The Law of Primitive Man》第十章,作者霍贝尔(E. Adamson Hoebel)指出,“……我们所能看到的各种部落法……法是社会内部力量的固有产物,是人们努力求得和维持自己生存秩序的创造性结果。……法律发展的主流不是作为一种压迫的工具,而是社会的成员为了适应社会本身的内在条件,……以及对它们加以维护和解决其利益冲突的一种手段(作者注:即维系社会人与人的和谐关系)。”[14]因此知道,人类社会从一开始就以各种方法以确保及维持社会内部的秩序、安定、和谐,诸如每一个社会都有某些约定俗成的方法以避免发生及终止内部的世仇相杀。这些约定俗成的方法就是法的雏型。另外,很多新石器时代人类考古发现,都证明初民社会的行为、制度已有仁、礼、法的特性以追求内部协调和谐。[15]由此观之,人类仁权由始至终是人类所近求的权利,应由人类政府保护之。
 
    (十)《仁道法学》的无为而治
 
    老子无为而治学说则是世间所说的大圈圈、小圈圈学说。每圈代表了某个特别人类社会、团体、个人的各种规范限制。在圈之内,人可率性而为;出圈之外,则要受到处罚或责难以确保社会和谐不致受到侵犯。人类政府须应用现代权能法定的原则制定此等圈圈,宣之于世,令人守之并处罚违规越界者则可达无为而治的境界。根据《仁道法学》,此圈圈是根据众多中庸点而成,这是因为人有众多欲望,欲望大小不同,中庸点位置亦各不同,此圆圈应一分为二,自律之圈(德)及他律之圈(法),后者在外。[16]在人为立法上,应越宽松越好,故此圈范围应较大。自律之圈在他律之圈之内,自律性越好则此圈越大,间而导致他律之圈扩大,从而加大人类活动的范围。圈与圈(社会、团体、个人、天地人)之间的和谐关系则应运用万物与我齐一、和而不同、忠恕之道等来维系。
 
    先秦以严刑峻法得天下,亦因此失天下。故汉初文、景二帝均实行黄老无为之道(自律之圈及他律之圈之扩大)予民生息休养,遂造就汉武帝之盛世。其后,董仲舒提倡独儒术,亦只不过以儒礼入法,以礼成律例,以德(自律之圈)辅法(他律之圈);所依者仍是先秦法家之精神,或是应用荀子之性恶论,以法(他律之圈)、礼(自律之圈)来抑控人类过盛之欲望。自汉初以还,历朝施政,均以不扰民为理想,信奉得民心者得天下。满清入关之初,则采用汉人范文程之建议,永不加赋,是为明证之一。当然,间中屡有昏暴之君行猛如虎之苛政,但这亦必导致社稷之覆亡,此反足以证明扰民失国之不误。由此可知,自汉至清,政法体制均是道、儒、法三家学说之有机结合体:道、法为体,儒学为用。如以大树加以说明:老学如树之根基、法学如树之支干、儒学如树之茂叶;三位一体,缺一不可。
 
    老子“无为”之思想容易产生误解,其实从“天下多忌讳,而民弥贫,……法令滋彰,盗贼多有。” 之描述可知, 老子之“无为”,并不是不为,或什么都不做,而是含有不妄为、尤忌过份“多”做之意思。“无为而无不为” 一句,亦非是表面上什么都不做,暗地里什么都做之意思,而是:“不妄为,就无事不可为。”“无为”是处事之态度和方法,是因;“无不为”是“无为”(不妄为)之效应,是果。老子在《道德经》第三章亦说:“为‘无为’则无不治”,其意与上句是相通的;能为“无为”之治,则无事不能治,无国不能大治。由此可知,为“无为”,乃是以“无为” 之处事态度和方法去“为”而不为“妄为”之事。凡事要适度而行,否则物极必反(这是“反”之概念),“过度而为”反会导致祸乱。故此,老子并不反对人们去“为”,他只反对人们不适度之“妄为”而已。
 
    老子之“自然无为”观念,在个人而言,每个人均应能依照自已之需要去发展其秉赋,这是“自然”之观念。为了照顾各个个人之“自然发展”,个人在“自然发展”之同时,应知所约束(运用万物与我齐一、和而不同、忠恕之道等来维系),不要“妄为”,使各个发展得以和谐平衡地进行,这是“无为”之观念。在政治层面而言,统治者应依社会各体系之自生规律(自在情状及自然法则)行事,不要逞强“妄为”,使人民能率性而为及自然发展。那政府或政治人物應所為何事呢?在什么情況或程度下,才算“不妄為”呢!在这里或可重复上面所述:他们之职责在于发掘社会各体系、事物之自生规律:自然情状、自在法则,并作出适当之响应,诸如规范、制度之制定、监督措施之落实及实施人员之配备等;他们不应对此等后天响应加以阻挠,应顺其自然,不应作不必要之作为或强作妄为,使自生规律得以落实;他们应履行监督之责,但只应在上述规范、制度、措施被侵犯或实施人员未能尽忠职守,及新情况之出现而新规范、制度、措施未制定及落实之时,才应出手干预。这就是为政者“无为之治”之观念。西汉宣帝时,丙吉为丞相,某次外出,看见有人在街上聚众斗殴,死伤者横于道路,丙吉却过而不问。有人问为何如比,丙吉答曰:“民人斗殴,死伤归长安令,京兆尹来管。”陈平为相时,西汉文帝询问国家之岁收,他曰:“不知,可问财政部”,文帝怒道:“你这个丞相是干什幺?”陈平答曰:“上辅天子,下管群臣。”由此可知,既立制度则由制度行之管之,正是“无为之治”之体现。
 
    在香港特别行政区实施“一国两制”,老子所讲的规范就是《香港基本法》(权能法定),制度、措施就是由《香港基本法》所规定建立的政治、法律、经济和其它社会系统。《香港基本法》同时规定了香港特别行政区高度自治的制度范围。但如果此等规范、制度、措施、范围被(自律之圈、他律之圈)侵犯、突破或实施人员未能尽忠职守,及新情况出现而新规范、制度、措施未制定及落实之时,则中央政府应出手干预及加以改正。这就是老子“无为而治”观念的真意。
 
    四、道法自然与自生规律[17]
 
    (一)道法自然
 
    于第三节中简单介绍了老子学说中自然的概念,[18]此有必要作一较详尽之论述。道法自然,也就是说“道”,这实存的规律性东西,是依物体自己之状况为依据,及以其内在原因、状况决定了本身的存在和运动法则,而不必靠外在其它的因素。“可见自然并不是名词,而是状词。也就是说,自然并不是指具体存在的东西,而是形容‘自己如此’的一种状态。”“有关‘自然’一词的运用,都不是指客观存在的自然界,乃是指一种不加强制力量而顺任自然的状态”。老子提出“自然的观念”,目的在说明任何事物或体系(如经济体系)均有其本身的存在和运动法则,此即系统的自生规律(此包括自然情状及自在法则),应顺其自然而运作,不应以外在力量、意志去加以干扰或阻挠。故此,任何一个特定之政治、法律体系,如要其平衡稳定地运作,某些基本运作规律必须要遵循;又因为此等规律是自然伴随一地的经济体系及某些影响其经济体系的客观条件,[19]诸如孟德斯鸠所述的精神、习惯、风俗、土地、气候、宗教、礼仪等而存在,[20]故笔者称这些规律为自生规律;自生规律含有指向、产生图划、目标、目的之作用。故此,自生规律可关涉到社会秩序之图划,社会控制或政经手段之方法和目标。由此可知,自生规律同时含有德沃金政策、庞德理想两者定义的内在意思。[21]当此等规律被当权者接受后被转化为政策,立法原则则可由此而生。究之于法律政治体系发展之历史,特别是西方宪法之发展,我们不难发觉此特点。
 
    (二)自生规律
 
    1.自生规律的定义
 
    17世纪以后,随着资本主义经济之兴起。为了让政府最小限度地干预人民生活安全与自由、经济和社会活动,使商品交易不受限制,此则系统之自然情状,当代不少思想家提出并引用天赋人权、三权分立、议会至上、依法行政、自由财产神圣不可侵犯等经济、宪政思想,此即自在法则,作为满足资本主义政治、法律制度要求之基本原则,藉此挑战封建制度之擅断性及不确定性。19世纪初之资本阶级民法体系,因为当时立法深受个人自由主义之影响,强调个人权利的绝对性和个人意志自由,由此形成了绝对私有权原则、契约自由原则、过失责任原则作为满足彼时西方民法要求之基本原则。到了20世纪初期,资本主义进展为垄断主义,资本主义立法受到社会本位的立法思想影响,认为绝对个人权利要受到限制;公共福利原则、诚实信用原则、禁止滥用权利原则因此被民法所确定及运用,作为协调个人利益和垄断资产阶级利益的矛盾。由此观之,任何一个经济体系(或其它体系),在历史的进程中,必定会产生一些体系变化和特征,从而产生一些特定的时代要求;相应这些体系变化、特征和要求(即自然情状)而生的就是一些能令此等体系平衡运作之自在法则。因此等情状及法则是自然及自在的,故被称为自生规律。
 
    经济上的自生规律是因应一地经济体系之特征及要求而自然存在,它们并不能随立法者的主观意志而生。立法者只能由体系之特征及要求,即自然情状,从中寻觅系统之自在法则和加以确定,使作为法律之基本政策,再派生出原则。诚实信用原则之作为缔约过失制度之法律基础以满足社会本位之社会要求,不正就是此原理吗?因此人们如能明了导生某政治法律体系的自生规律之真意,对掌握此体系之法律实有莫大之意义:
 
    (1)自生规律包括自然情状及自在法则。经济上的自生规律是主要伴随经济系统之运作而自然存在,可视之为系统之天理,故此较为人所接受及信服;
 
    (2)经济上的自生规律是政治政策之本,而后者则是法律基本原则之渊源,因此它间接是法律之主旨和准则,亦是制订、解释、执行和研究法律之出发点,这就是自生规律—政策说;
 
    (3)经济上的自生规律贯穿在整个政治、法律制度和规范之中,因为它是用较易之文字来表达或是为人所熟悉之日常概念,故较易为人所了解及掌握。
 
    2.西方资本主义宪法之产生
 
    自生规律的定义和作用已如上述。基本上来说,资本主义法的自生规律是从市场经济商品交换活动中的特征产生而来。从资本主义宪法的产生,我们可更明确了解自生规律的深层意思和作用。
 
    在法律体系中,宪法是所有部门法的立法渊源和基础。宪法的产生是一个复杂的问题。根据马克思唯物史观关于经济基础决定上层建筑的提法,经济根源是根本的,政治根源是由经济根源派生出来的。因此法的产生并非是资产阶级革命成功的政治性结果,而是基于近代市场经济的要求。从历史发展的角度来看,宪法应产生于17 - 18世纪。在此期间,产生了1628年的英国《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1639年的《康涅狄克根本法》、1689年的《权利法案》、17世纪的北美《麦佛洛公约》、1787年的《美国宪法》、1791年的《法国宪法》等宪法性文件。此其时也,资本主义生产关系正在欧美一些国家形成,商品经济已经发展到高级阶段:市场经济。在这种市场主导体制下,主体平等、交换自由成为经济活动的基本原则,市场价格及竞争连结着生产者与消费者。最重要者是市场经济每个环节的配合和整个机制的运行,有赖于整个法律体系的保障、导引和制约。宪法既是所有部门法的立法渊源和基础。市场经济对法律的客观要求首先必须先体现在宪法中,只有宪法确认了市场经济的地位及规定了市场经济的基本原则,其它部门法才可发挥作用。此外,唯物史观说明,一定的经济体制一定要有相应的政治体制来配合。历史证明,市场经济与专制体制并不兼容,它需要的是以宪政为本的共和体制。在共和体制下,法治为本,法律至上。市场经济是多元化经济,它要求法律面前人人平等,要求合法权益不受侵犯,要求政治民主化和政策合法化。而这些只有在共和体制下,通过宪法和其它法律来加以保证。由此观之,宪法是近代市场经济对政治体制要求的必然产物。也就是说,宪法的产生有着深厚的经济因素和根源。英国、美国、法国宪法的产生及其内容都证实了上述论证,此章将会作较详细的探讨。
 
    3.英国、美国、法国宪法产生的经济根源[22]
 
    英国于17世纪是近代市场经济体制在初步形成之时,如上所论,人身自由、主体地位平等成为当时经济规律的必然要求。1682年国会为了适应这一要求,向国王提出了《权利请愿书》,明确要求:(一)国王未经国会的同意,不得下令强迫任何人仕提供捐献和纳税;(二)不得任意监禁、扣押任何人仕与强迫任何人仕招供;(三)不得藉戒严令判死刑,并废除戒严令;(四)不得强占民房用作驻军之用。英王查理一世拒绝接受并宣布向国会开战。国会在农民及城乡手工业者的支持下,组织军队,用武力将查理一世击败,于1649年将查理一世斩首处死并迎立查理二世为英王。然而查理二世继续实行君主专制体制,杀害反对者且监禁清教徒。所作所为均与市场经济要求背道而驰,国会为了限制国王的王权,保障国民人身的自由,遂于1679年通过了《人身保护法》。此法明确规定:任何公民都可以向法院或法官请求颁发人身保护状、被拘押的人犯必须于一定时限内移送至法院审理、拘押机关必须说明拘押的原因,违反者要受处罚。然而英王詹姆士二世拒不予以执行,因此被推翻,乃以威廉为国王,史称光荣革命。英国国会更于1689年通过了《权利法案》,君主立宪政体得以在英国的确立,其内容确认了英国人应该享受的十三条权利和自由:以国王权禁制法律或禁制法律实施为违法;以国王权威擅自废除法律为违法;设置审理宗教事务之钦差法庭及其它类似的法庭为违法;未经议会准许征收金钱为违法;有对国王的请愿权;未得议会同竟平时不得保留常备军;新教徒有带武器权;有选举议员的自由;在议会内议员有言论自由;禁止过多的保释金、罚金和残酷异常的刑罚;依法选出陪审官;未经审判的罚金及没收财产为违法;议会应经常年集会。同年又制定了抗命法,确保了议会对陆军的有效控制。由此看到,这些宪法性法律的颁布,都建立在正在形成的近代市场经济对私有财产之保护、平等主体和人身自由之确认和法治体系确立的诉求之上。
 
    1789年7月14日,巴黎人民起义,攻克了巴士底狱,政权由国王转到议会手中。同年8月,制宪会议通过了著名的《人权与公民权宣言》。同年底,拟定了宪法基本条文,并于1791年颁布。该宪法以《人权与公民权宣言》为序言,但它确认了君主立宪政体,国王掌握行政权,有权任命大臣和军政长官,把公民按财产的多少分成有选举权的积极公民和没有选举权的消极公民。这明显不能适应近代市经济体制的要求,于是法人再次革命,推翻了国王。于1793年再次公布宪法,使之更能满足资产阶级的利益和近代市场经济体制的客观要求。它保障了法国公民的人身自由、信仰自由、出版自由、集会自由和工作权、救济权、教育权。新宪法还规定:如政府侵犯人民权利,人民有起义的权利和义务;主权属于人民,是不可分的,不可动摇的和不可让与的;人民有重新审查、订立与修改宪法之权;私有财产神圣不可侵犯,所有权就是各个公民有随意享受和处分其财产、收入、劳动成果和实业成果的权利,此为1804年拿破仑民法典所采用,成为资产阶级保护私有财产的一项最基本的法律原则。17世纪末到18世纪初,由于科技的发展与商业的繁荣,使英国在北美的13个殖民地,尤其是北部,很快形成市场经济体制,生产力得到极大的发展。但英国的高压殖民政策,严重阻碍了商业与贸易的发展,特别是其于1765年所制定的印花税法,进一步加重了殖民地的课税。为此,北美13个殖民地于1776年宣告独立并于1787年制定了宪法,这就是历史上最早的成文宪法,其后于1788年得到各州的追认而生效。在制宪会议上,联邦派和州权派发生对立,结果是联邦派得胜。宪法确认联邦制及三权分立原则,作了如下的规定:国会有立法权及由参议院和众议院组成,前者由各州代表组成,每州选出两名代表,任期六年,每两年改选总数的三分之一;后者则按人口比例选出代表,任期二年。两院的权限相等,议员的人身与言论自由受到特别的保障。国会且有权制定赋税、信用借贷、国际与州际贸易法规,并根据宪法授与政府相应的权力。行政权属于总统,任期四年,由与两院议员相等的选举人选举产生,是陆海军的总司令和有最高法院法官和其它官吏的任命权。司法权属于最高法院及各下级法院,而最高法院应有违宪审查权。联邦宪法并没有规定公民的基本权利,其后于1791年追加了十条权利法案(修正案第1条至第10条)。其主要内容不在这里细述,然而这些权利和自由的规定都建立在天赋人权和人民主权的理论基础上,而财产权不可侵犯和其所有者的权利保障等,都充分反映了新兴市场经济体制的强烈要求和利害所在。
 
    4.美国宪法是一部经济文件[23]
 
    1787年费城制宪会议闭幕后,联邦国会即将宪法草案交付各州批准。拥护者为联邦党人,他们大多是大地主、大种植园主、土地投机者;反对者大多为左翼小资产家、小农阶级和州权主义者。焦点问题有两个:一是宪法中缺乏人权法案;二是州权过弱。面对挑战,联邦派领袖人物汉密尔顿、杰伊和麦迪逊三人在纽约的刊物上发表了一系列论文,后由汉密尔顿汇编成《联邦党人文集》。在《文集》中,他们三人从不同方面指出了1781 - 1787年间邦联政府的缺点和存在的问题,论证了联邦共和制的优越性,描述了联邦政府应具有的权力,分析了联邦政府的机构设置及各机构之间的相互关系。有关内容至今仍是美国宪法的权威解释,最高法院多把它作为宪法的来源加以引证。证之于历史,联邦党人的政治主张,是符合当时的国家经济、政治形势需要。强有力的中央政府,有利于政治上的统一和安定,有利于全国性市场的形成和市场经济的迅速发展。三权分立、相互制约的原则亦保证了迄今为止的美国资产阶级政权的稳定和统治,使美国成为世界头号资本主义强国。故此要了解西方国家的宪法及其实际操作情况,就不能不对美国宪法加以研究;要研究美国宪法,则不能不对《联邦党人文集》加以论证。由此领悟立宪者当时的心志,这样才能了解美国宪政的精髓所在。[24]
 
    (1)在《文集》第十章中,麦迪逊重点解释了政府成立的首要目的是保护人类各种能力,而此等能力正是私有财产权的来源(“The first object of government,Madison declares is the protection of the diversity in the faculties of men, from which the rights of property originate”)。然而私有财产权种类繁多,此等权利的得到和积累,会因人的能力的高低而有所不同。这导致财产的分配极不平等和相异,令其所有者往往处在不协调或敌对状态。故此,人类政府的主要任务是控制和调整这种因不平等或相异分配而产生的经济纠纷。
 
    (2)在现实的社会里,大量的财产权控制在小部份人的手中,因而产生无产者与有产者二个明显的阶级。麦迪逊认为政治纠纷将会因此而起;此正是政府所应关心的。
 
    (3)此种因分配不均匀而产生的政治纠纷是不可避免的,亦会因道德或宗教力量而泯灭。最大的危机是一些代表不同的经济利益者联合起来而组成大多数者,及将他们的利益和权利超然于一切而牺牲了少数者的利益和权利。麦迪逊认为社会上缺乏土地权的无产阶级者最可能是这多数者的组合者。因此,政府的工作就是如何避免或打击此等多数者组合的形成。
 
    (4)正如上述,对立阶级不能避免而他们的利益将会被反映在政治斗争上。因此,要避免多数者组合的形成,唯一的做法就是要令到他们在开始的时候就非常困难地组合起来。麦迪逊提供了二种方法:1.公众意见将会经由人民选举出来的代表扩大和表达出来;2.令美国统一起来和令其国土广而大,使其包含更多的经济利益者,这将令不同的经济利益者更难于组合起来。
 
    (5)第一种方法在美国宪法表现为:美国政府将会成为不同经济利益者代表的斗争场所,而其构造则特意将权力分割得细致。然而其权力主要组成部份(国会的众议院、参议院、最高法院、总统)成员则由不同的社会组合选举出来,导致任何一组经济利益者将难于取得足够权力而成为大多数者。这可由众议院、参议院的组成和其成员出处体现出来:参议院议员由州立法机关选出而众议院议员则由各州选民直接选出。联邦政府由国会总统、联邦法院组成,三权相互独立却又相互制约;此种相互制约制度同样被应用在国会的两院制上。另外,为令到美国能团结一致而成为一个广而大的国家,州权则被削弱,此可由美国宪法第一条第十款表现出来。
 
    (6)美国宪法第一条第十款规定:各州不得缔结任何条约、结盟或组织邦联;不得对民用船颁发捕押敌船及采取报复行动之特许证;不得铸造货币;不得发行纸币;不得指定金银币以外的物品作为偿还债务的法定货币;不得通过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和损害契约义务的法律;也不得颁发任何贵族爵位。未经国会同意,各州不得对进口货物或出口货物征收任何税款,但为了执行该州的检查法律而有绝对的必要时,不在此限;任何州对于进出口货物所征的税,其净收益应归合众国国库使用;所有这一类的检查法律,国会对之有修正和监督之权。未经国会同意,各州不得征收船舶吨位税,不得在和平时期保持军队和军舰,不得和另外一州或国缔结任何协定或契约,除非实际遭受入侵,或者遇到刻不容缓的危急情形时,不得从事战争。[25]
 
    从此可知,美国宪法是一部以经济为主导的宪法性文件。其主要目的是保护人类产生财富的能力和保障积累财富的机会。由于在现实的社会裹,较多的财富被控制在小部份人的手中。为了防范此少数者被社会上占大多数的无产者的侵犯,美国宪法才有三权分立,国会两院制,彼此独立而又相互制约的安排。作用是为了防止国家大权轻易落入某一利益组合手中,而对其它利益集团加以侵犯。
 
    5.自生规律—政策说是近代宪法的基础
 
    经过对西方宪法产生背景、经过和内容的探讨。使我们了解到西方宪法均产生于近代市场经济以满足其发展物权、债权制度的要求。今总结如下:在市场主导体制下,为满足交换主体之间的平等性、交换自由及可预测性等特征,法治为本、法律至上、法律面前人人平等、要求合法权益或私人财产不受侵犯等成为了此等体系的基本政策和原则。西方政治、法律体系落实了此等要求并通过宪法和其它法律的保证,使市场经济每个环节的配合和整个机制的运行,都得到整个政法体系的保障、导引和制约。在法律体系中,宪法是所有部门法的立法渊源和基础。市场经济的地位得到宪法的确认从而落实了市场经济的基本自生规律,其它部门法才可发挥作用,经济运作才可和谐稳定地进行。由此观之,宪法是近代市场经济的必然产物。也就是说,宪法的产生有着深厚的经济因素和根源。英国、美国、法国宪法的产生及其内容都证实了上述论证。美国联邦党人在《联邦党人文集》中对政府构造、运作和其成立目的之解说,都说明了美国宪法是一部以经济为主导的宪法性文件。同时亦证明了唯物史观对经济基础定位的正确。
 
    五、自生规律与规范、制度之制定和创新
 
    (一)人类仁权法律体系之自生规律
 
    道法自然,以系统自生规律(自然情状及自在法则)为法,系统才会运作得平稳和顺。政经系统自生规律是伴随一地之经济体系特征及其客观条件(自然情状及自在法则)而生,法之政策、理想、原则元素随此而定。美国法虽根源于英国的普通法。美国法的形成时期,美国人并没有全部照搬普通法,而是仅仅采纳了他们所需要的部份。普通法本身合理,适应当时的形势需求,适合于人民生活的条件和日常活动(自然情状),与美国联邦和州宪法、制定法的精神和文字相吻合(自在法则),始为美国法院所遵循。不具备上述要求中的任何一项(自然情状及自在法则)之英式普通法,美国法院就加以修政或摈弃,以适应美国的环境。
 
    在中国建立现代人类仁权法律体系,其自生规律亦应如此。根据本书以上各节所论,现试将其自然情状及自在法则论述如下:
 
    1.自然情状
 
    (1)中国特有的经济模式
 
    见《仁道法学》第二章第六节中国模式之思考一段,[26]现今中国经济模式的特征是:公有制、私有制并存,市场经济、计划经济同时被应用,社会公平分配及生产效率均受重视和作为社会发展目的。
 
    (2)道德、法治水平不高及经济发展不平衡
 
    见《仁道法学》第二章第五节,[27]经历文化大革命十年灾害,中国内地现今道德及法治水平均不高,有法不依,公民诚信低劣,贫富悬殊,城乡差别大等。国民及企业在外,诚信、文明形象不佳。城乡、东西部经济发展不均,社会贫富悬殊,相较严重。
 
    (3)社会主义、资本主义及中国传统文化并存
 
    社会主义之社会资源均富理想及提法、资本主义市场经济之高效率生产程序和法治制度、中国传统之王道文化及先秦诸子学说在中国大地并立共存,这为建立新文化观以及人类仁权法律体系提供了必要的条件和肥料。
 
    (4)多民族文化和西方人权思想
 
    中国是一个多民族国家。除中原汉族文化外,新疆维吾尔族之伊斯兰文化、西藏藏族之藏传佛教文化、其它各少数民族之文化及西方之单人权思想均存在于中国及产生重大影响。
 
    2.自在法则
 
    (1)率性而为及创新为本
 
    要建立崭新的中国经济模式,老庄的率性而为及自然无为思想必须重视以利创新。政府在既有按自生规律制定之制度下,和无特殊和新情况下,应采取不干预政策。另外,根据唯物史观,生产力之输出会反馈影响经济基础及其它社会上层建筑。故此,现今之北京首都国际机场必较半个世纪前建好落成之纽约J.F.肯尼迪国际机场更为先进现代化。因此之故,后者现正不停地翻新改善及引进新科技。这也说明了要与时俱进,一个新项目必须要预留发展之准备及空间。
 
    2009年7月7日,艺人米高˙积逊于美国洛杉矶斯台普斯中心等地举行追思晚会,现场有明星及1.7万公众参加,逾百万人涌到洛城,全球数十亿人收看直播。由此可知,音乐创新之重要性和轰动性,而英语音乐对世界各地之影响,更是非同小可。这也说明了为何欧洲著名乐队,如Roxette,Sannda,ABBA等均以英语谱其流行歌典。由此观之,中英文之应用对中国文化及法哲学之传播,实不能不加以重视也。
 
    (2)人们愿意留下是文化软能力之重要指针
 
    《仁道法学》第二章第二节列举了人们愿意留下之八个具体成因,[28]说明了人类仁权之具体内容:人身安全否、基本设施齐备否、可以发展及赚到钱否、可以置业否、孩子之升学及就业机会大否、个人与政治权利受到尊重否,这六个成因可说是忠己之利之体现;社会文明和谐否、新居地文化比原居地文化优先否,这二个成因可说是恕人之利之体现。前者但讲个人之权利,后者则顾及人与人之团体和谐权利。忠于己利而又能恕人之利,可说是人类仁权概念之最佳脚注
 
    (3)中国传统文化之存在及重视
 
    新文化观之建立,除法律体制外,更应重新建立具中国传统文化之特征之道德哲学体系,即《仁道法学》第二章第三节列举之道法自然以远鬼神、崇尚万物齐一、重人禽之辨与重王道仁政、深信物极必反之自然法则、深信得人心者得天下之人本思想、重视知行合一、重视道德教育。[29]
 
    (4)必须掌握人类仁权之理论
 
    人类仁权之定义及理论已在第三节详细说明和讨论。
 
    (5)知行合一
 
    凡人皆知随地吐痰是乏缺公德心之行为,但国人仍多乐而为之,这就是知行合一之难处。故此,不患人之不知,实患人之惑于一时之激情引诱而拙于理性选择,此实人性之缺陷所在。
 
    如何使所知能付之于行,而不受人性之非理性所改变,可参见《仁道法学》第七章。
 
    香港回归祖国十二年期间,境外敌对势力与境内反对势力常以西方单人权思想说项,进行反中乱港事宜。故此要落实《香港基本法》,建立符合《香港基本法》之政法体制,必须要“攘外”。此外,要能“安内”,这是因为安稳、富裕、公正和平等之内部经济、政治、法律环境,才能安定民心,才能保持繁荣稳定,始能建立符合《香港基本法》之政法体制。英国人治港一百五十年,采取“去中国化”之治民手段,故此要落实“港人治港、高度自治”之治港方针,则必须要能“育民”,进行国民教育。此六字真言,攘外、安内、育民,对发展落实人类仁权新体系,同样有用,只是更为复杂,这是因为:境外敌对势力众多,包括有台独、藏独、疆独、传统反华国家等;中国内部不稳定因素多,这在自然情状里,已有所述;育民之内容,本书各章已有所述,关涉到新文化之建立和传播,均须要上下一心,并非易事,但望国人能自强、自励,以国事为重。
 
    (一)新型选举制度之自生规律
 
    要创造新的选举制度,必须了解及掌握现存的国情及制度状况,即自生规律。
 
    1.自然情状
 
    (1)当今选举制度之优劣
 
    当今选举制度确保了定期有序的权力交移,免除了因此而起的动乱。但弊端亦不少,主要是选民对参选人当选后之所作所为的无力干预,且参选所费之时间和金钱长而巨大,非常人所能负担。作者曾尝试在加拿大参加过市长竞选,深知金钱对廉洁选举的祸害。另外,加拿大人民亦有一句顺口溜,有常职的人不能从政 (Politic is not for those with regular jobs)。金钱选举使普通人因缺少金钱而望门兴叹;有常职的人不能从政,这是因为选举活动频繁,旷日持久,致使有常规正职的人士不能参与选举活动,从而不能藉此途径从政。[30]因金钱与时间的关系而使有才、德、志的社会俊杰不得从政,是不合理的亦违反了选举制度的普遍平等原则和自由公正原则。这些弊端都在香港的选举制里得到适当的处理和解决。香港选举制度的廉洁原则规定了选举费用的上限,而这些上限亦都在选举候选人的消费忍受力范围之内;立法会功能组别选举确保了社会上有才、德、志的专业精英由其所服务的团体选举而出,从而得以从政,是较合理的。这是因为职业代表是以他们在行业的声誉及往绩为参选本钱,而非如某些地域代表一样单以激情、口号、哗众取宠、不能兑现或不切实际的选举承诺而胜出。
 
    (2)选举与选择
 
    现代美国之选举制度可说是选举制度之典型,一个原本籍籍无名的政治人物,可经由选举制度而直接被选为美国总统,最佳例子莫如前总统占美。卡特(Jimmy Carter,1924-)和威廉。哈林顿(Bill Clinton 1946-)和现总统贝拉克·奥巴马(Barack Obama 1961-)。中国现今之选贤与能制度则是选择制度之典范;中国领导多数是从基层一步一步上来,经历厚实,经验丰富。胡锦涛与习近平之上位,均是经过长期的工作考验,下至地方,上至中央,有长时间的表现,能取信于人,才被选上,而非单靠口才之了得和善于公关表现。
 
    要更好地了解选举与选择本质上的不同,可从“中国古代选举”与“现代选举”之不同去了解;“中国古代选举”可说是选择制度之最佳示范。
 
    “现代选举”,英文称谓election,必须符合三个普选条件:即谁参与、做什么和怎样做;财富与性别不得成为限制条件,一般通过投票来进行表决,选出一个或多个成为人民代表实行对全社会的治理,所有合资格公民应得参与,或多数人参与始能有效。竞选者得提出明确的将来当选后的施政纲领,通过所属政党或其它组织来进行宣传及选举活动,来动员群众和争取选票。它是自下而上的民众选择,不应有任何先定的、意识形态的和实质内容的规限制约,一切要以多数民意为定。它也必须容许多个选择对象,使人们有选择的自由;凡此种种才符合“现代选举”的本义。由此可见,定期选举可带来当权者之更迭,可带来国家方针政策的改变。最重要者是由此可以和平地转移政权,为现代政府提供合法性的政权基础。[31]
 
    中国古代的“选举”,或实质意义上的“选择”,英文称谓是selection,是由少数统治者来选择少数统治者,通过少数来选择少数,是被制度化的。它是一种自上而下的选择。理论上说几乎每人均能参与其中,但实际上只有少数人能参选或被选,参与者或被选者不是选他人,而是自己被选或自荐,或者是通过他人的推荐,如孝廉及察举制度,或者是通过客观的考试而被选中,如科举制度。选中者是一批人,而非一个人,他们会成为君主制下的官员或获得任官资格但不能即时成为最高决策者。竞选者所依凭的主要是个人自身的德行、才能、名望、声誉,或者文化修养,每次被选中者也不构成一个统一的集团,每次选择不带来国家政策上的改变,而只是为统治阶层输送新血。它受到某种先定的选择标准之实质限制;它不涉及到国家和政府之合法性基础,但它为社会提供了一种稳定的、可预测的合理期望,对社会资源的分配、社会阶层的确立以及个人地位的变迁意义至关重大。[32]
 
    (3)寻找引擎(Search Engine)科技之存在
 
    根据维基百科字典,搜索引擎的工作原理大致可以分为:
 
    搜集信息:搜索引擎的信息搜集基本都是自动的。搜索引擎利用称为网络蜘蛛的自动搜索机器人程序来连上每一个网页上的超链接。机器人程序根据网页链到其中的超链接,就像日常生活中所说的“一传十,十传百……”一样,从少数几个网页开始,连到数据库上所有到其它网页的链接。理论上,若网页上有适当的超链接,机器人便可以遍历绝大部分网页。
 
    a.整理信息:搜索引擎整理信息的过程称为“创建索引”。搜索引擎不仅要保存搜集起来的信息,还要将它们按照一定的规则进行编排。这样,搜索引擎根本不用重新翻查它所有保存的信息而迅速找到所要的资料。想象一下,如果信息是不按任何规则地随意堆放在搜索引擎的数据库中,那么它每次找资料都得把整个资料库完全翻查一遍,如此一来再快的计算机系统也没有用。
 
    b.接受查询:用户向搜索引擎发出查询,搜索引擎接受查询并向用户返回资料。搜索引擎每时每刻都要接到来自大量用户的几乎是同时发出的查询,它按照每个用户的要求检查自己的索引,在极短时间内找到用户需要的资料,并返回给用户。目前,搜索引擎返回主要是以网页链接的形式提供的,这样通过这些链接,用户便能到达含有自己所需资料的网页。通常搜索引擎会在这些链接下提供一小段来自这些网页的摘要信息以帮助用户判断此网页是否含有自己需要的内容。
 
    整理信息及接受查询的过程,大量应用了文本信息检索技术,并根据网络超文本的特点,引入了更多的信息。[33]
 
    (4)中国选举制度现况
 
    根据《中华人民共和国宪法》第3条、第59条、第97条,中华人民共和国公民可以直接选举乡镇级、区县级、以及不设区的市的人大代表。这些人大代表是由单个的选区选出的。每一选区的人口应「大致相等」,并要选出1到3名人大代表。一般几个村民小组或一个单位组成一个选区(但是人口多的村民小组和人口少的村可以单独辟为一个选区)。而更高级别的人大代表则由下面一级的人大代表间接选出。除选举基层人大代表外,中华人民共和国公民还可以直接选举出村委会和居委会(这被中华人民共和国官方称为「基层羣众自治组织」)。按照官方的规定,所有的选举都要「秘密进行」。另外,还有专门规定,在全国人大代表名额中,每个民族至少都要有一名代表的名额。[34]
 
    (5)香港选举制度现况及原則
 
    全国人大常委会于2007年12月29日通过《人大常委会政制发展决定》,否决了于2012年举行双普选,但认为香港特区可以于2017年普选行政长官,其后可普选立法会议员。2012年不举行双普选,但立法会可作适当改动,但功能组别及分组投票方法不得改变。对香港政制发展,《香港基本法》规定了2个原则,它们是循序渐进原则及按实际情况而定原则。这背后又有行政主导原则、兼顾各阶层利益原则及一国两制方针。按实际情况而定,则是说,要看行政主导原则、兼顾各阶层利益原则的落实情况及一国两制方针受到尊重程度而定政制发展,再按此等情况及程度循序渐进地发展政制及选举制度而非盲目地一步到位。
 
    现时,特区立法会的选举制采用了比例代表制及功能组别制,尽可能使到立法会有各阶层的代表(注:现今香港立法会内则有经分区直选、功能组别选举、区议会产生的立法会议员,他们分别代表了香港社会上不同的诉求和利益。);行政长官由选举委员会选举产生。
 
    区议会(第二)功能界别,俗称超级区议会界别,是于2012年香港立法会选举,五个由区议员拥有参选权、提名权,并由全港未有其它功能界别投票权的选民(不包括因所属界别候选人自动当选而失去投票机会的选民)一人一票选出的功能界别议席。[35]
 
    2.自在法则
 
    (1)中国选举制度的法律渊源
 
    分为狭义与广义两种理解,狭义上,指《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》所规范的人民代表大会代表的选举制度;广义上,指包括由《中华人民共和国宪法》、《选举法》和各级各类《组织法》等法律所规范的人大代表选举、国家公职人员选举以及村民自治组织和居民自治组织选举的一切制度的总称。
 
    (2)民主集中制之民主选举规定
 
    1982年颁布的《中国共产党章程》规定党的民主集中制的基本原则是:党的各级领导机关,除它们派出的代表机关和在非党组织中的党组外,都由选举产生。1982年颁布的《中华人民共和国宪法》第3条,规定了国家机构的民主集中制的基本原则:a.全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。b.国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。
 
    (3)混合政体论
 
    西方古代哲人诸如柏拉图、亚里士多德、波里比乌斯、西塞罗、马基雅维里、孟德斯鸠、布莱克斯通等均认为政府类形有君主政体、贵族政体、民主政体及3个变种形式。当然,不同的学者有不同的定义及分类,但政体分类大致不离此六种。他们都认为三个正规政体都有其各自的优点:君主政体有最完全的力量,贵族政体有最完全的智能,民主政体有最完全的善良等;最好的政体是混合政体,也就是一种能混合这三种政体优点的政体。英国政体就是这样的混合政体;它具有含君主政体成分(力量)的英王及首相领导之行政部门,含贵族政体成分(智能)的上议院和含民主政体成分(善良)的下议院。
 
    (4)历史上的科举及孝廉制度
 
    过往封建君主曾告诫:为君者,不患天下之无才,惟患己之不知才也。就搜求人才的热心而言,武则天确实为中国历史所罕见。武则天当政时代,对科举制度的创新改革对后世有极大的贡献。在科举制方面,武则天首创的有殿试、自举、武举和制科等。殿试,即由皇帝亲自对笔试通过者(称贡士)进行面试,武则天不但注重才学,而且注重相貌口才。武举的内容包括骑射、马枪、举重等,通过者由兵部录用,这两项都深刻地影响了中国以后的科举制度。自举即毛遂自荐申请做官,这一项为武则天时代所独有。制科是皇帝根据临时需要开设的考试,名目也根据需要而定,如贤良方正科、博学宏词科等。除了科举制之外,武则天还通过其他各种办法搜罗人才,多次敦促各级官员举荐人才,甚至派招抚使到各地巡行以招揽人才。这些措施确实产生巨大的效果,狄仁杰、魏元忠、张柬之等均为当时名臣,而姚崇、宋璟等则为开元名相,开元盛世的人才基础,正是武则天时期打下的。[36]
 
    元光元年(公元前134年)汉武帝采纳董仲舒的建议,下诏各郡国每年察举孝者、廉者各一人。后通称为举孝廉,并成为汉代最为重要的岁举科目。孝廉至京师后,并不立即授以实职,而是入郎署为郎官,承担宫廷宿卫,目的是使之观大臣之能,熟悉朝廷行政事务。然后经选拔,根据品第结果,被授与不同的职位,如县令、县长、国相或中央的有关官职。一般情况下,举孝廉者都能被授与大小不一的官职。汉顺帝阳嘉元年(公元132年),根据尚书令左雄的建议,规定应孝廉举者必须年满四十岁;同时规定诸生试家法、文吏课笺奏,即对儒生出身的孝廉,要考经学,官吏出身的则考公文。从此以后,岁举制度就附加了正规的考试,孝廉科也由地方行政长官的推荐制度,过渡为中央考试制度。[37]
 
    (5)《国际公民权利条约》之规定
 
    《国际公民权利条约》第25条:
 
    每个公民应有下列权利和机会,不受第二条所述的区分和不受不合理的限制:
 
    a.接或通过自由选择的代表参与公共事务;
 
    b.真正的定期的选举中选举和被选举,这种选举应是普遍的和平等的并以无记名投票方式进行,以保证选举人的意志的自由表达;
 
    c.一般的平等的条件下,参加本国公务。
 
    (6)美国大学美式足球评份制度[38]
 
    美国大学美式足球球季于每年秋季举行,每周六举行常规比赛,成绩出色而排名在前25名的队伍,会于季后被邀请参加重要碗赛,奖金丰厚,为各大学所重视。在2014/15球季及以后球季,在排名榜前四名的球队,会参加冠军半决赛及决赛以决定此球季之总冠军。球季排名榜之公平制定,因此至关重要,其计算制定方式分为三个部份:第一部份是一个由105个专家组成之评分小组,每人每周会对球队评判打分;第二部份是一个由62个美式足球教练组成之评分小组,每人每周同样会对球队评判打分;第三部份是由6部根据不同评分程序操作的电算机,每机每周同样会对球队评判打分,作出报告。美国大学美式足球球协会则会根据此三部份的总分作排名榜,每周星期一发放,由9月初至12月中。2014/2015 球季后,季尾排名榜前四名的球队,会参加冠军赛。
 
    3.新型选举制度建议
 
    (1)一若武则天时代,应具有长期为国储备考核人才,公平、公正于人民中搜罗人才,定期为制度选抜人才之功能和作用;
 
    (2)此制度应有自动自举及强制他荐之功能和作用,这意味着每个人都有被选的机会,以免除现代选举制度之耗时费钱之毛病;
 
    (3)应具备现代选举制度及中国传统选择制度之长处而无它们之缺点;
 
    (4)储备考核之基础应是竞选者个人自身的德行、才能、名望、声誉,或者文化修养及表现;
 
    (5)应用现代寻找引擎(Search Engine)科技将社会每个公民及公职人员之表现自动记录储备下来,以便于统计分析及作适当之评判打分;
 
    (6)可参考上述(5)点美国大学美式足球评份制度以制定评判打分统计系统;
 
    (7)评判打分人员可由政府、社会人士及组织指定人士担任。计算机程序可根据特定要求及条件如德行、才能、名望、声誉,或者文化修养及表现等来制定;
 
    (8)由各地政府及民间定期发表公民及公职人员之总评分排名榜;公职人员之排名榜应强制发表而公民之排名榜可按他们之私隐要求而自愿发表;
 
    (9)可每月、每季、每半年等发表此等排名榜,以供公民参考及查证;
 
    (10)此等排名榜数据经长期(如十年、十五年、二十年,年期可由政府、民间来决定)积累及更新后,最高排名之数人可自动参与最新之选举,或自动当选参与公共事务。
 
    六、结论
 
    率性自然意即率性而为、自然无为之先秦道派哲学概念,率性而为、自然无为则是《仁道法学》及其倡导之人类仁权论或双人权论之重要组成部份。本论文重点探讨了双人权论中之率性而为、自然无为概念对个人权利及人类创新活动之保障,并以选举制度之创新来说明之。人类创新行为需要不停地有新的创意,以应付及满足不停变动的生活环境和人类欲望。故此,人类必须能率性而为,从心所欲,这就需要个人或团体权利之保障。但是权利规范、制度(法律和道德)之制定,必须依从一地之自生规律(自然情状和自在法则)及统治者统治权力和被治者活动权利之适当划定。此等自生规律及权力权利之划定来自老子之道法自然及无为而治哲理。否则,个别群体之率性而为及从心所欲,或受限制,或会越规从而防碍其它社会群体之利益(其它群体之率性而为及从心所欲),从而破坏人与人、人与自然之和谐。
 
    中国传统之儒、道二派哲学,前者重以人为本(个人权利之基础),后者重自然无为(自生规律和权力、权利划定之源)及率性而为(个人权利之由),此等哲理均是双人权论之根源,再应用权能法定之现代法律手段确定下来及加以实施,这就是双人权论。由个人人权为起点,达至极致的群体人和境界,就是“仁权”;这不仅是人权概念外延的层次递增,这还是人权概念内涵的丰延(丰富并延展)。人类政府在建立和保障个人与个人、个人与团体、团体与团体、人与自然之和谐权利之同时,保障个人权利或个人主义以保障个人与群体之率性而为是同等重要的,这就是双人权理论与西方人权论最大不同之处。

【作者简介】
范振汝,男,广东南海人,北京大学法学博士,香港国际孙子兵法研究会主席。
【注释】
[1]详见第四节。
[2]详见范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,第七章。
[3]资料来自张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,中国法律出版社1996年版,第44-47页。
[4]详见范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,见第三章第二节。
[5]见张远山:《亦有可闻:小大之辨,庄子四境》,载于《香港文汇报》,2006年7月8日。
[6]联合国安理会于2011年3月17日通过在利比亚设立禁飞区的决议后,法、英、美等国3月19日起对利比亚实施空中打击,狂轰滥炸,手法一若一、二次世界大战。与中国儒家相反,西方更重视达尔文物种竞争理论,美国之政治体制设计理论中之分权原则(Separation of powers)及制衡原则(check & balance)就是最佳明证。凡事以竞争、斗争为尚,而非以和谐为宗,正是西方资本主义对外扩张哲学之中心思想,是欲之极度放纵,而非欲之适量收敛、控制。
[7]见图1-2,范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,第58页。
[8]见图1-3,范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,第58页。
[9]陈鼓应:《老庄新论》,上海古藉出版社1997年版,第25页。
[10]见图1-4,范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,第58页。
[11]详见范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,第六章。
[12]〔法〕孟德斯鸠:《法的精神》,(中译本) ,商务印书馆1997年版,第三卷。
[13]Brian Z. Tamanama, A General Jurisprudence of Law and Society, New York: Oxford University Press, 2001, Ch 8.
[14]〔美〕E. A. 霍贝尔:《初民的法律The Law of Primitive Man》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第367页。
[15]Thomas C. Patterson, Archaeology: The Historical Development of civilization (2nd edn), New Jersey: Prentice Hall, 1993, p.9-11.
[16]在图1-5中,令中庸点位置一致,祇是为简化而已。范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,见第58页。
[17]详见范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,第六章。
[18]详见第三(八) 小节。
[19]详见第四(二) 2小节。
[20]〔法〕孟德斯鸠:《法的精神》,(中译本),商务印书馆1997年版,第三卷。
[21]见范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,第109-110页。
[22]资料主要来自曹沛霖:《议会政治》,三联书店(香港)有限公司1993年版,第3-11页; 刘建飞、刘启圣(编著):《英国议会》,华夏出版社2002年版,第3-12页。
[23]可参阅Charles A. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States,New York: The Free Press, 1986.
[24]﹝美﹞A. Hamilton, James Madison & John Jay: 《联邦论》,谢叔斐译,今日世界出版社1966年版,第十章。
[25]载百度文庫网:http://wenku.baidu.com/view/bf3fbf65ddccda38376baf27.html,访问日期:2015年2月25日。
[26]范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,第36-37页。
[27]范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,第28页。
[28]范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,第22-24页。
[29]范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版,第23-26页。
[30]时间的重要性,见﹝美﹞罗杰。 希尔斯曼、劳拉。 高克伦、帕特里夏。A. 韦茨曼:《防务与外交决策中的政治--概念模式与官僚政治》,曹大鹏译,北京商务印书馆2000年版,第249页。
[31]参见选举社会网:http://www.phil.pku.edu.cn/personal/hehh/xszz/xjsh/xjsh3.htm,访问日期:2015年2月17日。
[32]参见选举社会网:http://www.phil.pku.edu.cn/personal/hehh/xszz/xjsh/xjsh3.htm,访问日期:2015年2月17日。
[33]载維基百科网:http://zh.wikipedia.org/zh-cn/搜索引擎,访问日期:2015年2月17日。
[34]参见維基百科网:http://zh.wikipedia.org/wiki/中华人民共和国选举,访问日期:2015年2月17日。
[35]参见維基百科网:http://zh.wikipedia.org/wiki/区议会(第二)功能界别,访问日期:2015年2月17日。
[36]参见袁平编辑:《一代女皇武则天的三大贡献:科举、水利和诗赋》,载华东在线网:http://www.cnhuadong.net/system/2015-1-17/content_1313225_2.shtml,访问日期:2015年2月17日。
[37]参见維基百科网:http://zh.wikipedia.org/wiki/孝廉,访问日期:2015年2月17日。
[38]Ryan Wright, College Football: Understanding How the BCS Rankings Work, Bleacher Report: http://bleacherreport.com/articles/943348-college-football-understanding-how-the-bcs-rankings-work, visited on 17 February 2015.
【参考文献】
{1}范振汝:《仁道法学》,国际孙子兵法研究会2012年版。
{2}范振汝:《缔约过失行为及诚实信用原则--兼论德法平衡》,1999年北京大学法学硕士论文。
{3}约瑟夫.熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》中译本,商务印书馆2002年版。
{4}郭宝平:《多元政治》,三联书店(香港) 有限公司1994年版。
{5}邱镇京:《论语思想体系》,台北文津出版社有限公司2001年版。
{6}陈鼓应:《老庄新论》,上海古藉出版社1997年版。
{7}陈谷嘉:《儒家伦理哲学》,北京人民出版社1996年版。
{8}魏贤超主编:《道德发展与道德教育》,浙江教育出版社2000年版。
{9}〔法〕孟德斯鸠:《法的精神》,(中译本) ,商务印书馆1997年版,第三卷。
{10}〔美〕E. A. 霍贝尔(著),周勇(译):《初民的法律The Law of Primitive Man》,中国社会科学出版社1993年版。

文章来源:北大法律信息网

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