【摘要】对于公众参与立法问题，既有的讨论大体上遵循了一种看待公众的单一模式，由此则忽视了公众作为一个复杂群体的内在特质；对于上述问题，一种基于多元化与分歧的分析进路可以弥补其不足，并有助于揭示、分析与消解诸多新的难题：人数的忧虑、协商的困境与草案所引发的烦扰。
【关键字】多元化；分歧；公众；协商
【全文】
在当下中国，公众参与立法已经不再是一种抽象的理念或政治信条，而是已为政策和法律制度所确认，同时也在实践中渐次展开的实际行动。然而，在实际的运行过程中，公众参与似乎陷入了某种困境当中，并未完全实现制度设计的初衷，甚至在某种意义上有所偏离：一方面，社会转型所带来的结构变迁与多元化利益结构的形成、公众主体意识的觉醒、现代社会对公共生活的吁求，都使得公众参与立法具有了现实的必要性与紧迫性；但另一方面，我们又时常听到公众的抱怨与不满：政府只是在“作秀”、“应付”、又在搞“形式主义”罢了！由此，我们不禁要问：此中的根本原因到底是什么？在这背后究竟隐含着什么样的问题需要认真对待？我们能否解决这些问题？
在我国学术界，学者们已经尝试基于不同的视角来探寻问题之所在，并力求提出有针对性的解决方案。然而，在我们看来，由于受限于同一种看待公众的单一模式，既有的讨论往往易于忽视或悬置“公众”作为一个复杂群体的诸多内在特质。由此，这种简单化的讨论不仅无法展现公众参与立法这一问题所蕴含的丰富意义，而且还可能遮蔽这一问题本身的复杂性。更为重要的是，这种理论认识上的不足还可能造成实践中的焦虑、恐慌乃至制度设计上的偏差或失误；而一旦找寻到更为恰当的理论工具，那些原本被遮蔽的问题就可能暴露出来，而且还有可能成为理论与实践关注的新的焦点。
基于以上认识，我们将尝试以公众的多元化以及由此而伴随的分歧作为本文讨论的核心与基础。在我们看来，这种进路不仅会以一种更加精致的方式发现一些新的问题，而且还会以一种有助于规范理解的方式推进对立法参与过程的阐释。需要说明的是，本文的重点主要放在对问题的揭示、分析与论证之上，并进而尝试消除由此而产生的困惑、误解或焦虑。由此，我们仅会在适当的地方提出某些原则性的解决方案；对于那些具体的、细节性的或技术性的制度设计则留待他文给予进一步的讨论。
一、单一模式
自82年《宪法》规定了公民的参政权以来，公民参与立法便已经在实践中展开。不过，作为一项正式的制度设计与法律理念，则是在《立法法》公布实施之后。例如，《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”该法第34条和58条也作出了如下规定，即全国人大常委会和国务院在立法过程中可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式以听取各方意见。其后，各种相关的立法条例和规章制定程序规则也相继颁布，进一步确立了以上几种公民参与立法的形式。另外，党的相关政策也肯定了公民参与立法的重要意义[1]。由此，“在行动层面上，我们也已经看到了各种各样的公众参与的实践形式，例如听证会、讨论会、座谈会、公众评论等”。{1}既然制度、法律和政策层面都已经肯定并确立了立法的公众参与，而且实践中也对相关的制度设计予以落实，但为什么诚如上文所言，在实际的立法过程中，公众参与并不如期待般得以有效的运作和发展，而是陷入到了某种困境或紧张当中？
在我国学术界，对于这个问题的分析虽然答案各异，但大体说来，可以归纳为以下几种有代表性的解释模式[2]:
（一）政治框架的构建问题。这种解释模式主要是从较为宏观的政治视角人手，指出当前影响公众参与立法的主要原因在于政治框架或政治理念存在问题，而消除这种影响的主要途径则在于一种新的理论想象与制度实践。例如，有学者指出，有效的公民参与不仅需要一个以选举为基础的对公民负责的政府，而且还要求公民社会的存在。{2}也有学者建议，在政府主导的改革推进过程中，政府可以先通过“主导权”的行使，提供改革的基本框架，特别是程序性的框架，以搭建改革进一步拓展和深化的平台；而一旦这种基本框架得以构建，就应当通过这一框架性平台，允许和鼓励地方政府、社会组织、公共团体、以及社会公众参与其中，从而通过自上而下的“制度化社会动员”，使多元主体以制度化的方式参与到改革进程中来。{3}
（二）制度保障的不足。这种解释模式主要着眼于各种与立法参与相关的具体制度问题，希望通过在宏观或微观上的制度革新或完善以促成立法的公众参与。例如，有学者指出，公众参与立法不仅需要完善立法信息公开制度，例如具体程序的设置与运作，而且还需要建立立法民意测验制度，从而更好地了解公众舆论趋向并有助于提升公众的立法参与度。{4}
（三）公众自身的素质。公众参与立法的核心要义之一就是强调立法机关与社会公众之间的双向沟通与协商，因此公众自身的一些问题也受到研究者的重视。有学者就此提出，“鉴于占我国人口大多数的普通公众本来就对政治缺乏热情，主导参与意识淡漠，而且有很大的依赖性，”因此，需要养成一种公民意识，从而方可为公民参与立法创建一块“生根立足之地”。{4}
上述几种解释模式虽然所选择的角度不同，而且所提出的具体主张及其理论表述也有所差异，但在我们看来，论者们大都（有意或无意地）立基于同一种讨论方式，即一种看待公众的单一模式。大体来说，既有的讨论方式给人们留下了这种印象：无论我们将参与立法的公众视为单独的个体还是一个复杂的集合体—由众多人员构成且他们对立法事务存在严重的分歧—其实无关紧要。实际上，论者们似乎更愿意以一种单一的模式来看待公众：在他们眼中，“公众”似乎并不是由很多人构成的意见纷纭的群体，而是像一个人那样拥有着统一的行动和一致的意图。作为一种默认的立场，公众实际上以一个整体的形象构成了讨论的“一极”，而另一极则是诸如政治结构或制度环境等其他外在于公众的因素。
由此，根据既有的讨论，导致公众参与立法的困境，主要就是某些不同层次的外部因素的影响；而学者们的任务，则是去探寻或分析这些外在于公众的因素，并进而（常常但不必然）经验性地探求这两个“极点”之间的整体互动关系。具体说来，论者们或者选择将公众作为一个整体置于某个政治框架当中，将兴趣主要集中于政治因素对公众参与的外部影响，以及两者之间整体的互动结构与相互关系；或者虽关注立法参与过程，但将视野主要集中于影响公众参与的具体制度或其他社会因素之上，而将公众本身视为受到影响的另一极。前一种研究在经验政治学中较为普遍[3]，他们或者希望经验性地从政治框架中去发现问题并找寻适当的解决方法，或者试图将立法的公众参与视为某种政治或法治变革的“动力”，并据此而尝试消除外部环境对公众参与立法的影响；{3}后者则常常是（但不限于）法律社会学关注的对象，论者们试图通过问卷调查、数据分析等方法来经验性地探求一些制度或社会因素（例如一种对政治缺乏热情的传统），这些因素可能会对（作为一个整体的）公众及其参与活动本身产生影响。
二、多元化的大众群体
（一）立法的环境
必须承认的是，诸如政治框架、制度保障与社会传统等这些外部的、经验性的因素的确会对而且在实践中也确实对公众参与立法产生了不同程度的影响。不过，无论基于以上何种解释模式，上述解读似乎在总体上给人留下一种印象，即只要我们能够识别并尽力消除这些外在因素的影响，公众参与立法的实践（最起码从理论上）就应该能够顺利地展开。然而，现实的情况往往比理论想象更为复杂。即使我们忽略政治框架的构建、公民社会的形成，以及消除其他外在因素的复杂性与长期性，而仅仅将视域集中于立法参与过程本身，我们便可以发现，以上的解释模式实际上忽视了一个基本的事实，即参与立法的公众并非一人而是很多人，而且他们之间意见相左且可能产生纷争。
在汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）的眼中，公众根本就不是一个整体性的单一概念，不过，她的看法过于消极了[4]。从积极的意义上说，“公众”其实可以区分为两个层面：（1）与相关立法具有过程和结果上利害关系的个体或组织；（2）对公共决策和社会正义存在心理需求、期待和责任感的一般公众，他们与所欲制定某项立法实际上并无直接的利害关系，但基于不同的责任感、多样化的价值偏好或各自的良知而希望对立法问题施加影响[5]。由于法律的指引性更为普遍，因此无论从哪个层面而言，直接或间接参与立法的公众都绝非少数。
由于公众是一个人数众多的庞大群体，“公众”这一概念就拥有一个核心特征—多元化。在一个极其分散的社会中，参与立法的公众不仅可能有着不同的利益需求并来自不同的区域，而且可能具有完全不同的伦理和文化背景。他们也可能属于不同的宗教传统，可能熟悉不同的社会形式，也可能对什么是有意义的事物拥有不同的理解。他们甚至可能说不同的语言。他们之所以聚在一起，仅仅表明他们共享了同一个目的—讨论眼前的某个法案。总之，在这种情境中，由于并非来自一个紧密且相互熟识的共同体，代表之间共有的东西就非常少，而且也不存在一个对共同问题的重叠共识。作为结果，他们之间的误解、冲突与争论的机会就可能被大大提升。
当然，这只是一个极端的例子。实际上，无论在美国、英国，还是我们国家，参与立法的公众群体在很大程度上具有更多的同质性。即使如此，我们依然有理由以那个极端的例子作为模型：首先，代表之间的多元性越小，公众参与立法的必要性也就越弱，而由单一立法主体进行立法的可能性就越大；其次，对人数和多元化的关注，可以凸显出许多与其相伴生的挑战、难题与技术需求，而在一个同质性的单一的立法机关，这些问题可能会受到忽视；第三，现代政治哲学，特别是自由主义的政治哲学不仅承认，而且也热情地回应多元社会所带来的挑战[6]。作为政治哲学的一部分[7]，法哲学也理应回应这一挑战[8]。
既然立法并非是由单一主体所为，而是由人数众多、规模庞大且具多元化的主体参与施行，为了能够凸显这些特质，我们可以考虑一个“立法环境”的概念，一个源于罗尔斯的“正义环境”与沃尔德伦的“政治环境”的概念。“正义环境”是涉及人类条件的那些方面，诸如适度的稀缺和个人有限的利他主义，这就使得作为一项美德和惯例的正义既有可能也有必要。{5}126-130正是基于这一观念，沃尔德伦提出了一个“政治环境”的概念：“在某一群体的成员中，对某一问题感到需要一个共同框架或共同决定或共同行动进程，就是政治的环境，即使他们对框架、决定和行动应该是什么存在着分歧。”{6}102沿着相同的思路，我们可以说，在现代社会环境与政治环境中，我们之所以需要立法，并对立法给予特别的尊重，其中一个重要的原因就是对一致性集体行动的期待与赞许；而立法也必须在整体的社会环境和政治框架中方可获得准确的理解。在这个意义上，诸如政治模式、制度框架与整体的社会形态构成了立法的“外部环境”，而对立法行为产生影响的某些结构性事实则构成了立法的“内部环境”。实际上，无论是立法的外部环境还是内部环境，它们都构成了对立法诸问题进行讨论的基本前提，而构成这一环境的众多因素也成为我们必须认真对待的“常识性事实”（truism）。
在本文看来，无论是正式的立法机关，还是立法的公众参与，人数、规模与多元化都是构成立法内部环境的基本要素。除了公众实际上参与立法过程之中，并受到相关立法规范的约束之外，如果不是人数众多，立法活动根本不需要考虑如何公正地选举代表，当然也就无需公众参与以弥补民主性的不足；如果不是多元化，对一致性集体行动的期许，就不会导致立法的出现，立法参与当然也就不会成为一个难题。在下面的讨论中，我们将主要以立法的内部环境作为分析框架，并进而尝试发掘蕴含于其中的主要挑战。
（二）人数的难题
在法哲学和政治哲学中，立法环境的概念理应获得更多的关注。我们相信，这一概念不仅有助于我们的分析更加清晰，而且也是理解诸多难题的关键所在。仅就本文所论，如果以这一概念作为分析工具，我们就会发现，既有的讨论方式实际上较多地关注了立法的外部环境，而忽视了内部环境对立法行为特别是公众参与立法的重要影响。不过，如果我们试图基于这一概念对公众参与立法展开分析，那么，首先需要面对的一个难题就是参与者的人数问题。
近代以来，政治理论和法律理论家似乎都倾向于认为，对于理性立法而言，参与立法的人数并非是一个优势，反而是一个阻碍。一种解释认为，参与立法的人数越多，他们的智慧和知识水平就越低。例如，通过某种计算，孔多塞就提出：“一个人数众多的集合体不可能只由智者组成。甚至有可能那些构成这个集合体的人在许多事务上无知之至而且充满诸多偏见。……由此，集合体人数越多，就面临越多的作出错误决定的风险。”{7}49另一种解释则认为，即使立法者的无知和愚蠢并不成为一个问题，但人员越多则更加易于受到情感和不良影响所左右。例如，麦迪逊（James Madison）就认为：“代议制议会的人数越多，它就越是具有人民集体集会中特有的那种优柔寡断。无知将成为诡诈的愚弄者，情感也将成为诡辩和雄辩的奴隶。”{8}351另外，即使不考虑相关成员的知识和能力问题，麦迪逊也提出，“集体思考”（group-think）很可能侵蚀人数众多的集合体，而无论组成这个集合体的个人素质如何。大量的民众总是易于产生各种形式的“混乱和无节制”[9]。当然，最为重要的，可能源于一种担忧，即人数众多的代表是否能够充分合作以产生一个融贯的法律整体。例如，卢梭在《社会契约论》中指出：“常常是并不知道自己应该要些什么东西的盲目的群众……又怎么能亲自来执行像立法体系这样一桩既重大又困难的事业呢？”{9}193总之，正像密尔所看到的，部分源于一个协调问题，部分源于一个专业知识的问题[10]，大型的公众集合体似乎并不适于进行立法活动。
不过，大规模讨论和立法权威之间的联系似乎并没有因上述问题而取消。虽然诸如“立法（起草）专家委员会”这样的机构有助于法律的起草和修改（如果必要的话），但没有任何人建议由这样一个机构所制定的文本当然拥有法律的权威。个中缘由，在我们看来，主要与法律权威性的来源有关。具体来说，一部立法之所以获得尊重，不仅如前文所述，在于其能够协调社会大众的一致行动，而且更是源于其制定过程本身的德性：在某种意义上，它的制定过程尊重了每一个与那部法律相关，而且据此需要一致行动的人们，即使他们的数量非常庞大。这一点需要我们进一步阐释。
对于正式的机关立法（例如议会立法）而言，人数似乎并不是一个问题。无论这个立法机构是由几百人组成，还是由几千人组成，每一个代表都会感觉到自己的重要性。由于规模有限，因此仅仅需要简单的计算，他/她的意见或投票就可能十分明显地影响到一部法律的通过。不过，对于公众参与立法而言，情况就不是那么简单了。由于直接或间接参与立法的人数众多，虽然某个公民已经对某项法案深思熟虑，但他/她可能完全感觉不到自己参与其中的意义，即使他/她认识到自己的决定有助于该项法案的通过，他/她也很难感觉到自己做出了什么贡献，因为他/她的意见已经淹没在茫茫人海之中，仅仅成为令人恐惧的统计数字中的一个。从这个意义上说，他/她可能认为立法参与完全是非人格的或不尊重人的，因为它并没有基于一个（他/她所认可的）可控的人数规模来实施。
事实上，问题的关键可能并不在于人数多少，更确切地说，可能仅仅与（立法所涉及的）议题的本质及其所影响的范围有关。在上文讨论立法环境时，我们指出了立法对于一致性集体行动的意义。其实，所谓一致性的集体行动，实际指的是协调众多人数的行动从而形成一致性的集体行动。既然我们是由成百上千的陌生人紧密相伴而生活在一起的，而某些事情又是无法通过两三个人的一致行动就能够获得成功的，例如环境治理问题，或者是大城市的公共交通问题，那么，人数或规模就是一个必须面对而无法回避的问题。如果某个法案会对每一个人产生影响，我们就必须允许他们对这项法案的内容阐述意见，尽管我们可能会在计算程序的设计和评估意见的方法上遇到技术性难题。
当然，有时为了分析得清晰，论者可能提出一种简化的模型而忽视了人数问题，例如那种单一的立法者模式，或者是讨论立法博弈时仅仅设定两个参与者[11]。但是，当我们面对立法的权威，或者是思考对于立法的尊重时，我们必须要考虑人数和规模的问题。如果一个问题需要某种共同的解决方案，而我们却将某些人的观点排除在外，那么十分明显，这是完全错误的，其目的仅仅是为了操作的方便，或者是降低决定程序的“非人格性”而已。如果这样做对一个人而言是错误的，那么对一部分人（哪一部分？）来说也是错误的，他们的意见不能仅仅因为需要“符合可控的规模”而被排除。毫无疑问，如果法案所涉及的议题关系到数百万人，那么一项尊重他人的决定就必须将这数百万人容纳进来，并且认真考量每一个人对共同政策的意见或建议。从这个意义上说，法律的权威性与人数有关。
然而，现实的制度设计却似乎并没有认真对待人数的问题。它们或者缺乏应对人数问题的具体措施，或者可能因操作的便利性而试图将立法参与的人数限制在某种“可控的规模”之内。例如，《杭州市实施立法听证会制度的规定》虽然已经认识到“立法听证会的参加人应当具有广泛性和代表性”（第6条），但对于如何选择听证参加人，以及参加人员数量等问题却没有具体的可操作的规定。较之于杭州，《哈尔滨市立法听证规定》则对于立法参与的人数作出了具体规定。该《规定》的第14条就明确了听证参加人的人数，即“听证陈述人一般不少于十人，不多于二十人”。十分明显的是，这一规定意图将立法听证控制在一个可控的规模之内。例如，除了该《规定》的第14条之外，第17条也提出，“在意见相同或者相近的报名者较多时，听证会组织机构可以要求其协商后派代表参加”。然而，如果参与者的人数众多，那么，如何在众多的意见当中判定相同或相近？由谁来判定？判定之后又该如何进行协商？对于这些问题，我们并没有看到任何可操作性的规定。另外，对于可能突破这一规模，并进而扩大参与者人数的旁听人员的选择和人数等问题，以上两地的《规定》都没有给予进一步的明确，由此从制度上排除了那些听证参加人之外的更多公众参与立法过程的可能性。
三、分歧、协商与法律的权威
即使不考虑人数，我们依然需要认真对待由多元化所引发的另一个问题—分歧。因为根据一种通常的论证进路，协商民主是公众参与及法律权威性的规范性基础，而分歧则削弱了协商民主的基本价值内核—对话与共识[12]。不过，在下面的讨论中，我们并不会采取这种进路，而是希望将分歧确立为立法理论的核心，除非协商民主的概念愿意将分歧融入其中。
（一）多元化与分歧
在一个多元化的社会中，对于很多重大问题，特别是有关正义或者其他道德议题，分歧的存在是十分正常的。对于分歧产生的原因，罗尔斯曾经提出，主要是由于存在很多偶然的未知因素—罗尔斯称其为“判断的负担（burdens of judgement）”“包含在我们政治生活的日常进程中”。{10}56而且，我们最重要的一些判断，很多都是在诸多条件的限制下作出的，这些条件是“我们不能期待正直的、具有充分理性能力的个人（甚至是经过自由讨论之后）总能达到同一结论”。{10}57于是，对于很多重大的价值问题，人们往往会面对“权衡”的难题，不知如何在诸多的价值之间进行选择或排序。另外，基于不同的立场、观点和生活经验，人们对普通问题的日常判断也往往会有所差异。更为重要的是，这些经验和立场的差异，如果再与那些复杂的议题相结合，往往会进一步凸显甚至是放大人们之间可能存在的种种分歧。作为其结果，分歧与争论的存在不仅是一种实际的可能，而且正如罗尔斯所言：“不同世界的观念可以从不同的立场出发理性地加以详尽地阐述，而多样性则部分地源于我们不同的视景。假如我们所有的差异都只是根源于无知和固执，或者是根源于权力、地位或经济利益的竞争……那是不现实的。”{10}58
基于“判断的负担”这一概念，我们应该理解并正视分歧与争论的存在，而非刻意地去掩盖或否认对立的观点，或者武断地认为这些观点是无知的、存有偏见的或者是来自于某种狭隘的道德观念。虽然这一概念的原初目的是用来解释广泛的哲学争论，但我们也可以遵循相同的思路来理解分歧，并据此而讨论一些经典的政治或法律上的议题。例如，在规范的意义上，法律意图为人们的行为提供某种权威性的理由。{11}47我们之所以称这些理由是“权威性的”，主要是源于一种分歧与争论的环境。正是在这种环境当中，法律才能凸显其存在的意义，并为那些因分歧而手足无措的人们提供某种排他性的行为安排。不过，这种指引的权威性，并不是由于立法者比我们更有智慧，也并非是因为官员们拥有更多的权力，而是基于如下事实：“法律之所以拥有权威，主要是由于其基本功能—能够在共同的制度框架里，针对不同议题提供一致性的行动，或者协调我们的行为—并不会因分歧的存在而被排除。”{6}7
如果我们能够如此理解法律的权威性，那么，对于那些在法律权威之下的民众而言，他们之间的分歧、争论以及他们与法律在各自理念上的冲突，其实并非是什么危机的出现或值得恐惧的事情。由于法律的意义就是在面对分歧时协调我们的行动，因此对于分歧而言，我们无需过度担心和忧虑，而是需要在正视和尊重它的前提下去理解或构建相关的政治与法律制度。
（二）协商民主
多元化伴随着分歧，而分歧则要求协商。无论是立法的公众参与，亦或是所谓正式的立法活动，人们都需要对正在审议的法案进行言说、交流和对话。在这个过程中，“国家的每一种利益和每一种意见都能在政府面前以及其他一切利益和意见面前对自身的理由进行甚至热烈的辩护，能强迫他们听取、或者同意，或者说明不同意的理由，这样一个场所本质上就是……一种政治制度和自由政府的头等好处之一”。{12}117正是由于协商本身的这种德性，再加上尤尔根·哈贝马斯（Jurgen Habermas）的影响，在讨论公众参与这一问题时，论者们往往倾向于将协商民主（deliberative democracy）作为一种主要的分析进路。
大体上说，协商民主可以分为两个维度—规范性维度和本体论维度。在规范性意义上，协商民主强调个人拥有某些必须受到尊重的利益、知识和权利[13]。“我们不把任何人视为具有特权，也不把任何答案看作是被预先得到支持。”{13}320所以，每一个人都能够“平等地包容其同伴的善，并因此而证明对他们及其努力的平等尊重”。{13}320由于在协商中所有人都需要寻求一种他们必须都同意的答案，理性的协商往往会倾向于全体一致的结果。于是，在其本体论维度上，协商民主的支持者通常会将“共识”确立为其理论的核心价值。他们主张：“协商的目的是达成一个动机理性的共识—从而发现对所有人（他们行动的根据是平等主体对各自选项自由理性评估的结果）都具有说服力的理由。”{14}23正是基于以上两点，一般认为，在多元文化和利益交织的现代社会中，协商民主可以有效促进不同文化和利益主体之间的交流和理解。{15}8-10
然而，在我们看来，上述两个维度之间可能并不具有某种逻辑上的必然关联。换言之，将共识视为协商的内在逻辑，并不一定导致共识成为协商过程的必然且唯一的结果。这既是协商民主的理论家常常犯难的地方，也是制度设计者感到头痛之处。在他们眼中，协商意味着对话和论证过程是全体一致的；反之，如果在公众之间无法获得共识，而是经常充满争论，那么这个协商便是不理性的，其中可能混杂着自私、狭隘或者其他不道德的因素。因此，为了达到一种理论上的融贯，他们或者将协商中的分歧与争论视为一种例外或不完满的状态，或者在其理论建构中将这一状态悬置或边缘化。作为其结果，分歧与争论并没有被协商理论融入其中，更不用说受到重视，并进而成为制度设计的核心。
其实，正如上文所言，法律意图协调分歧，但其本身又是分歧的产物。在现代立法过程中，无论是听证会、论证会，还是议会或代表大会，它们不仅是一个大型的多元化的集合体，同时也是社会中各种重要的竞争性观点的集合体。无论是立法的参与阶段，还是正式的立法阶段，分歧总是伴随始终。即使在经过了充分地协商之后，对于正义、善、政策、原则等议题，公众之间还会继续真诚地存在分歧。立法活动，特别是公众参与立法的目标，并非是在分歧解决之后再开始友好地协商（这还需要协商吗？），而是需要尽其可能地充分展示各种观点的冲突与碰撞。因此，我们不能因想象的共识的重要性而贬低或隐藏任何分歧与争论，更无需因分歧的存在而产生制度设计上的焦虑。法律总是在不断地“内化”分歧，“将它们融入进我们议会的制度结构，像政府议员坐席与反对党坐席、多数党与少数党、辩论、议事规则、督导（whips）点名等制度安排，实实在在地使它们成为我们立法过程的一部分”。{6}23即使最终人们依然会意见不一，但他们仍然被要求忠于这些决定和制度，并在既有的制度框架下选择行动。这才是法律权威的应有之义。
（三）协商的难题
当然，作为一种分析进路，协商民主并不必然为每一个学者所采纳。不过，难题并不会因此而消失。因为只要我们承认多元化与分歧，协商就是一种内在的必然需求；而作为一个实践过程，协商本身就面临诸多的理论难题与现实挑战。在多元化与分歧的背景之下，就立法的公众参与而言，最为重要但却常常受到忽视的难题，就是如何去理解并保证一个有序协商的进行。
1.协商规则
在《政治学》中，亚里士多德曾经提出：“就多数而论，其中每一个个体常常是无善足述；但当他们合众为一成为一个集体时，却往往可能超过少数贤良的职能。”{16}在他看来，由于集合体更能汇集广泛的经验和深刻的洞察，因此较之于单一的个体，一个多数人的集合很有可能作出一个更优的决定。对于这个主张，无论赞成或反对，我们都无法否认多数观点之于一部法案的重要性；不过，如果我们希望这些多数观点能够形成亚里士多德所期待的优势，某种形式化的有序讨论就是必要的。如果无法通过某种方法将各个参与立法主体的经验和知识联系并统和起来，他们因协商互动而产生的意见就可能是分散的或孤立的，不可能优于任何公民个体独自作出的判断。
然而，如何才能形成一个有序的讨论呢？不幸的是，现有的制度设计并没有为我们提供足够的支持。例如，我国的《规章制定程序条例》第15条规定：听证会依照下列程序组织：（一）听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；（二）参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；（三）听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；（四）起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。以上的程序性规定是在肯认“有关机关、组织或者公民对其（即起草的规章—引者注）有重大意见分歧”的前提下作出的。既然在听证会之前就已经存在了分歧，那么这些分歧当然也就极有可能在听证会上出现，甚至还可能变得更加激烈。然而，仔细分析之后，我们却很难发现在这些程序性规定中有明显应对分歧或争论的措施。诸如参与立法的公众代表应当如何提问、如何表达意见、意见出现分歧时应当如何辩论、每人的辩论时间应为多少等等这些具体的应对措施都没有相关的规定给予明确的规范。如果缺乏这些具体的规定，那么规章制定过程中的所谓“公告一评论”程序也就无从谈起了。
其实，理论上也同样缺乏对形式化立法协商的思考。由于受到协商法学直接或间接地影响，学者们常常倾向于将朋友之间非正式的交流和对话视为立法协商所应当遵循的模型。当然，朋友之间的交流常常具有真诚、平等、公开和相互尊重等特点。然而，对于立法协商而言，情况就大为不同。正如上文所构筑的理论模型所展示的，在立法参与或正式的立法过程中，由于人数与多元化的背景，各个参与者之间不仅没有潜在的、希望达成某种共识的默契，而且他们之间也无法避免分歧与争论。简言之，那种朋友（对话）模型似乎很难适用于立法协商。
实际上，在多元化与分歧的背景下，当参与立法的公众进行协商时，形式化的协商规则可以有助于交流和互动的有序进行。从上文所描述的情况中我们可以明白，如果公众群体希望取得亚里士多德所主张的、可以产生于多数人立法的任何优势，他们就必须十分精细地构建与安排其协商活动。集合体的成员需要针对如下问题建立相应的规则和程序：如何启动争论并得出结论？谁有权发言及时间、长度和频率？如何打断他人的发言？谁有这个权力？谁来做出回应？在协商的各个阶段，争论的议题该如何挑选，主题应如何确定，议程应当如何设定？如何保证对话是针对同一问题展开而非各说各话？当然，这些规则的设计的确需要高超的理论知识与实践智慧（这的确是一个实践难题！），但如果缺乏这些以分歧（而非共识）为中心的形式化的规则，可以想见的是，在参与立法这个“交谈的商铺”中，公众只不过是一群只会疯狂争吵的乌合之众而已；而这一点，恰恰是制度设计者最为担心，并试图予以避免的情境之一。
2.草案
除了某种形式化的协商规则和程序，在立法参与的过程中，我们还需要一个可供讨论的文本—草案。参与立法协商的公众必须意识到，无论相关的协商规则如何设置，任何协商都必须围绕着一项被用于讨论的确定性议案。这种形式化表达的草案（文本），以及相关协商规则的设定都是极其重要的；否则，人们或者因缺乏焦点而各说各话，或者会盲目对立而永无休止，以至于任何有价值的观点都无法汇集起来。由此，一旦动议被提出并进入协商程序，相关机构就必须提出一个特定的草案以供公开讨论，并且协商的组织原则大体上必须做出如下保证：除非协商设定的时间到期，或者相关的难题已经得到很好的解决，否则，所有与那项议案相关的观点都必须能够获得表达。
这种形式化的协商草案，有助于我们区分立法协商与朋友之间的友好对话。对于后者来说，讨论的主题可以随意且自由地变换；但对于前者而言，由于彼此陌生且参与者众多，如果某一个观点被提出之后就允许随意的变换，那么任何有价值的协商就毫无可能。不过，草案本身也存在诸多难题。首先，我们需要在协商规则与草案设计之间实现某种连接，因为大部分的协商规则都需要围绕对草案的讨论而展开。然而，如何将这两个过程联系起来？其次，我们又该如何设计一个形式化的草案？这个文本又该如何成为一个协商的焦点？或者说，虽然公众参与立法协商需要一个讨论的焦点，但这种专业化的文本及其语词又该如何成为公众用以思考、标识、修正、协商、投票的草案？存在哪些因素会影响草案在协商中的作用？虽然现有的讨论已经关注了立法参与中大众话语与专家话语之间的冲突，{17}但更多细节性的问题并没有获得进一步的关注。例如，对于草案语词的可能含义而言，专家之间就一定能够达成共识？如果需要他们形成共识，那么又该如何获得这种共识？另外，专家话语和公众话语区分的一个前提在于语言的专业性，然而，虽然法律总是利用特定语词进行程式化的表达，但作为一种社会制度，它还是在寻求使自己与其他制度联系起来。尤其是，它寻求“在自然语言交流中可能存在的任何人际确定性相联系”。{6}105然而，就现有的理论资源而言，论者们过多地重视了法律语言的特殊性，而忽视了自然语言的内在特征，以及它在人际确定性方面的意义和价值。由此，我们又该如何看待自然语言在公众协商中的意义呢？
总之，如果我们将多元化与分歧置于协商过程的中心，我们就会发现，协商的真正难题并非在于如何保证共识的达成，而是源于如何形成一个有序讨论的困境，其中就包括协商规则设置与草案设计中的难题，前者能够有效的应对分歧和对立，后者则有助于讨论的集中和统一。
（四）草案、法律及其权威性
为了保证集体的优势能够发挥，正如上文所言，我们不仅需要通过议事规则来形成一种有序的协商，同时也需要法律草案来聚焦各种意见和观点。然而，在实际的立法参与过程中，草案本身往往又成为争论的焦点，因为无论对整体的立法目的，还是对具体的规范细节，公众与法案的起草者之间，以及公众之间常常会意见不一。由于草案文本与最终的制定法具有极为密切的亲缘关系，再加上对立与分歧可能使得集体的优势丧失殆尽，并进而削弱汇集于草案当中理论权威的基础。一种隐忧由此可能产生：如果针对草案的分歧不可避免，那么它们可能最终损害法律的权威性。
其实，这种担心并无必要。为了更好地说清楚这个问题，我们需要首先讨论法律的识别标准问题。我们知道，法律与分歧和争论密切相关。正是由于人们可能会对什么是正义争论不休，也可能为应该如何进一步行动意见不一，我们才需要立法来减少或解决这种纷争。然而，对于法律是什么，以及什么才能够被当做法律，人们之间依然会存在分歧。因此，我们需要一些标准来区分法律和其他非法律规范。例如，在霍布斯（Thomas Hobbes）看来，这些标准主要包括“公共典籍、公众辩护人、公众代理人和公家印鉴”。{18}189正是由于这些标准的存在，当一个人面对某种规范性的“要求”时，他可以就此判断这个要求是否能够回溯到一个主权者的权威那里，并进而满足霍布斯式的法律概念。然而，这种回溯式的论证引发了哈特的不满，因为在他看来，主权者本身并不足以保证法律的权威性。通过将自己的理论奠基于社会事实命题（social facts thesis）之上，{19}哈特主张，某一规范是否具有约束力，主要依赖于此规范与一种宗师规则（master rule）—承认规则（rule of recogni-tion）—之间是否具有关联。换句话说，如果一个规范能够被承认规则所承认，那么，此一规范便可以成为合法有效的法律，从而能够拥有法律约束力。
其实，无论是霍布斯还是哈特，他们都希望通过某种规则或标准来保证对法律的识别。对本文而言，这种规则或标准对于理解立法参与过程则是极其重要的，因为它们有助于区分立法过程中的协商阶段和制定阶段。正如上文所反复强调的，在现代立法过程中，立法机关并非是在权威性地采纳某个动议，然后将其宣布为法律，而是在不断地回应并内化分歧。对一部法律而言，重要的一环就是立法的协商程序，其中就包括立法的公众参与。这个阶段的特点是多元、纷争与对抗。在协商的过程中，一些观点将与法律相悖，一些将被部分或全部地吸收进法律当中，还有一些则可能压根与草案本身无关。虽然这些观点都与最终成为法律的规范具有直接或间接的关系，但对于识别规则（例如承认规则）来说，其意义就在于为我们确立了如下标准：只有那些在已经通过的文本中实际认可的观点才具有法律的权威性。由此，对于立法的参与中的纷争，我们无需为其过度焦虑，因为公众的纷争仅仅是针对草案而非最终的文本而展开。另外，交锋中的很多观点并不会成为制定法中的一部分。虽然我们高度评价立法协商以及公众参与立法的意义与价值，但必须清楚的是，在现代立法过程中，某一文本是否能够获得法律的权威，并非决定于立法过程的始终，而仅仅与法律通过的特定时刻有关。投票与表决终止了整个立法过程，并为我们提供了一个基础以决定协商和辩论当中的哪些观点可以被视为法律，哪些不能。
四、结论
本文的写作，主要意图为公众参与立法提供一种新的研究思路。得益于政治理论中的丰富资源，我们尝试将多元化与分歧作为我们讨论的核心与基础。正是在这一基础之上，我们不仅论证了既有讨论的不足，而且还发现了一些新的问题：由于公众并非是一个单一的群体，他们的人数就可能成为影响参与效果的一个关键因素；同时，由于群体的多元化特质，存在于公众之间的分歧则可能使得参与协商无法进行，并可能严重削弱草案以及立法的权威性。通过以上的分析与论证，我们希望能够消除这些困惑与疑虑，并最终恢复一种看待立法的传统方式：立法不仅是一种充满尊严的社会治理方式，同时也是一个值得尊敬的法律渊源。
【作者简介】张帆，单位为山东大学。
【注释】
[1]例如，中国共产党的十六大报告中指出：“健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与，保证人民依法实行民主选择、民主决策、民主管理和民主监督，享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。”十七大报告也进一步提出：“增强决策透明度和公众参与度，制定与群众利益密切相关的法律法规和公共政策原则上要公开听取意见。”
[2]必须说明的是，在过去的几年间，以“立法参与”为主题的相关论文论著颇为丰富，而且其中还杂陈了大量不同且相互辩驳的观点，这就为讨论方式的类型化带来了困难。不过，本文既无意于介入具体的争论之中，而且也不想逐一检讨相关论点的优劣对错，而只是想从中抽象出它们所共同运用的解释模式与讨论方式，以便揭示出存在于其中的缺陷。因此，虽然有些观点实为同一学者所提出，但由于其解释模式的差异，我们会将其予以分类处理。
[3]相关讨论请参见：K. C. Wheare， Legislatures， Second Edi-tion， Oxford: Oxford University Press， 1968； Nelson W.Polsby， Restora-tion Comedy， Yale Law Journal， 84， 1993.
[4]汉娜·阿伦特曾经指出，公众仅仅是一些政治冷漠的“原子化”的个体，只关心自己的利益，并因此而成为极权主义的土壤。相关讨论请参见[美]汉娜·阿伦特：《极权主义的起源》，林镶华译，台北时报出版社1995年版。
[5]这种人其实并非少数。例如，阿伦特就曾经讴歌了“市镇议会（town assemblies）”的代表，他们参加会议和立法，并非是出于什么义务，也不是与自己的利益相关，而是为了所有人的利益。另外，科尔斯戈德也从一般性上讨论了人的特性。在她看来，“成为一个人，就是要以不同于甚至是超出我们本性的标准来评判自身，就是要让自身承担起捍卫这一标准的责任，并且把这种责任感作为行动的动力”。正是基于这一点，她将一种严肃看待自身义务的行动者作为主要的讨论核心。相关讨论请参见：Hannah Arendt， On Revolution， Harmond-sworth:Penguin in Books， 1973，p. 86； Christina M. Korsgaard， The Sources of Normativity， Cambridge University Press， 1996， p.1.
[6]自由主义的政治哲学其实是对社群主义理论的一个反驳，后者对文化和伦理同质性的假定已经完全忽视了最为基本的社会现实。相关讨论请参见：Salman Rushdie， Imaginary Homelands: Essays and Criticism 1981-1991，London: Grandta Books， 1991，p.404.
[7]在德沃金教授来华访问之时，他明确提出“法哲学是政治哲学的一部分”这一主张，不过，在当时着实令很多学者吃惊不小。他对这一主张的具体的论述参见：Ronald Dworkin， Justice in Robes， Har-yard University Press， 2006，p.162.
[8]从另一个角度来看，法学也不得不回应这一挑战。例如，法律渊源理论的多元化分类其实就折射出多元化社会对法学的内在要求。
[9]例如，麦迪逊曾经提出：“在所有人数众多的议会里，不管是由什么人组成，感情必定会夺取理智的至高权威。如果每个雅典公民都是苏格拉底，每次雅典会议都是乌合之众。”参见：James Madison ed，The Federalist Papers， Number LV， Harmondsworth:Penguin Books，1987， p. 336.
[10]就协调问题而言，密尔提出：“任何一个团体，除非组织起来并有人统率，是不适于严格意义上的行动的。”就专业知识问题而言，密尔说道：“几乎没有任何脑力工作像立法工作那样，需要的不仅是有经验和受过训练，而且应由通过上期而辛勤的研究训练有素的人去做。”相关讨论参见：John Mill， Considerations on Representative Govern-ment， Ch. V， Prometheus Books， 1991，p. 109.
[11]这种简化式的进路在中外学者的研究中都可以发现。例如在我国学术界，为了突出知识类型与运用知识的不同思维方式的差异，王锡锌与章永乐先生便强调了对人数问题的忽略，并没有将人数视为公众参与规则制定的过程要件。参见：王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用》，载《中国社会科学》2003年第3期。对国外相关研究进路的总结请参见：Jean Hampton， Hobbes and the Social Contract Tradition， Ch. 6， Cambridge: Cambridge University Press， 1986.
[12]持有这种观念的代表性论文包括：王锡锌：《公众参与：参与式民主的理论想象及制度实践》，载《政治与法律》2008年第6期；Joshua Cohen，“Deliberation and Democracy Legitimacy”，in Hamlin and Pettit（eds）。The Good Policy， Blackwell Pub， 1991，p. 23
[13]在这个意义上，它也是一种拥抱多元化的自由主义理论。参见：Jurgen Habermas，“The Three Normative Models of Democracy，”Con-stellations 1（1）：1994， pp. 1-10.
【参考文献】
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{14}Joshua Cohen. Deliberation and Democracy Legitimacy[M]//.Hamlin and Pettit（eds），The Good Policy， Blackwell Pub，1991.
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{17}王锡锌，章永乐.专家、大众与知识的运用[J].中国社会科学，2003，（3）：113—127.
{18}Thomas Hobbes. Leviathan[M]//.Richard Tuck ed. Cambridge:Cambridge University Press， 1988.
{19}张帆.从社会规则理论到惯习主义[J].比较法研究，2011，（5）：1-12.
文章来源：《法律科学》2013年第4期
