【摘要】法律实效性区分为单个法律的实效性和法律体系整体的实效性。法律体系整体的实效性即普遍存在的对法律体系的规范性态度，与法律的规范性紧密相关。现代社会是一个由远程陌生人组成的、高速流动和价值多元的社会。人际交往中双重偶联性问题，是现代社会建构的根本难题。要化解这个难题，就必须使得交往过程中的一方在面临失望时仍保持“稳定的对预期的预期”。这只有在普遍存在规范性态度下方有可能。而中国法律实效性的大面积缺失恰恰意味着这种普遍存在的规范性预期的丧失。其后果则是种种现代病的反复发作。而“常规的例外化和例外的常规化”的处理方式，并不能有效地医治这些现代病，现代法治的建构才是治病的唯一药方。
【关键字】规范性态度，双重偶联性难题，中国法律实效性困境
【全文】

    一、凯尔森效力理论的规范社会学问题

    法律效力是现代法理学的一个核心概念。当代的经典法学理论家，诸如凯尔森、哈特、德沃金和拉兹等都对这个概念进行过分析。其中，尤其以凯尔森对效力和实效的区分最为精彩和著名，对当代法理学的分析和辩论影响最为巨大。从某种意义上来讲，后来哈特、德沃金等人对这个概念的分析，都是对凯尔森理论的修正和发展。通过效力和实效的区分，凯尔森强调，效力概念对于理解法律具有更为关键的意义，而实效则基本上是一个外在于法律的东西：“法律效力的意思是法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。效力是法律的一种特性；所谓实效是人们实际行为的一种特性，而不是像日常语言似乎指的那样，是法律本身的一种特性。法律是有实效的说法仅意指人们的实际行为符合法律规范。因而，效力和实效是指的完全不同的现象。”[1]

    将法律的应然有效性和它的实际有效性从概念上区分开来，引起了现代法理学的一场根本性的革命。它为理解现代法律提供了一个重要的概念工具，从而使得人们在理解和评价现代法律时，能够得以摆脱对于法律实际有效性的过度依赖—在缺乏法律效力这个概念之前，人们往往是不得不借助于实效这个概念来理解法律效力的现象的。当然，凯尔森并不因此否认效力和实效这两个概念之间存在着某种重要的联系：虽然效力和实效是两个不同的概念，两者之间仍然有很重要的关系。规范只能在属于一个规范体系、属于一个就其整个来说是有实效的秩序的条件下，才被认为是有效力的。因此，实效是效力的一个条件。它只是一个条件，而不是效力的理由。[2]

    我们看到，凯尔森虽然并不否认效力和实效之间的这种联系，但是通过对“条件”和“理由”这两个概念的运用，凯尔森实际上仍然坚持了他的效力和实效这一区分的哲学基础，即新康德主义的规范和现实的两分。遗憾的是，凯尔森没有详细地讨论规范意义的效力何以需要实效性作为条件，效力和实效的这种剪不断的关系对于法理学来说，究竟具有何种意义。对这个问题的忽视或者不够重视对凯尔森理论大厦的建构也具有很强的颠覆性。一方面，新康德主义的立场使得凯尔森坚持法律的规范性，然而循着新康德主义的这一理论路径走下去，规范的来源又成为不可解决的问题。康德自己对这个问题的解决是在实践理性批判中进行的，绝对命令构成了规范的最终来源。如此一来，法律规范和道德规范之间的区别就又成为了问题，凯尔森自己所坚持的法律的实证性立场就又动摇了。在告别自然法立场之后，如何在坚持法律实证性的前提之下，论证法律的规范性问题，就变成了凯尔森之后现代法律实证主义不得不面对的根本难题。凯尔森的动态规范体系理论和基础规范理论，就是试图解决这个问题。

    从不同的哲学理论基础出发，哈特一方面继承了凯尔森实效/效力的这一著名区分，同时也避免了新康德主义过于强烈的规范主义立场对法律实证主义所造成的伤害。当然，哈特更大的理论贡献，恐怕是强调构成其他法规则的应然有效性前提的承认规则所具有的现实性，而不仅仅是凯尔森所认为的是一种假设或者虚构。哈特所运用的一个论证是：如果我们要坚持法律规则的内在的应然有效性，则必然要有这么一个承认规则作为其他法律规则所拥有的内在有效性的最终标准。而如果这样一个具有内在有效性的法律体系确实存在着，则这个承认规则也必须存在。在现实的社会中，我们发现这个承认规则确实存在，因为许许多多的法官、律师都是在以此为前提展开着自己的工作。[3]

    哈特的这一论证不仅仅是重申凯尔森的洞见，即法律的规范有效性必须以法律体系的整体现实有效性为条件，更在于将这一洞见带入对规范效力的思考和论证之中。这样一个思考的方向应该是值得鼓励的，然而哈特具体的论证理路，则仍然不令人满意。在哈特所生活的英国，或者哈特的论战对手们所生活的美国或德国，其中大部分的法官、律师确实都是在法律的框架内开展工作的。因此，这些国家的法律整体的现实有效性都是毋庸置疑的。仅有几次例外，则是英美两国各自发生革命或者纳粹德国前后的政权交替。通过常规和例外这一论证公式的设置，完全可以将这些情形排除在外。所以哈特的高明之处，在于通过引入当下的现实，重申凯尔森效力和实效之间的区分，从而回避了从规范的层面来倒推效力根据的逻辑困境。

    然而，当代中国转型期的法律发展却突破了哈特思考效力和实效问题的视野。最近中国30多年的法律发展，基本上是在稳定的政治统治的背景下产生了。然而，中国国家制定法的现实有效性的缺失已经不是个别现象，并因此对中国法律的规范有效性产生了严重的影响。[4]很显然，政权的更替无法被用来解释中国法律的实际有效性和应然有效性之间的这种相互影响关系。

    当下中国法理学界对这一现象的分析和解释的一种重要思路是认为当代中国法律现实有效性的缺失乃是中国法律移植运动不顾中西文化和社会结构的不同，盲目移植西方法律所造成的水土不服所引起的。[5]这种思路的问题在于其将注意力放到了就事论事地讨论中国法律为何缺失实效性的问题上，却忽视了对法律的现实有效性和规范有效性之间转换机制的更深层次的思考。如果我们将这个问题引入到对中国法律实际有效性缺失的思考中，则问题就会呈现出完全不同的面貌。

    尽管改革开放30多年来中国社会产生了激烈的变迁，中国的法律制度却并非如哈特所设想的，被一次性地全盘否定。相反，不断有新的法律被创设出来，并且创设和执行法律的政府在政治上具有绝对的权威性。然而，现实生活中，无论是法官还是律师、乃至一般的普通民众，又确确实实地没有按照哈特所描述的那种内在的观点来理解和适用法律。他们中一些人按照一种“潜规则”来理解和适用这个法律体系中的诸多规则。[6]许多人都将潜规则理解成习惯法，然而潜规则和习惯法之间的区别要远远高于两者的共同性。潜规则的本质是对规则采取一种纯粹外在的和利用的态度，因此本质上是取消了规则的规范性，而习惯法虽然缺乏实证法的清晰性和明确性，但是仍然保留了哈特所曾经描述过的规范性。因此，中国国家制定法的实效性缺失的本质，并非是习惯法的效力高于国家制定法，而是对法律规则的规范性的漠视和抛弃。也就是说，中国法律实效性缺失的根本缘由，恰恰是同普遍存在的人们对待法律规范的非规范性态度联系在一起的。

    将这一现象放到凯尔森的语境之中，就意味着普遍存在的对规则的规范性态度，构成了规则具有效力的前提条件。[7]这意味着对凯尔森的实效性理论的一种根本性的修正，这种修正可以缝补凯尔森效力和实效区分理论和法律规范之效力以法律秩序整体有效为条件这两个命题之间所存在的罅隙，而其中的关键则是对实效性定义的修正：法律规范的实效性应该区分为两个层次，一个层次是单个规范的实效性，表现为“人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为”；另外一个层次则是法律秩序整体的实效性，对于这一个层次，就不能仅仅从普通社会学的纯粹外部观察者的角度来界定“实效性”的含义，而必须从人们对法律规则所持有的规范性态度的角度来理解实效性。大规模的法律实效性的缺失必然意味着人们对法律规则所具有的规范性态度的丧失。恰恰是这第二个层次的实效性概念，使得实效和效力之间存在着一种隐秘的联系和转换机制。也就是说，应当区分单一规则的实际有效性的缺失和大面积规则的实际有效性的缺失。前者是凯尔森着力想将其同该单个法律规范的应然有效性区别的对象，而后者则同法律规范的应然有效性具有本质性的联系。

    法律秩序整体的有效性构成了法律效力的条件，这个命题比凯尔森的基本规范命题更能够体现和贯彻他的法律实证主义立场。它意味着凯尔森承认法律实证主义如下的这个核心意涵：一个法律规则如果仅仅“有理由”有效的，但是却“没有条件”有效，仍然不是一个有效力的法律规范。因此，法律规范的效力与道德规范的效力是不同的，道德规范的效力是不问实效的纯理想主义的规范，用康德的话来说，是一种道义规范，是一种绝对命令。也就是说，道德规范的效力形成机制是一元的，只要具有足够且充分的理由，道德规范的效力就形成了。但是法律规范的形成机制至少是二元的，除了要保证具有足够且充分的理由之外，还必须满足其他条件。法律规范的效力天然地和内在地就蕴含着“实效”性的因素在里面，虽然可以为了认识的方便，区分效力和实效的概念，但是却无法完全地将“实效性”驱逐出法律规范的效力概念，从而实现一种“纯粹的无实效因素”的“纯粹法学”。

    “实效是效力的一个条件。它只是一个条件，而不是效力的理由。”[8]这句话表明凯尔森虽然承认法律规范的整体实效性是法律规范效力不可或缺的一个因素，但是这种承认是很不情愿的，并且在凯尔森的理论体系中构成了一种尴尬的位置：它是一种必要的多余，一种凯尔森不得不承认又希望尽量将其放置在自己理论体系中不显眼位置，隐藏在理论角落最好被读者遗忘的多余。凯尔森自己仍然致力于对第一个命题，也即效力和实效区分的贯彻和实施。在凯尔森自己看来，理由的问题，当然比条件的问题更重要。也就是说，凯尔森是在保障理由对于条件的有效性的前提下，才考虑法律的实证性问题的。[9]这就是为什么凯尔森要采取基本规范理论来展开他的理论立场的根本原因。虽然静态规范体系和动态规范体系的区分，以及凯尔森对康德实践理性的拒绝，已经表明凯尔森放弃了从规范论证的角度来论证规范性的思路。然而，凯尔森在潜意识里却仍然还没有放弃，总是不断追问规范的根源和最后根据的问题。这导致了凯尔森最后的基础规范理论变成一个空中楼阁：要么如凯尔森早期阶段那样，基础规范理论违背了启发他思考的休谟事实与规范的二分法，要么如他后期阶段那样仅仅把基础规范当作一个假设。凯尔森的法律实证主义的这一丝规范主义论证的残余使得凯尔森陷入了这一困境。

    如果凯尔森放弃理由对于条件的优先性，以第二个命题作为他理论思考的重点，大大方方地承认法律规范的效力之中的这种实效性因素，则问题就变得更为容易一些：对于法律规范的效力来说，更重要的并非是法律规范的理由问题，而是法律规范之规范性的产生问题。只有在人们对法律规范普遍保持一种规范性态度的前提下，才谈得到法律规范的理由以及对此一理由的论证问题。而凯尔森基础规范理论因此也更能得到理解—动态规范理论已经将法律规范的理由问题形式化了，因此在某种意义上也已经将法律规范的理由问题稀释到人们对法律规范体系整体的“认同”或“态度”上，而“基础规范”则不过是一个形象化的符号，象征着人们对法律规范体系整体的“承认”。这种承认其实也就是法律规范的普遍有效性，也即人们对法律规范所普遍持有的规范性态度。

    如此一来，凯尔森的理论其实可以简化成如下问题，如果说规范性是法律的实质性要素，则必然意味着社会中大多数人对法律规范所持有的这种规范性态度对于理解法律的性质具有实质的重要性。要理解法律必然是什么，一个重要的考察路径就是去了解这样一种普遍存在的对法律的规范性态度究竟有什么用，以及这种普遍存在对法律的规范性态度是如何可能的？

    这个问题其实也就是一个“有关规范性的社会学”的问题。凯尔森仅仅看到了法律规范具有规范性和人们的行动恰巧和规范规定的内容一致这两者之间具有一种实质的区别，却看不到人们对法律规范具有的规范性态度也可以构成社会学观察的对象。作为一名法律人，凯尔森既将法律职业人的习惯和偏见带人到他的研究之中，从而对法律社会学的研究本能地保持一种排斥的态度，并将自己的研究和法律社会学研究区别开来。然而，凯尔森自己的研究其实也不过是对作为一种现代现象的实证性法律的一种描述和理解，这种描述和理解的工作，与凯尔森在大学中所接受的法律教义学研究，仍然是两种完全不同性质的研究。虽然许多法律教义学的研究者经常借助凯尔森理论的第一个命题，即效力与实效的区分来论证法律教义学研究区别于社会科学研究的正当性，凯尔森自身的理论仍然是一种社会科学的研究，而非法律教义学的研究。对自身所做研究之方法与属性的这种认识偏差，是他为什么迟迟无法放弃从道德层面的规范性论证的角度来理解法律规范的规范性的根本原因。这表明凯尔森所理解的社会学还是一种简单和原始的社会学，他还不具备理解复杂的社会学的能力。

    哈特模糊地意识到了这个规范社会学的问题，不但对普遍存在的对法律规范的规范性态度进行了初步的理论描述，并且也坚持了这种普遍存在的对法律规范的规范性态度对于法律实证主义理论的重要性。但是哈特的问题是：他将这种普遍存在的对规范的规范性态度，看作是一种自然而然地形成的一种历史惯习，从而也就忽略了法律规范的应然有效性和现实有效性之转换机制的双向性。也就是说，虽然哈特比凯尔森往前进了一步，但有一点却仍然停留在凯尔森设定的路线上，即在思考法律规范的应然有效性和实际有效性的转换机制问题是，仅仅是倒推式地从法律规范的效力问题倒推到承认规则的问题，而在通过承认规则这个概念探讨法律规范的整体有效性时，整体地抛开法律规范体系，用社会规则的概念来解释普遍存在的对法律规范的规范性态度。哈特根本没有考虑到如下这种可能性，即普遍存在的对法律规范的规范性态度的存在，恰恰是由于法律体系自身运作的结果，而非通过历史缓慢而自然形成的社会规则。这一分析可以解释哈特理论的一个结构性的矛盾，即在分析初级规则和次级规则时，哈特强调简单社会和复杂社会的对比，但是在解释承认规则问题时，哈特却完全放弃了简单社会和复杂社会之间的差异性，完全在简单静态社会的语境下进行讨论。因此，哈特也就回避了这个问题，即在一个复杂、多元和快速流变的现代社会，普遍存在的这种对法律规范的规范性态度，是不可能仅仅通过缓慢形成的惯习性的共识而做到的。因此，哈特的理论在解释中国法律为何缺乏实效性的问题时，也就失去了英雄用武之地。只有一种更为严格和明确的有关规范的社会学考察，才能够对中国法律实效性缺失这一现象所蕴含的法律理论的意蕴作出分析，有所揭示。

    二、现代风险社会中规范的功能

    上文已经揭示，中国法律实效性的缺失对于中国法治建设具有重大的危害性，从而变成了中国法治建构所要解决的一个根本性的前提问题。晦暗不明的是，这种危害性究竟体现在何处？许多法学理论家在论证这种危害性的时候，都已经意识到，这种法律实效性缺失危害到了中国法律规范的应然有效性。这一点，对我们进一步分析具有重要的指示作用。然而，这种判断仍然无法说明，这种危害性究竟是一种什么性质的危害性？如果我们重新引入被哈特所放弃的复杂社会和简单社会的对比，以及区分初级规则和次级规则的复杂法律体系与复杂社会的对应性，就可以作出一个进一步的判断，即中国法律的失效危害恰恰可能是这种复杂的法律体系对现代复杂社会所具有的基本功能的丧失。但是现代法律体系之于现代复杂社会的这种基本功能是什么呢？从凯尔森和哈特那里，我们无法得到具体而明确的指示，因为这一点在他们那里是被作为前提而接受下来的。如果这种复杂的法律体系在现代复杂社会中所起到的这种基本功能是必要的和不可或缺的，那么被哈特和凯尔森所忽略的另外一个问题，也就必须得到回答，即在现代复杂、多元和高速变迁的现代社会中，这样一种普遍存在的对法律规范的规范性预期，是如何可能形成的？很显然，由于中国正处于一个关键的社会转型期，之前并不存在一个现代西方意义的复杂法律体系，而中国社会正在步入复杂、多元和高速变迁的现代社会，因此这既是一个典型的中国问题，同时在西方法律理论的脉络中，也具有重大的法律理论意义。因此，这可能是一个只有中国的法学理论研究者对世界法律理论发展才能作出的贡献。下面，笔者就紧扣这一问题作进一步的社会学考察。

    有必要对这个现代西方意义的复杂、多元和高速变迁的社会形态做一个简单的勾勒，作为进一步讨论的基础。对于现代社会来说，人与人之间的沟通和交流越来越多变成了一种陌生人之间的沟通和交流。值得一提的是，这里所指的陌生人之间的沟通和交流，并不仅仅是指日常生活中我们遭遇的那些与我们进行面对面的沟通和交流的人，而且也指我们通过使用各种各样的商品和服务的方式，而与商品制造者、销售者和管理者之间的关系。我们日常生活中所接触和交流的人，即使再陌生，毕竟还是身体在场的，我们还可以通过察言观色来捕捉各种信息，并且日常生活中与我们接触和交流的人，往往与我们重复交往的可能性也比较高。[10]相对于第一种含义的陌生人的情形来说，对于维持我们生活很重要的很多事情，往往是由许多我们从来也不曾谋面、甚至未来也不可能谋面的陌生人生产和制造的。即使这些人就生活在我们的身边，乃至于每天走在大街上和我们擦肩而过，我们也不可能得知我们之间所存在的这种隐秘的联系。

    其次，现代社会又是一个高度多元的、流动的和分化的社会，个人拥有高度的选择自由权和选择的可能性。这犹如在网上交易一样，在网络上存在着各种各样的商品可供选择，个人的一念之间，就决定了交易的产生与否，而交易的完成，则可能仅仅是点击一下鼠标。整个过程，似乎都是单方面在接收和分析对方所发出的信息后产生的意识和做出的行动，而完全不涉及双方你来我往的直接互动。除了对方通过他的行动所发出来的信息之外，交往双方对对方的特点一无所知。

    在这样一个高度复杂和充满风险的现代社会里，人与人之间的互动和交往的稳定结构，就变成了一个相当突出的问题。这里存在着一个双重偶联性（doppelte Kontingenz）的问题。所谓的双重偶联性，简单地说，就是如下这种情景：在一个社会中，一个人的行动必然要考虑到其他人的行动才能够确定。我们不妨像卢曼那样将这个人称作“自我”（Alter），而将另外其行动构成自我下一步行动之条件的另外一个人叫做“他我”（Ego）“自我”是一个具有高度自主选择能力，并且确实也拥有诸种选择可能性的现代人。[11]但是“他我”也拥有同样的选择能力和选择可能性。“自我”并无法直接通过心灵感应得知“他我”的思想，因此也无法直接预测“他我”的下一步行动。反过来“他我”也是如此。[12]在这种情况下，“自我”和“他我”如何能够互相协调好各自的行动，使对方形成确定的预期，就变成了一个相当困难的问题。当代中国各种各样的电话诈骗和网络诈骗的猖獗，根本原因就在于“自我”和“他我”之间的这种沟通和信任的问题，而非真的是现代人道德沦丧，人心不古。如果无法使得“自我”和“他我”对对方的行动形成确定的预期，则生活在现代社会的这些拥有N种选择可能性，并且拥有选择自由权的陌生人们几乎根本就是寸步难行，因此也就不得不沦落到霍布斯的自然状态之中了。

    卢曼认为，要解决现代社会的这个双重偶联性难题，就必须把时间因素引入到分析之中。在这种视野下，双重偶联性意味着复杂性，而偶联性的概念，也将得到更加严格和细致的理解。所谓的复杂性，就是指相对于当下的现实来讲，未来总是存在更多的可能性。[13]就像“自我”总是无法准确得知“他我”下一步要采取行动一样。同样地，卢曼也尝试给偶联性提供更加准确和严格的鉴定：所谓的偶联性，就是将要出现的可能性也许与我们预期的可能性并不一致，因此可能会引发我们的失望。因此，偶联性意味着既非必然，又非不可能。[14]因此，复杂性同时也意味着强制性的选择，即必须要在诸多的可能性中挑选一种，而偶联性则意味着未来我们可能会对我们将挑选的这种可能性产生失望。

    对“自我”来说，“他我”和“自我”拥有同样的选择和行动自由，“自我”根本就无法控制“他我”的任何行动。在这种意义下，“自我”和“他我”之间的关系，恰恰就像两个黑箱子之间的关系。“自我”无法直接观察黑箱子内部是怎么运用的、怎么思考的；“他我”同样也是，他们只能够从黑箱子发出的外部信息来分析对方的行动。因此，对“自我”来说，问题的关键并不是“他我”这个黑箱子当下的行动是什么，而是连接当下的行动的下一个行动是什么，“自我”只能从“他我”当下行动所传达出来的信息中预测其下一个行动。当“他我”下一个行动符合“自我”原先的预期时，“自我”对“他我”行动的预期就被强化，变得更加稳定。一旦“他我”下一个行动并不符合“自我”原先的预期，则“自我”就面临着失望。因此，失望在所难免。

    对于双重偶联性难题的解决来说，稳定“自我”的期待结构比控制“他我”的行动更加重要，而稳定“自我”对“他我对自我的行动的预期”的预期，则比稳定“自我”对“他我”行动的预期更加重要，也更加容易。因为在双重偶联性语境中，“他我”对行动的安排也要依赖于“自我”对行动的安排作为前提，因此“他我”也存在着对“自我”的行动的预期问题。这也就意味着“自我”可以通过稳定自己的行动来稳定“他我”对“自我”的行动的预期，从而“自我”可以通过对“他我”的这种被稳定了的行动预期的预期来安排自己的行动。因此，建立起一种稳定的对预期的预期结构，就变成了“自我”和“他我”走出这种双重偶联性困境的一个出口。

    如此一来，问题的重点就转变成了这样一个对预期的预期的稳定性问题。对这个结构稳定性的最大挑战，就是“自我”对预期的预期也面临着失望的风险。面对失望，“自我”和“他我”都拥有两种选择，一种选择是采取一种认知的态度，选择改变自己的期待，从而调整自己的行动。[15]但是这样一来，对预期的结构就被打破，“自我”和“他我”重新陷入到对行动的预期之中，因此双重偶联性的困境依然存在。另外一种选择是在面对失望时，继续维持自己的期待，从而使得自己的行动保持一致性。如此一来，“他我”对“我”的行动预期也就能够得到维持，从而不致于对“自我”的行动也产生一种认知的态度，再次产生双重偶联性的问题。我们将这种期待看作是规范的期待。[16]在规范性期待和认知性期待的这一对概念中，规范的不再与事实的对应，而是与认知的对应。因为从有关规范的社会学考察中，“规范的”未必就不是事实的。例如普遍存在的规范性态度，就是一种事实存在的“规范性”。从有关规范的社会学考察来看，规范的这个概念，无疑就是意味着规范性的态度，展开来说，就是在面临失望时，拒绝学习和作出改变的态度。[17]

    那么，如何维持“自我”和“他我”互相持有的这种规范性期待呢？卢曼提供的一个思路就是社会系统提供的规范，与其相对应的另外一种方法是依赖心理系统的稳定来维持“自我”的行动稳定性。所谓通过心理系统，就是“自我”不顾“他我”的任何行动，而仅仅根据自己一贯的脾气和秉性来行动，永远根据自己一贯的个性和做法来面对和消减人际交往中存在的这种双重偶联性。这样做确实可以使自己在面对失望的时候坚持一种规范性的期待，但是同时也可能使得自身的行动过于脱离整个社会交往的语境，让“他我”形成“自我”是一个个性乖张、不通人情事故的印象。[18]这是由于一个人的个性如何，是需要长时间的共同生活和交往才能够了解的。而在一个高速流动的现代复杂社会来说，这样一种了解个性的成本太高了，根本无法成为交往的基础。当然，更重要的问题是，个性化的行动并非是一种韦伯意义的社会行动，不具有一种交互性的影响。因为如果“他我”并没有领这个情，对“自我”的行动采取一种认知的态度和策略性的行动，则这样一种对“预期的预期”的稳定是以“自我”完全牺牲自己的利益为代价的。这样一种稳定对“预期的预期”的结构是彻底倾斜的，因此也是很难实现的。

    卢曼认为，社会系统所提供的规范提供了另外一种稳定规范性期待功能。规范（norm）这个概念，首先指的是一种规则（rule），其次也是指一种遵守规则的基于内在观点的态度，不妨以卢曼曾经举过的一个例子来说明这一点。

    “会客时间是星期天中午11:00点到12:30点之间。”首先，这是一个匿名的和非个人化的规则。它不考虑谁对此有所期待，而谁对此又毫无期待。此外，它也具有时间上的稳定性。它没有具体指明是哪个星期天，而是只要是星期天中午的这个时间，这个规则都会存在并且发生效力。它是如此地抽象，因此它根本就不考虑访问者和被访问者的心理个性特征。它不仅是让行为变得更加可以预测，同时也稳定了对期待的期待。人们知道，根据这条规则，他们可以在这个具体时间和地点进行访问，同时也可以期待被访问者在这个特殊时间和地点中的某些行动，或者期待被访问者也能够期待自己能够在这个特定的时间和地点中的某些期待。因此，他们就可以根据这个规范来引导自己的行动，而不必直接去追问和猜测访问中所涉及的一些更加具体和个人化的信息了。[19]

    一旦在某个具体的星期日的访问中，他的这种期待并没有实现，也就不会因此而调整自己的行动，因为他对这个规则持一种内在观点的态度，认为对方并没有遵守这样一种规则的做法是不对的。通过这样做，他也就将双重偶联性的困境中经常会发生的常态解释为例外，解释为对规范的违反，这样一种信念就可以使得他继续遵守规则，从而使得他在面对失望时保持一种规范性预期成为可能。[20]

    而一旦他这样做，他其实也在做另外一件事情，就是确保了他人对自己行动的预期的稳定性。也就是说，哪怕他人的行动违背了我的预期，但是他人对我的行动的预期还是稳定的。这样做之所以重要，是因为规则的存在提供了一种结构，在这种结构里，这个他人不是某个具体的有血有肉有情绪的他人，而是一个抽象和匿名的角色。在会客规则的这个例子中，这个匿名的角色每次出现时，可能就只是一个人，但是这个星期出现的这个人可能和上星期出现的那个人是不同的一个人，而这并不妨碍会客规则的实现。所以说，这一个人其实也是无数人。这意味着，规则介入交往之后，不只有一个“他人”会处于类似的交往情境之中，而是会有无数的“他人”与自己处于类似的交往情境。在规则介入后的交往情境中，每个交往者遵守规则的行动，都是在向无数潜在的“他人”传递一个信息，就是“我”将继续根据规则的要求来行动。这无疑是在向这些无数潜在的他人宣布，这种以规则为中介的对期待的期待是能够保持稳定的。据此，与规则相关的每个人就可以据此来计划和展开自己的活动。

    当然，哪怕是在规则介入之后，这种对“预期的预期”的结构也未必总是稳定的。要保障规则介入之后的这种新结构的稳定性，就必须强化人们对待规则的这种规范性态度，也就是拒绝改变（用卢曼的概念来说，就是拒绝学习）的态度。和实效相区别的效力这个概念，用关于规范的社会学的语言来说，其所对应的就是这种哪怕其他人违背规则，我也要遵守规则的这种规范性态度。也就是说，规则要作为规则发挥克服双重偶联性困境的功能，最重要的前提条件，就是必须存在一种对待规则的这种“内在观点”。然而问题的关键还在于这种“内在观点”如何可能稳定维持。很长一段时间，由于人们基本上是从道德或宗教那里借用规范这个概念的，因此他们也将对待规则的这种规范性态度的来源归之于道德或者宗教。哈特在与德沃金辩论时，提出的“惯习性共识”扭转了问题的方向，即对待规则的这种规范性态度，因为这个概念揭示出，对待规则的这种规范性态度很可能与规则发挥稳定的对“预期的预期”的方式是关联在一起的。惯习性公式与习惯的区别，其实讲的是前面讲的在面临失望时认知性态度和规范性态度之间的区别，而惯习性公式和道德共识之间的区别，则在于惯习性共识中对规则的规范性态度是交互产生的，而非从道德层面出发论证出来的。惯习性公识这个概念的缺点在于，它仍然将这种普遍存在的对规则的规范性态度放在合作的层面来理解，而没有将它放到抽象复杂社会如何可能的层面来解释。这就降低了普遍存在的对规则的这种规范性态度在社会理论和法学理论层面的双重重要性。连带产生的后果，也就是这个概念无法阐明在现代复杂和抽象的大型社会中，这种对规则的规范性态度是如何不依赖于道德论证而产生的。而这恰恰是笔者在下面将要讨论的问题。

    三、法律规范何以区分于道德规范

    要克服针对哈特惯习性共识所存在的这两个问题，我们就必须回答一个与此密切联系、但却是我们更熟悉的一个问题，那就是道德规范同样也包含着规则与对规则的规范性态度，为什么在大型的现代复杂社会，偏偏是法律规范承担着社会秩序如何可能这一问题的重任？如何区分道德规范和法律规范在现代复杂、抽象社会中不同的功能？

    谈到这个问题，就不得不提到另外一个人，就是涂尔干。如果我们把涂尔干和凯尔森联系起来理解，便可以发现一个有趣的现象：即涂尔干和凯尔森恰恰构成了互相补充的关系。凯尔森的问题在于没有看到一种“有关规范性的社会学”的可能性，而涂尔干的问题则在于没有看到法律规范和道德规范之间的差别。涂尔干所理解的“规范”，实质上是一种道德规范，尽管涂尔干同时也在社会结构的意义上来使用规范的概念。[21]从这个角度来说，前面一章引用卢曼的理论来化解凯尔森的难题，不妨可以被看作是涂尔干所开辟的道路对困惑凯尔森的两个问题中第二个问题之解决的重大贡献。尽管凯尔森之困中的第一个问题仍然没有得到解决，但涂尔干所开辟的这条有关规范性的社会学研究之路，仍然给我们提供了不少有益的启发，尤其是涂尔干后期对宗教的研究，更是居功至伟。[22]下面，就来详细地展开这一点。

    道德规范和社会结构两种意义的混同，导致了涂尔干看不到法律规范与道德规范之间的实质性差异。涂尔干虽然已经正确地区分了压制型法和补偿型法之间的区别，并且正确地看到了两种类型的法律与他著名的机械团结的社会与有机团结的社会之间的重要联系，但是从涂尔干对耶林法律理论的评论以及分析规范内涵的整体思路来讲，他仍然没有看到法律规范和道德规范之间的实质区别。[23]终其一生，涂尔干仅仅承认两种类型的规范，一种是道德规范，一种是宗教规范。只有宗教规范才被涂尔干看作是同道德规范有实质性差异的，而法律规范则不过是道德规范的一种表现形式。

    由此带来的一个重要理论后果，就是涂尔干很难解释他著名的社会规范的强制性和社会性问题。涂尔干正确地强调了规范的强制性并非是指一种暴力的强制性，暴力的强制性对于法律的规范的强制性来说，仅仅具有第二位的备用作用。然而，法律规范的这种强制性是如何实现的，如何与个人的主观自由协调，涂尔干一直不能给出一个很好的解释。坚持规范的强制性和社会性，已经使得涂尔干拒绝了康德所代表的规范伦理学的进路。从这个角度来看，涂尔干的实证社会学在论证道德规范如何可能的问题时，遇到了凯尔森的纯粹法学在论证法律规范如何可能时遭遇到的类似的问题结构。

    正如帕森斯在《社会行动的结构》中所指出的，涂尔干后期对宗教规范的研究，在某种程度上修正了涂尔干之前研究的问题结构，从而给这些问题的突破带来了希望。涂尔干明确承认了实证主义的方法无法说明宗教规范的性质和功能的。对于宗教规范来说，更重要的是其中所呈现出来的象征意义—“科学不能提供象征体系的模型”。象征这个概念指向了某种不能加以科学观察的“非经验领域”。从行动理论的角度来理解宗教规范的功能的话，就意味着宗教规范或宗教观念是“人们对于生活环境当中所不了解以及认为是靠实证科学的通常程序或者相应的常识的经验论所不可知，但需要对之采取积极态度的那些方面所持的观念”[24]。在这一个定义中，“积极态度”这个概念具有关键的意义。积极态度，也就是一种主动接受和积极实践的态度。这样一种态度在某种情形下，和人们对待道德规范和法律规范的态度是一样的。正是在这个意义上，亚里士多德才强调道德规范的实践性，康德也才将道德规范的推理看作是一种实践理性，法律科学也才被看作是一种实践科学。这一点，与哲学观念形成了鲜明的对比。对此，帕森斯在分析涂尔干有关宗教仪式的论述时，对哲学观念和宗教观念的对比特别有启发性：

    宗教观念与哲学观念性质截然不同，正在于前者包含了这样一种积极态度。宗教观念是与行动联系着的观念，而不是单纯同思想相联系着的观念。宗教观念中的积极态度，意味着有必要针对产生这些态度的环境“做些事情”。帕森斯所说的“做些事情”，就包括将宗教与道德联系起来，或者说与终极价值观联系起来。这与帕森斯自己的理论倾向有关。

    当然，涂尔干提出“积极态度”这个概念，并非看重宗教规范与道德规范一样注重实践性，而是另有所指—就连帕森斯自己也承认：“终极价值观同很大一部分行动中的诸直接行动相比，是模糊的、潜在的。再加上直接利益所产生的离心倾向，就造成了一种为了秩序和稳定必须对之加以控制的局面。”[25]

    因此，对涂尔干来说，宗教仪式才是“做些事情”的最重要体现。正是通过宗教仪式，“终极价值观、社会结构和社会团结所依赖的情感，是通过仪式的作用才不断地‘变成’力量的状态，从而有可能有效地控制行动和分派社会的诸种关系。用普通的宗教用语来说，仪式的作用是坚定信仰。”[26]涂尔干也多次在他的经验研究强调宗教仪式所起到的情感“沸腾”状态。然而宗教仪式与群众心理学中所指的暴民的沸腾状态是很不同的，因为前者的“本质特点就在于是严密地组织起来的”[27]。

    涂尔干对宗教仪式与普遍存在的对宗教规范的规范性态度之间联系的这种分析，对于我们区分法律规范与道德规范之间的区分，具有重大的启发意义。对涂尔干来说，因为仅仅指出宗教规范具有产生指向实践的“积极态度”的能力，根本就无法区分道德规范和宗教规范之间的实质性差异。概而言之，哲学观念---道德规范—宗教规范，构成了一个完整的序列。在这个序列的最左端的哲学观念，强调个人的认知和推理能力，但是并不具有产生直接指向实践的“积极态度”的能力。在这个序列的最右端的宗教规范，其产生则基本不依赖于认知性因素，但是却具有产生指向实践的积极态度的能力。而道德规范则处于两者的中间地带，一方面，道德规范高度依赖于个人的道德认知水平和道德推理能力，但是同时又具有产生指向实践的积极态度的能力。

    至此，我们不妨可以说，在现代的后俗成社会，虽然道德观念也注重实践性，道德观念更加接近于哲学观念，强调的是个人理性能力的反思，犹如亚里士多德和康德所做的那样，而宗教观念虽然在很大程度上也能够从哲学思考中受益，却更多地与严密组织起来的宗教仪式联系起来。宗教仪式的存在，使得一种脱离了单个具体内容的对于宗教规范的积极实践的态度成为可能。

    宗教观念之所以必须要有这种既不依赖于认知性因素，又必须产生面向实践的积极态度的能力，根本的原因在于，宗教所要做的事情，就是让信众能够对根本无法通过认知性因素的彼岸世界的存在有一种稳定的预期，并且以此来指导自己的行动。而宗教之所以能够做到这一点，全靠宗教性圣物的象征性来进行转换。宗教性圣物既是物理性的“实在”，因此具有此世的现实性，但是同时又象征性地指向另外一个世界，这种既联络着此世之外的彼岸世界，同时又具有确切无疑的实在性的宗教圣物，使得无限遥远的未来彼岸世界变得现实和可见，从而为宗教徒对未来世界的预期进行了担保。而宗教仪式的本质，则不过是通过不断重复的仪式性实践，来巩固人们对这些宗教圣物的认同和确信。基督徒定期分享的象征基督的血的葡萄酒和象征基督的肉的饼，无非也是在做着同样的事情。

    卢曼用“象征性的普遍化预期”来概括宗教徒的这种对未来不可见的彼岸世界的预期。所谓的象征性，即意味着某种不可见的、并且也无法被转换成可见的东西。卢曼将这种象征的含义转换成一种时间性的存在，将其看作是一种“未来”—未来再没有变成现在之前，永远只能够被猜测，但是永远都无法变得切实可见。[28]实际上，这种象征性的因素，也意味着我们所描述的这种现代人际交往所普遍存在的远程陌生人的状态。对于这种远程陌生人的状态，我们根本无法通过海德格尔所描述的那种“去远”的方法，将其拉近到我们的视域之内，从而消除这种陌生性。哪怕这些人就生活在我们身边，这种远程陌生人的状态仍然无法被消除。这已经变成了现代人生活的一种宿命性的东西。这就犹如来世对于生活在现世的人来说，是永远不可见的一样。恰恰是在这样一种意义下，规范对于现代抽象社会中人与人的交往变得必不可少。因为恰恰是由于人们无法看清未来，无法看清远程陌生人是否值得信任，人们才不得已选择了法律系统为这种信任和预期提供的担保。法律使得人们对于不可见的未来保持一种积极的信任态度，犹如某些具体的宗教圣物使得人们能够联想到某种不可见的、并且也无法被转换成可见的东西。而现代法律体系要做到这一点，就必须保证人们相信在司法裁判过程中的法律规则是稳定的。

    这使人想起国内法学界曾经热闹讨论过的法律与宗教的话题。对于中国法律大量缺乏实效的现实，经常有人将法律规范与宗教规范对比，强调西方人对法律规范有着类似于宗教规范的虔诚，并且将原因归结到西方所具有的宗教传统上。然而，按照本文的分析，则要使人们对法律规范保持一种类似于信教者对宗教规范的那种虔诚，却不必奢求中国人都信教，而是必须确保司法裁判过程中，法官所作出的合法/非法的裁判是前后一致的，是稳定的。[29]

    由此可见，对于现代法律系统的建构来说，如何维持远程陌生人之间交往的规范性预期，是最重要的。远程陌生人之间能否建立对彼此的规范预期，也就是现代人能否建立起对法律规则稳定性的信任。正如卢曼所说的，现代法律系统成功地建立起人们对法律规范的信任。也就意味着，至少，当人们在遭遇失望时选择相信法律，相信法律系统能够给一个合法/非法这样的说法，能够对那些制造失望的人予以所承诺的惩罚时，它可以因此感到心安理得，而不至于被这个社会的其他人看作是一个傻瓜或者是疯子，并因此而感到很丢脸。

    那么，法律系统是如何可能做到这一点的呢？有一点是很清楚的，那就是法律系统不可能通过“有法必依，违法必究”的方式来做到这一点。正如卢曼多次强调的，任何国家，哪怕它的法律系统再有能力，它也不可能把天下所有的小偷都抓尽，把天下所有的犯罪分子都绳之以法。再严密的法网，总会存在着漏网之鱼。人们也不会天真到真的要等到法律系统完全做到这一点时才选择相信法律。对法律系统来说，要维持人们对法律系统的信任，最重要的是要让人们相信，只要有可能，法律系统就会兑现诺言。这也就意味着，当人们认为自己的权利受到侵犯，走进法院时，法院一定会给他提供一个客观公正的判决，并且尽可能地执行这个判决的内容。值得一提的是，提供客观公正的判决甚至比执行判决更加重要。因为也并不是所有的判决都能够得到执行，然而，即使有一部分判决由于各种客观的原因无法完全贯彻执行，但是法院能够通过判决确认被侵犯的权利的重要性，并且判定侵犯权利之行为的非法性，在很大程度上就已经对面临失望考验的权利拥有者保持一种规范性的预期提供了重要支持。如果法院的判决无法得到有效执行，则法院必须要让这些失望的权利拥有者相信，法院非常有诚意地和努力地为执行判决而努力，并且哪怕某个个案的判决得不到执行，但是法院在今后一定会，并且有能力去解决这些问题。说到底，这仍然是一个信心维持的问题。

    四、中国法律的实效性困境：常规的例外化与例外的常规化

    至此，我们已经可以大致看清楚中国法律实效性缺失现象的本质了。如果本文对现代抽象社会的描述是正确的，则毫无疑问，中国正处于传统的乡村社会向现代抽象社会快速转变的关键时期。虽然中国自秦代就完成了统一，但是局限于当时的地理条件以及交通、通讯等技术手段，除了依附于国家官僚体系的少数文人精英和军队之外，当时的生产以及人们的交往主要还是局限于小型的乡土社会之中。人们的日常消费品基本上是自给自足的，或者是由熟人生产的。因此，人与人之间的交往也并非是由产品联系起来的“远程陌生人”之间的交往。然而，由于现代交通、通讯等技术手段的突破和应用，中国正日益卷入现代市场体系之中，人与人之间的交往正日益成为一种通过产品的使用和消费连接起来的远程陌生人交往的状态，因此中国社会正快速地转变为现代的、抽象的陌生人社会。传统的乡村社区共同体、家庭共同体、亲属共同体和道德共同体当然在奋力地发挥着这种提供社会秩序的功能，然而却越来越无法应对正在快速形成的抽象、复杂和快速变迁的现代社会所带来的一系列秩序问题。相反，原有的乡村共同体、家庭共同体、亲属共同体和道德共同体在这些新的问题的冲击下，正在变得越来越赢弱和失调。由于其中旧有的乡村共同体、亲属共同体的“期待结构”渗入正在建构过程中的抽象的社会系统的结构之中，从而在很大程度上加重了新的社会系统必须要加以限制的“腐败”问题—从社会系统理论的角度来看，腐败就是社会系统所要保障的稳定期待结构的偏移及其对个人行动者之行动带来的影响。

    如果我们带着这样一种视角来观察中国法律的实效性缺失问题，便可以发现，当代中国法律规范实效性缺失并不仅仅表现在农村，也同时爆发在城市，其本质正在于某种程度上中国无法在高度流动性的、多元的和现代社会中建立起人与人之间高度的和抽象的信任机制。用秋菊的困惑根本无法看清楚中国法律大面积失效的本质，反而更深层地掩盖和混淆了这种实质。相反，中国法律实效性缺失最典型的体现，并非是秋菊的故事，而是各种各样的现代病，例如，2008年爆发的“毒奶粉”事件、2009年发生的云南“躲猫猫”事件以及行政权力介入导致大量的司法裁判无法被执行等案件，都表明了中国法律大量失效这个现实。

    “毒奶粉”事件是其中最典型的一个例子。从最后公布的调查结论看，不仅仅是最后破产的河北三鹿集团存在着往婴幼儿牛奶中添加三聚氰胺的情况，而是整个奶制品行业都存在着往婴幼儿牛奶中添加三聚氰胺的情况。这种情况在整个行业内部已经成为彼此心照不宣的秘密了。而在“毒奶粉”事件爆发之前，中国各地已经爆发多次严重的毒大米、毒饺子、苏丹红、安徽阜阳奶粉、有毒白酒、有毒猪油、有毒饼干等重大食品安全事故。在“毒奶粉”事件爆发之前，2007年已经爆发了“毒宠物食品”事件，大量西方媒体普遍报道部分中国企业在出口美国的宠物食品中添加三聚氰胺，从而导致大量宠物死亡。2007年5月24日，在美国“毒宠物食品”事件爆发后不久，美国食品药品监督管理局（FDA）、美国农业部、美国环保局（EPA）以及国土安全部曾经联合发布《三聚氰胺及类似物安全性与风险中期评估》报告。[30]然而，这些事件个案虽然得到了处理，却并没有通过司法裁判形成稳定的法律规范，从而形成预防和处理相关问题的常规机制。类似事件一再发生，不但在食品安全领域，而且在建筑领域、卫生防疫领域、监狱领域和基层治理领域，都广泛存在着机制化的制度被架空和无法正常发挥作用的现象。如果从法律的效力论的角度来看，这无疑就是构成相关制度的相关法律规范大量地失效，被一种潜规则架空和替代。

    “毒奶粉”的事件在传统的中国社会中不会发生，因为那种类型的社会受到交通、通讯等各种条件的约束，整个社会虽然由于国家的存在而在名义上联接在一起，但是实际上整个中国被分化成一小块一小块的相互联系比较少的地方性熟人社会。在这种地方性的熟人社会中，大部分人基本上都是自给自足的，不存在着大规模的食品生产和消费的情况，同时即使存在着食品生产和消费的情况，由于小型熟人社会中相互监督的成本很小，也很难发生这种大规模的食品造假，甚至影响到整个国家的程度。然而，到了现代社会，由于交通和通讯的发达，整个社会逐渐被联接成一体，社会内部人员的高度流动性，以及货物运输的高度流动性，大大地改变了人们的日常生活。人们平时吃的是自己不认识的人所生产的食品，出行的时候坐着不认识的人开着的由不认识的人所生产的车辆，穿的衣服（也包括内衣内裤等最私密的生活用品）以及使用的各种各样的日用品，都是由不认识的人制造和生产的。在这样一个高度陌生化和抽象化的现代社会中，人们的人际交往如何可能维持，人们的日常生活又如何可能维持，都有赖于对这个抽象的陌生的常规机制的高度信赖。这种高度信赖并非是对陌生人个人品德的信任，而是对整个社会的信任机制的信任。例如，人们相信这些食品和日用品都是严格按照相关法律规范的要求生产的，也都经过相关质量检验部门按照法律的规定进行合格检验，因此是放心可以使用的。人们也相信，法律已经事先规定好如何惩罚那些违法制定的不合格产品。因此一旦这些不合格的产品被查出，他们就可以去法院通过提起诉讼的方式要求法律兑现诺言，并且法律也必然会尽其全力地兑现诺言。

    “毒奶粉”事件所反映出来的问题在于，这种对现代社会的维持最具有根本性意义的陌生人的高度信赖感已经被看作是一种傻子或者疯子才会做的事情。已经不止一次地听到许多人抱怨说，对当初选择国产奶粉喂养自己的婴儿的行为表示后悔，尽管自己也有能力购买外国奶粉。毒饺子事件、躲猫猫事件的连续发生，带来的都是同样的问题。这些事件一再发生带来的效果，便是使得那些对陌生人生产的产品乃至对整个现代陌生人社会整体的不信任。由于我们已经进入了这样一个具有高度流动性的和多元的现代社会，这种对现代社会的高度不信任感将导致一方面我们无法享受现代高度抽象和复杂社会所具有的种种便利和高效率，另一方面又不得不承受现代抽象、复杂和多元的现代社会由于信任缺失而带来的种种恶果。

    问题的严重性还不只于此。这样一种失望已经不是对某个具体交往对象的行为和选择感到失望，而是对整个信任机制，也即对规范本身表示失望。这种失望情绪极易导致人们放弃规范性态度，而选择认知性的态度，更多地依赖个人的判断和观察。对于一个以建立象征性普遍化预期为己任的现代社会系统而言，这是一种根本性的灾难。因为在象征层面的打击是一种毁灭性的打击！而由此带来的一个直接后果，就是普遍地增加社会交往的偶联性，从而使得社会欺诈横行。欺诈横行是一个社会正逐渐陷入霍布斯意义的自然状态困境的第一个信号，如果不能及时地纠正社会运行机制的这种缺陷，任凭其逐渐严重化，那么紧接着就会出现日益增多的暴力性事件。因为欺诈只是对规范和信任的腐蚀，而暴力则是对规范和信任的直接否定和替代。

    遗憾的是，从对这些事情的处理来看，有些政府部门仍然没有意识到问题的关键所在。如果说，法律系统提供的稳定的抽象匿名规则是现代社会秩序建构的一个前提性条件，那么政治系统的充分分化和正确决策是现代社会法律系统能够得以分化出来的前提。政治系统正常功能发挥对中国现代法治的建构具有根本的重要性。[31]然而，面对此类事件，有些政府部门一方面对事件的发生进行道德谴责，强调要加强道德教育；同时将事件鉴定为一种例外状态[32]，不当动用行政等资源来消除事件所产生的不利影响。“毒奶粉”事件的受害者通过诉讼的方式来维护自己的合法权益，索要赔偿，这从法律的角度看来天经地义，然而却最后变得艰难无比，就是这个原因。[33]

    将类似于“毒奶粉”事件这样涉及现代社会基本信任结构的事件定位成一种例外状态，这一方面表明了政府认识到了事件的重要性，认识到这些事件对社会稳定的潜在危害性。然而，例外状态例外处理，这种逻辑又使得政府不得不对此类事件进行个案化处理，以尽量淡化这些事件的辐射效应，从而也从根本上杜绝了此类事件从根本上得到解决的可能性。由此带来的一个结果，就是将问题拖延或者转移到其他领域，从而使得问题一再地以不同方式极端性地爆发和表现出来。如此一来，本来应该很少出现的例外状态，就会频频发生。例如，根据许多人的分析，“毒奶粉”事件与稍早的“大头娃娃”事件是联系在一起的。处理“大头娃娃”事件的措施，恰恰是引发“毒奶粉”事件的重要诱因。[34]而在“毒奶粉”事件处理完毕多年之后，最近又传出仍然有一批含有三聚氰胺的问题奶粉没有被销毁，又被作为原料转换成其他奶制品。[35]

    这就是传统的政治治理模式在面对现代性事件不得已采用的一种最后的努力。我们不妨将这样一种治理模式看作是“例外的常规化，常规的例外化”的治理模式。常规的例外化，意指对于一个可以通过市场机制、法律诉讼等常规方式解决的问题，由于这些机制无法正常发挥作用，而导致出现的这些结构性的腐败严重到某种程度，迫使政府不得不动用某些例外状态中才动用的手段才能够获得解决。然而，这种通过动用例外状态下才能够动用的策略和手段来解决本来是需要通过常规的稳定结构和系统来解决的问题，只能是头痛医头，脚痛医脚，而无法根本性地从通过结构调整来解决问题。“例外的常规化和常规的例外化”的治理模式构成了有些政府部门应对现代性事件的主要模式，是导致现代法律体系的实效性缺失的一个本质性的原因，从而也使得现代性事件愈演愈烈，所产生的后果也变得越来越严重。

    与例外的常规化与常规的例外化紧密联系的是司法裁判系统被排除在此类现代性问题的解决视野之外。本来法律系统给所有生活于其中的人们一个承诺，就是当他们的权利被侵害后，他们可以通过司法诉讼的渠道讨个说法，以证明自己对法律的这种规范性预期是正当的，并且法律系统一定将采取所有可能的手段来维护他们对法律的这种规范性预期。常规状态的例外化和例外状态的常规化这种处理方式，以及由此带来的司法裁判无法独立展开工作却导致法律系统维护人们对法律的规范性预期的核心机制无法发挥功能。其最直接的体现，就是大量的法律规避现象的发生，即人们日常生活中有了法律纠纷，不愿意走进法院，通过法院来解决问题，而是更愿意通过上访等权力因素占主导的方式来解决。即使通过诉讼的方式来解决法律纠纷，第一反映不是通过信赖专业的法律解释和法律论辩来获得公正裁判的方式来解决问题，而是通过种种非专业的方式来影响法官作出有利于自己的判决。而一旦判决结果对自己不利，人们也普遍不信任这是司法机关公正裁判的结果，而是对方当事人找了人。对司法裁判的这种不信任和认知性的态度表明，中国现代法律体系的建构是一个漫长和艰难的过程。一旦有一天，中国法律体系成功地建构起了人们对现代法律体系的信心，这种信心要远远超过人们对政治权力的信心，则就足以标志中国现代法律体系建构已达到理想境界。

【作者简介】
泮伟江，单位为北京航空航天大学。
【注释】
[1][美]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。
[2]前引[1]，凯尔森书，第45页。
[3][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社19%年版，第102页。
[4]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；郑永流：《中国法治与法的有效性》，载郑永流：《法治四章》中国政法大学出版社2002年版。
[5]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
[6]参见吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2001年版。
[7]凯尔森认为，具有效力的规则，就是规范。参见前引[1]，凯尔森书，第32页。
[8]前引[1]，凯尔森书，第45页。
[9]哈贝马斯后来也是沿着凯尔森的这种路线来解决法律的应然有效性和实际有效性之间的转化机制问题的，并且确实比凯尔森思考得更加深入，也确实提供了一种更加完整和能够自圆其说的理论模型。笔者早些年的一系列研究，受哈贝马斯的这一理论模型影响很大。对此，参见笔者的《审议式民主与法律实证主义》一文。哈贝马斯这一改进版的法律效力理论带来的一个重要理论后果，便是对凯尔森的另外一个观点的抛弃，即对法律的专业性或者非政治性的肯定和强调（凯尔森也经常称之为法学的科学性），从而很大程度上抹去了法律教义学对于法律系统运作之意义。笔者个人也仍然赞同凯尔森的这一观点，即单纯从政治哲学的角度，无法完全理解现代法律现象，这促使笔者在哈贝马斯之外寻找对法律效力理论的重新解决，本文可以说是这种探索的一个阶段性成果。
[10]但是即使如此，在大型的现代社会中，日常生活中与我们接触的陌生人的机会也变得更多，并且我们也更容易上当受骗。由于各自的行动缺乏可预期性，同时又互相根据对方的行动来调整自身的行动所带来的交往系统的紊乱，对于这种生活经验的描述的文学作品已经相当常见。已上映的《疯狂的赛车》可以被看作是其中的一个例子。
[11]我们可以将“自我”和“本我”看作是个人，但是“自我”和“本我”又不仅仅特指人，它是一个更加普遍的概念。
[12]Niklas.Luhmann. Soziale Systeme， Frankfurt am Main:Suhrkamp verlag，1984，pl48.
[13]Niklas. Luhmann. A Sociological Theory of Law， China Social Sciences Publishing House Chengcheng Books LTD，1999，p.24.
[14]Ibid.
[15]当然，采取认知的态度也未必就意味着改变“自我”的行动。因为“自我”可以通过认知层面的分析，将“他我”违背预期的行动解释成某种不正常的举动。例如，突然生病，某种突发性事件的影响等。一旦“自我”接受这种解释，则“自我”仍然可以维持自己的行动不变。但是，这种认知性的解释高度依赖于“自我”对“他我”的了解以及对变化的感知和解释的能力。在“自我”和“他我”互为黑匣子的情况下，这种认知性解释的难度接近于零。
[16]前引[13]，p.33.
[17]Ibid.
[18]Ibid，p.29.
[19]前引[13]，p.30.
[20]Ibid.
[21]参见[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版。
[22]参见[法]涂尔干：《宗教生活的基本形式》，渠东、汲喆译，上海人民出版社1999年版。
[23][法]涂尔干：《法学家：鲁道夫·耶林》，载涂尔干：《职业伦理与公民道德》，渠东、付德根译，上海人民出版社2001年版，第252页。
[24][美]帕森斯：《社会行动的结构》，张明德、夏遇男、彭刚译，译林出版社2008年版，第416-417页。
[25]前引[24]，帕森斯书，第428页。
[26]同上书，第429页。
[27]同上书，第430页。
[28]Luhmann， Das Recht der gesellschaft， Suhrkamp， Frankfurt am Main，1993，S130.
[29]参见泮伟江：《作为法律系统核心的司法：卢曼的法律系统论及其启示》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第12辑，清华大学出版社2010年版。亦可参见笔者的博士论文《现代司法的分析与建构》的相关章节。
[30]参见徐超：《三聚氰胺溯源》，《财经》2008年第20期。
[31][美]乔纳森·特纳：《社会学理论的结构》，邱泽奇等译，华夏出版社2001年版，第76页。
[32]参见梁栋、张洪河、刘巍：《紧急应对三鹿事件》，《瞭望新闻周刊》2008年9月23日。
[33]当时的《财经》总编辑胡舒立对此有很明确的揭示。参见胡舒立：《毒奶粉事件：政府该做的和不该做的》，《财经》2008年第20期。
[34]“大头娃娃”涉及的问题是蛋白质含量不够，从而使得检测蛋白质含量在奶粉质量检测中的重要性提升，而三聚氰胺中氮的高含量，从而能够应对根据饲料中的氮含量来推算蛋白质含量的“凯氏定氮法”（Kjeldahl test），以及其相对于尿素所具有的外观优势（如果添加尿素，就使得奶粉外观灰暗，变得不像是优质奶粉），使得添加三聚氰胺以提高检测结果中牛奶的蛋白质含量成为奶制品企业在利润刺激下的选项。
[35]这再次印证了本文初稿完成时所得出的这一判断。参见褚卫国：《三聚氰胺重来的基因》，《经济观察报》2010年2月5日。

来源：《东方法学》2011年第3期