现代法治社会十分明显地体现出理性的专横，以至于那些被法律要求共存于“结合体”当中的形形色色的“共同体”全都放射出理性的光芒，最明显的例子便是现代家庭关系的契约化。然而，对实质正义的渴求，对大同世界的向往，对终极意义的追问，．以及同情、宽容、爱、自我牺牲、放肆、嫉妒、梦想、粗鄙、嬗变、冲动、狂热等等可能影响人的理性判断的情绪，这些本都是人性的正常的组成部分，在现代法治社会中却因为有损于形式合理性而被压抑了。因此，虽然法律允许人们退回到各种“共同体”当中生活，但是人们无奈地发现，开放之后的“共同体”已经被“结合体”改造得没有一点温情，因而不再有退回去的必要了。同时，即便某些建立在非理性基础上的“共同体”仍旧相对封闭，仍旧保留着旧日的温情，长期被压抑的心灵也已经无法真正退回其中了。在“返魅”无望的情况下，人们也许惟有借助狄俄尼索斯{15}的帮助才能暂时逃离理性，回归真我。

 

　　 某种程度上，因法律而获得自由的人并未生活在自己的主观世界里，而是生活在他人的理性预期之中，因而他同时也是一个因法律而失去自由的人。这真是一件具有讽刺意味的事情。

　　  

　　 五、法律不被信仰的第四种情况

　　 法律不被信仰是一个世界性的现象，原因有三：其一，法律屈服于强权；其二，法律脱节于社会；其三，法律背离于人性。对于当代中国来说，这三种原因并存，除此之外还有第四种原因：法律没有历史。

　　 （一）法律与历史的关系

　　 纵观人类法律文明，法律与历史的关系大致可以划分为四个类型：第一种，传统主义。以英美普通法为典型，法律立足于现实，把历史作为重构现实的素材，尊重历史与现实之间在规范性和确定性方面的延续性。第二种，历史主义。以近代德国法为典型，法律立足于历史，相信历史与现实由某种可知的历史逻辑贯穿始终并保持高度一致性，并把现实作为此种历史逻辑批判的对象。第三种，元历史主义。以前苏联社会主义法为典型，法律立足于历史与现实之外，认为能够把历史与现实统辖在一起的某种普世价值是法律获得合法性的根本原因。第四种，历史虚无主义。法律与时间无关，亦无所立足，缺乏普适的价值，认为现实中的秩序仅仅是偶然调解的结果。

　　 由于历史并不仅仅意味着发生在过去的一系列历史事实，还意味着对历史事实在特定时空范围内的具有共识性的判断，因此对于法律来说，某一个历史事实究竟在多大程度上是客观真实，尚且不是首要问题，而某一个历史事实究竟在多大程度上使人们达成共识，以及它如何成为一项基础性的社会知识，才是关键所在。这是因为，个体的人之所以能够结成整体的社会，原因之一就在于一连串的历史共识所营造出的情感与信奉，哪怕其中一些历史共识竟是被穿凿杜撰出来的神话和故事。从这个意义上来说，历史学具有塑成传统的功能。由此，与过去决裂的最大害处就在于忽视和否定了一种长期以来具有普适性、确定性和天然活性的价值判断标准，瓦解了传统中的浪漫主义因素，从根本上消除了个体融入社会的愿望，只留下工具理性对个体的主宰，法律将遭受巨大的伤害。

　　 反观之，传统也在影响着历史学，甚至有可能绑架历史学。当权者往往为了维系某种普遍的观念而忽视某些历史事实，刻意扭曲某些历史事实，或是对被扭曲的历史事实抱以将错就错的态度，以造成一条贯穿过去、现在和未来的完整的因果链条，赋予其万能的解释力。这种被制造出来的“元历史”发源于对某种人类期望的回应，而不是来自于对“历史真实”的考证。极权主义之下的“元历史”几乎使历史学完全丧失了独立批判的学术属性，而蜕变成一种驯服于政治的工具，人们只能听到“元历史”发出的宏大声音，个体极大地失去自主性，沦为任由工具理性操纵的对象。当然，法律也将遭受巨大的伤害。

　　 由于传统是一柄“双刃剑”，历史学陷入了一个自相矛盾的境地，它一方面必须建立现时与过去的联系，另一方面又要拆毁这种联系。这是因为，如果只图建立，过去的自主性将被现时所削弱，“以今凌古”则成为一切历史研究的通病；如果只事拆毁，历史学将陷入自我迷恋，最终堕为与豢养犬马相似的一种昂贵的嗜好。因此，今古关系的“建构”与“解构”应当同时存在，其相互抗衡的关系还应当得到妥善的维系。总而言之，历史学的任务便是在沟通现时与过去的同时使过去与现时保持着适当的距离。

　　 总的来说，现代西方世界的法律历史观大体可以区别为“任现实裁剪历史”和“由历史支配现实”的两种模式，但无论“裁剪”还是“支配”都不具有绝对的意义。或者说，这两种法律历史观的共性就在于它们都认为历史和现实之间保持着互为前提的共生关系。

　　 （二）当代中国人的法律历史观

　　 当代中国人的法律历史观似乎更符合第四种类型。因为在大多数中国人看来，法律与历史是两个完全不相干的领域。法律向前看，关注的是现实中的问题；历史向后看，关注的是过去发生的事情。尽管难以否认，现实是过去的延伸，很多现实问题甚至就是由过去发生的一系列事件造成的结果，但是人们并不认为寻找现实问题的解决方案可以通过追索过去来实现。固然，一方面，现行的中国法律体制并未提供这样的可能性；但是在另一方面，人们亦难以辨清当下中国法律以及中国社会的过去究竟是在哪里。

　　 中国的过去究竟在哪里？对此，中国人只能无奈地说：既往不咎。

　　 这个词所包含的与过去决裂的态度是对改革开放之后中国人所持有的法律历史观的恰当描述。中国近年来的快速发展不断更新人们的记忆。中国人已经习惯于生活在变革的世界里，对于身边日新月异的变化也早已见怪不怪。由于庸俗历史进化论难以为这一过程中的种种现象提供合理化的解释，而刚刚步人城市并且享受工业化带来的物质文明的人们很自然地萌生了对于“现代性”的片面理解和过度信奉。一切向前看的中国人似乎只是片面地找到了一个“祛魅”{16} ( disenchantment)的现代，却找不到从哪里“返魅”(reenchantment)。譬如，人们对于祖先利益和子孙利益的关心正在逐渐弱化，而对于以自我为中心的个人利益的关心则与日俱增。这意味着，现时的重要性被显著放大了，而位于两端的过去和未来则遭到轻视。

　　 此外，社会空间的剧烈转换同样波及中国知识分子的历史意识。这直接导致法律的祛历史化。中国近20年来形成的几乎每一个法律规则都以切断现实与（中国的）历史的联系为使命，同时却无力为现实找到另一段（西方的）历史。自20世纪80年代开始，“摸着石头过河”成为国家立法的精神指引，{17}快速立法的目的在于及时为现实中出现的问题或短期内可预见的将要出现的问题提供解决方案，进而形成了“只谈问题，不谈历史”的思维模式。这恐怕也是任何一个尚未完成现代化的发展中国家都无法逃避的命运。

　　 这种法律历史观对于中国法治建设的种种不利影响在上世纪90年代后期逐步体现出来。进入21世纪之后，中国法律变革中的若干举措便大都具有重新树立法律历史观的意味。但是这些举措致力于重建的法律历史观却不属于同一类型。具体来说，司法体制改革体现出传统主义法律历史观的影响，立法体制改革则体现出历史主义法律历史观的影响，而推行以三个至上为核心的社会主义法治理念，则是对元历史主义法律历史观的树立。这些举措实际上代表了参与当代中国法律变革的三种主要力量，即源于司法实践的力量，源于法学理论的力量和源于政党意识形态的力量，它们在一定程度上分别与传统型、法制型和卡里斯玛型的社会支配类型相通。

　　 退一步来看，且不论上述举措是否能够发挥功效，也无论这三种力量之间的分歧有多大，它们努力推进各自的发展与变革至少表明了一个共同的观点，中国的法律变革首先应当是一场破除历史虚无主义法律历史观的变革。进一步来看，这三种力量当中究竟哪一种力量将处于主导地位，以及这三种力量究竟将以何种方式融合在一起，这是决定中国法治在未来一段时间如何发展的关键因素。{18}

　　  

　　 注释:

　　 {1}自1979年至2008年2月为止，全国人大及其常委会制定的法律总共有358部，现行有效的法律为229部，其中有71部曾经修改，占总有效法律的31%；与法律问题有关的决定共180项，现行有效的为87项，法律解释共14部，全部有效。参见李林：“改革开放30年与中国立法发展（上）”，载《北京联合大学学报》（人文社会科学版）2009年第2期，第11-13页。

　　 {2}这16个字的概括是1997年9月中共十五大提出的党领导人民治理国家的基本方略，是对“依法治国”这一理念的具体化。所谓“依法治国”，就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志，主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简言之，依法治国就是依照法律来治理国家。

　　 {3}伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，“封底”。

　　 {4}同注3引书，第11页。

　　 {5}卡里斯玛（Charisma）是韦伯从早期基督教观念中引人政治社会学的一个概念，它是指建立在“非凡的献身于一个人以及由他所默示和创立的制度的神圣性，或者英雄气概，或者楷模样板之上”的统治。参见马克斯·韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第262页

　　 {6}此处的“现代法治社会”是一个抽象化的理念。而在实际之中，即便是西方发达资本主义国家，也只是部分地实现了“现代法治社会”的某些要求。

　　 {7}上世纪60年代的美国人曾经为现代法治社会这条路究竟能否走通感到困惑。参见同注3引书，第8页。

　　 {8}罗马法中的契约有多种形式，其中某些契约并不一定以约定（agreement）为要件，所以在这里只能说“大体同意”。

　　 {9}《法国民法典》第1101条将当事人形成一致意见的过程概括为“合意”，而英美法则将一般将当事人之间的“合意”拆解为一对相互满足的要约与承诺。

　　 {10}托依布纳引用塔木德中的伊列策拉比的故事试图说明，即便是上帝也不能自食其言。这是一个存在于宗教中的超循环的悖论，它构成了法律中生成同样悖论的基础。因为法治本身就是这样的悖论，它意味着，立法者必须受到自己制定的法律的约束。参见贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2005年版，第13页。

　　 {11}法律在21世纪对人类尊严的最为底线的实质性关怀表现为以《世界人权宣言》为核心的人权的理论和实践，以及规定在各国宪法中的公民的基本权利。

　　 {12}德语中的“结合体” （ Vergesellschaftung）一词包含着意为“社会”（Gesellschaft）的词根，因此该词从字面上也可以被翻译为“结成的社会”。而德语中的“共同体”（Vergemeinschaftung）一词在相应的位置包含意为“团体”( Ge-meinschaft）的词根，因而从字面上也可以被翻译为“结成的团体”。“社会”（Gesellschaft）不仅在范围上比“团体”（Gemeinschaft）要大很多，而且在数量上具有惟一性，因此韦伯所谓的“结合体”（Vergesellschaftung）从宏观上来说就是指那个惟一的由理性整合形成的现代社会。尽管韦伯也提到了“结合体”（Vergesellschaftung）的多种形式，但是这些形式之间的共性，即服膺于理性，使它们可以合为一个整体，这与“共同体”（Vergemeinschaf-tung）之间因不可通约而无法整合的情况恰恰相反。参见马克斯·韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社年版，第54页。

　　 {13}同注12引书，第 58页。

　　 {14}参见梅因：《古代法》，高敏、瞿慧红译，中国社会科学出版社2009年版。

　　 {15}狄俄尼索斯是希腊神话中的酒神，代表着人性中非理性的精神，与日神阿波罗所代表的理性精神恰好相反。

　　 {16}“祛魅”一词源于韦伯的一篇题为“以学术为业”的演讲稿，也可译作“解咒”。

　　 {17}参见邓小平：“解放思想，实事求是，团结一致向前看”，载《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第146-147页。

　　 {18}在韦伯看来，某种社会支配类型之所以能够确定下来，这既不是人为安排之下的必然，也不是完全无序的偶然，而是与社会经济的发展模式紧密相关，根本来说是一个与产权有关的问题。从这个方面来看，韦伯与卡尔·马克思的观点是相一致的。

　　  

　　 出处:《比较法研究》2011年第3期