朱振都本有：人格权的伦理分析

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朱振都本有：人格权的伦理分析

管理员发布时间：2013-12-14 21:04 点击：2833

【摘要】罗马法中的人与人格是一种关于身份的理论，在法国民法典中也没有人格权的规定。人格权是伦理学发展到一定阶段并随着民法在技术上的成熟而在德国民法典中最终确立的，康德的人格主义伦理学构成了德国民法典的精神基础。精神基础与制度基础的分离使得人格权进入法典面临诸多技术上的障碍。人格权的伦理内涵在于人的尊严，人格权的客体是“人的伦理价值”，人格权中的人只能是自然人，法人不具有伦理上的人格。人具有尊严，作为一个定言命令是相互的，人格权之侵权责任的实质也源于“尊重”。

　　【关键词】人格权；伦理分析；人的尊严

　　 引论： 问题的提出与论证步骤

　　对人格权可以从经济的、政治的和文化的等各种不同的角度进行分析，本文选取的是伦理的分析视角，因此，“人格权的伦理分析”只是对人格权理论基础的一种追问。同时，本文的分析还将表明，对人格权的伦理分析是最切近人格权理论内涵的分析，无论是从历史上看还是从逻辑上看都是如此。

　　另外，本文对人格权的伦理分析既包括对其精神内涵的分析，也包括对其制度的分析。现代人格权制度在法律上的确立及其理论内涵的获得是比较晚近的事情，它是伦理学发展到一定阶段并随着民法在技术上的成熟而在法典中最终确立的。因此，对人格权伦理内涵的分析必须追溯其思想史上的源与流，在思想史的考察中才能深刻把握其伦理学上的意涵并在此基础上对人格权进行伦理分析。由此，在文章的论述安排上，本文先从中国民法学的知识谱系和人格权客体的本质属性两个方面论述了对人格权的分析为什么要从伦理的视角进入；然后在对从罗马法到德国民法典的制定这一长时段西方民法中人格与人格权理论思想基础进行考察后认为，现代意义上的人格权的理论意涵与精神基础来源于康德的道义论伦理学；最后，本文以康德的人格主义伦理学为基本出发点对人格权制度的基本方面进行了伦理的分析并反思了其不足之处。

　　 一、为什么要从伦理的视角进入

　　对人格权的分析虽存在许多角度，但伦理的分析在当下学术界关于人格权的理论研究中是最切近人格权理论内核的分析，对此，笔者认为存在两点理由：

　　（一）从中国民法学的知识谱系看伦理分析的必要性

　　 “民法”一词源于罗马法，其拉丁文表述为jus civile ，原意为市民法；中文文献最早使用现代意义的“民法”始见于黄遵宪的《日本国志》（1887）。1901 年以后，民法学在中国的传播全面展开，一整套主要源自日本且在中国古代社会从未有过的有关法律的概念体系和思想观念全面系统地输入中国。1911 年，日本学者参与起草的《大清民律草案》借鉴当时刚刚通过的瑞士民法典的先进立法经验规定了一般人格权制度。《大清民律草案》的出台意味着一部近代意义的民法在立法上得以完成，奠定了此后20 年民法研究的基础。30 年代由中国学者编纂的民法典诞生。中、日民法的移植对象以德国法为主，因此中国民法属于大陆法系的传统。任何理论解释以及可能的理论创新都必须在一个学术传统中进行，从知识谱系的角度分析，中国民法属于大陆法系从罗马法到德国民法典这一源远流长的知识系统，因此，对中国民法任何概念的词源考察、理论解释与意义阐释都必须追溯这一理论脉络，毕竟我们的民法完全是舶来品，它没有本土的学术传统。正如下文所要说明的，德国民法典的制定深受康德思想的影响，其伦理学上的人格主义奠定了整个民法的精神基础；而且在西方民法史上，也只是由于伦理学上人的发现才使得人的伦理价值被提了出来，进而使得“人格权”这个概念进入了民法典。因此，从伦理的角度对作为民法学一个重要方面的人格权之理论基础进行考察也就顺理成章了。

　　（二）从人格权客体的本质属性看伦理分析的必然性

　　人格权的客体是人的伦理价值，这也是人之所以为人的前提条件，是和人本身连在一起的。人是民法的目的，民法中的人“并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面对着一个‘人应当怎样被看待、怎样被对待’的问题，这就涉及到关于人的哲理。对于人的哲理性的思考，是影响民法的原则和制度的又一个重要的因素，因此人格的发展过程，同时也是人的伦理哲学发展的产物。”[1] 在一定意义上可以说，人格权之存在的前提就是人的价值在伦理上的发现及不断的发展，只有深入探讨人本身的伦理价值问题才能对人格权作出最有说服力的解释，毕竟人格权只是人的伦理价值的法律用语，因此，从理论的逻辑来看，对人格权进行伦理分析也是必然的。

　　 二、人- 人格- 人格权： 一个词源的考察与语义的分析

　　在对人格权进行伦理分析之前还需要将人格权放在从罗马法到德国民法典这一长时段的法律史中进行考察，对人格权这一语词所涉及到的一系列范畴加以梳理，即理清人、人格和人格权等相关概念的产生、演变及相互关系。

　　（一）罗马法中的人与人格：一种关于身份的理论

　　关于人，罗马法上有两个概念，一个是Homo ，另一个是Persona .Homo 指生物意义上的人， persona 指法律上的人。Homo 指一切人，奴隶也是Homo ，奴隶不是法律上的人，是客体，由于奴隶的存在，“罗马法就不可能对人下定义，因为奴隶并不包括在人之内，奴隶等级的存在实已破坏了人的概念。”[2] （P2） “Persona”原指演员扮演角色所戴的假面具，由于假面具可以表示剧中的各种角色，该词后被用来指称各种法律关系上的身份。[3] （P97） persona 不能脱离身份而存在，因此在罗马法上生物人（Homo）与法律人（Persona）是分离的， “当罗马法上称一个人为Persona ，这个人已经具有人格。人格是一个Homo 被视为Persona 并进入罗马的各种社会关系中得以扮演各种角色的前提条件。”[4] （P134）罗马法用“Caput”表示法律人格，该词原意为头颅，在法律用语上作人格解释，寓意人格对于人的重要性犹如头颅对于人的生命的重要。人格（Caput）是法律上人之为人的资格，表示一种身份，具有Caput 的个人才是法律上的Persona ， Caput 反映各种身份，包括自由人身份、市民身份和家族身份。三种身份合一才是完全人格，否则要发生人格变更。失去自由人身份就失去了人格，发生“人格大变更”，失去市民身份发生“人格中变更”，失去家族身份发生“人格小变更”，不同的身份对应不同的利益和负担。

　　罗马法时代以及18 世纪之前的社会是一个身份的社会，人本身不是平等的，而是按照不同的身份来区分，不同的身份对应不同的利益和负担，人（自然人）并不具有独立平等的法律人格，这说明人的伦理价值还没有被充分发现，还不能产生以人的伦理价值为客体的人格权。Persona 最起码意味着人具有自由人身份，否则就是Homo .于是， Persona 才逐渐地演进为近现代私法上的平等的法律人格- Personality.Caput 不含权利的意思，不能翻译成人格权。（在罗马法的汉译过程中，许多罗马法的汉译著作把Caput 翻译成人格权，这是不准确的，相关论述参见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003 年版，第135 - 137 页。）由此可见，在罗马法中生物人不等于法律人，“并非一切人均为罗马社会的权利主体。除了是人之外，还需具备其他基本条件：是自由的，而且，就市民关系法而言，还应当是市民。”[5] （P29）

　　罗马法虽然没有产生人格权，但奠定了生物人与法律人的分立，即现实存在与法律存在的分立，生物人与法律人的分立意味着法律人纯粹是法律的构造物，这对于后世民法的主体制度产生了深远的影响。“这种来自于生物人与法律人相互分离的立法观念的影响，并不仅仅意味着法律人是法律在生物人之中选择适格者的结果，而且意味着生物人要成为法律上的人，必须具备‘适格’的条件。这就是说，在采取生物人与法律人相互分离的立法模式之下，符合怎样条件的生物人才可以成为法律人这个‘适格判断’问题，是一个法律技术必然要面临，也是一定要回答的问题。显然，在罗马法中，这个问题的答案，就是人的身份。”[1] 这样的一种分离模式在近现代民法中发生了怎样的转换、又是怎样体现出来的呢？

　　（二）民法典与罗马法：词的继受与意义的改造

　　 1100 年左右，罗马法在意大利被重新发现，各地出现了讲授罗马法的法学院，新的法律科学开始兴起。德国在中世纪已经产生了本土的成文法典，如《萨克森明镜》，德国法与本土传统的紧密联系成为罗马法知识不易逾越的文化障碍。在当时德国的经济和政治状况下，旧有的规则和审判程序已经不能适应时代的需要，到15 世纪末，德国突然接受了罗马法，“德国对罗马法的继受尽管较晚，但比其他国家都远为深刻；事实上，颁布于400 年之后的德国现代民法典不过是400 年罗马法传统的结晶，事实上，它的某些部分是最为纯粹的罗马法的规定。”[6] （P172）与此同时，法国兴起了评论法学派，他们开始把哲学和历史批评技术应用于对罗马法文本的研究，这对法律科学的贡献巨大。两部法典前后相距近一个世纪，但都深受罗马法的影响。

　　在法语中，表达“人格”的有两个词，一是personnacite ，以person 为词根，明显带有身份的痕迹。另一个词是capacite de jouissance des droits ，中文对译为“权利能力”， jouissance 是享有和使用的意思， capacite 以及词根既有能力又有资源的意思， cap 在法语中仍有头部的意思，由其作词根衍生出的capacite 一词最接近罗马法中caput .capacite de jouissance des droits 可直译为“ （享有）权利的能力（或资格） ”，该词最接近罗马法的“人格”概念，但法国民法典并没有使用这个词，为强调权利享有的绝对性，其第一章的标题直接规定“私权的享有”。（关于法语中“人格”语词的分析参见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003 年版，第138 - 139 页。）“私权的享有”不等于“权利能力”或“人格”这样晚近的明显受到伦理学思想渗透的概念，为什么“法国人均享有私权”呢？“均享有私权”的规定已经超越了罗马法对人的区分，从生物人到平等性的法律人的理据又是什么呢？这要联系到《法国民法典》制订时的思想背景———18 世纪的理性主义精神。经过了文艺复兴、宗教改革、科学革命和洛克、笛卡尔的经验主义哲学， 18 世纪产生了启蒙运动，“其中主要的观念是对传统权威和神学（尤其是宗教神学）体系的深刻怀疑，以及对人类理性力量和在人类福利上可作出无限进步的科学和技术知识的强烈信仰。” [6] （P240）因此， 18 世纪在智识层面上又被称为理性的时代，当时法学的主题是自然法，自然法已经脱掉了神学的外衣，存在于仅仅基于理性的世俗空间里，在理性的基础上人人平等。人生而平等，一系列的人权就可以从中推导出来，例如自由、安全和追求幸福的权利。政府的合法性基础来自社会契约，权力源于人民。“18 世纪的理性主义精神不仅生产了论述自然法的学术著作，而且引致了沿着自然法理念行进的使民族法律制度法典化的最初立法活动。最为著名和最具影响力的当然是《法国民法典》， ……这一作品……继承中世纪的地方习惯和添饰的罗马法。”[6] （P252）尽管《法国民法典》的内容包含了大量的旧制度，自然法与绝对理性对其构建所起的作用是温和的，但基于理性的自然法学说还是对法典产生了重要的影响，刊于“革命八年” （1799 年）的民法典草案的第一条就宣布“存在着普适而不易的法律，它是一切实定法的渊源：此即，自然理性。”[6] （P254）

　　 “人人平等”这一理性上的进步抛弃了罗马法上的身份这一“适格判断”的条件，而代之以“理性人”作为适格判断的条件，生物人并不当然是法律人，只是因为他（她）是一个理性人所以才是法律人，这依然延续了罗马法关于生物人———法律人的二元构造，只是罗马法上的区分是现实的，而法国民法典的区分是理论上的或逻辑上的，在外延上已经重合。在现代观念中，一切生物人即是理性人，理性人也只能是生物人，因此这个区分只是观念上的。这种意义上的法律人格具有了伦理性内涵，即是说法律上的人是内在具有伦理价值的人，这种伦理价值构成了人之所以为人的条件，而突破了罗马法上的人所仅仅具有的身份的含义，这就进一步地说明了人格具有尊严。但这种伦理内涵只是理论的推论，人的尊严还没有直接而鲜明地提出来，当时的法学思潮主要在于反封建专制，提倡自由和人人平等，注重财产权的维护，人格权的保护问题还没有提上议事日程，从这里也可以看出来，同样作为权利，在法律上的保护并不是同步的。没有伦理学上人之内涵在理论上的揭示和实践上的广为接受，人格权就不可能出现。法国民法典没有规定人格权，只是后来通过对民法典第1382 条进行扩大解释来保护人格权，但人格权进入民法的理论视域与制度只是一个时间问题了。

　　 三、康德人格主义伦理学与《德国民法典》

　　《德国民法典》制定时的法律思想背景已完全不同于《法国民法典》，“在18 世纪中期，欧洲发生了一种深刻的知识转型，它从不同的出发点表达了对经由理性可获致的自然法的弃置；这一弃置是彻底的，以至于到19 世纪的时候，关于自然法的任何观念都不再那么流行。” [6] （P260）在哲学的层面，大卫·休谟对自然法作了最有效的批判，证明了其认识论上的不可能；同时，科学思想的兴起也表明自然法观念的普适性的不存在。康德通过“纯粹理性批判”也证明了自然法哲学家的思维是错误的，道德和法律的一般原则不能建立在经验的基础之上，时间是认知的形式或知性的观察者赋予对象的先验范畴，而不是认知的对象，认知的对象只能是感觉的，否则将不可避免地导致“二律背反”。道德和法律的一般原则不是由理论理性而是由实践理性揭示的，它来源于人天性中的道德感，人在经验世界是不自由的，人的意志和行为要服从因果律，而“人的内在经验和实践理性却告诉他，人是一种自由且道德的能动力量，他能够在善与恶之间作出选择。” [7] （P76）康德把法律归入了伦理学研究的范畴，法律制度的权威渊源要建立在伦理道德的证成上，其伦理学的核心就是尊重人本身，这种伦理学上的人格主义对《德国民法典》的制定有着深远的影响，拉伦茨称之为《德国民法典》的精神基础。

　　（一）《德国民法典》的精神基础：伦理学上的人格主义

　　自由是康德道德与法律哲学的核心概念，自由意志不能在“感觉”的世界（现象世界）而只能在本体世界（或概念世界）中讨论。意志指一种能力，它“能够使人超出自然的规定性之上，根据自己的判断去行动。如果人没有能力按照自己的意愿行事，他就根本不可能是自由的。”[8] （P131）意志使人自由，自由的人才是有道德的人，真正的自由意志又是符合理性的。康德常用德文Wille 和Willkur 指人的意志， Willkur 是一种选择的能力，不排除个人感性的目的在内，真正的自由在于Willkur 是依据Wille 的， Wille 就是实践理性。康德认为： “从Wille 中产生出法则，从Willkur 中产生出准则。后者对人来说就构成自由意志（Willkur）； Wille 则仅仅指单纯的法则，既不能说它是自由的，也不能说它是不自由的，因为它与行为没有直接关系，而是为行为的准则提供法则，因而它就是实践理性自身。它是绝对必然的能力，自身不受任何强制。只有Willkur 才可以被称为是自由的。”[8] （P133 - 134） Wille 立法， Willkur 执法，前者为后者完成“自我规定”，这种自己为自己立法的能力是意志自由的精髓。[8] （P132 - 134）前者是自主决定，后者是自己负责，这两大原则构成近代民法典的法哲学基础：意思自治和过失责任原则。同时，康德认为， “只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。” [9] （P50）这包含着形式平等的思想，意味着每个人都是独立的，自己成为自己的主人。康德就从另一个角度得出了与自然法哲学相同的结论，即“人人平等”。《德国民法典》的出发点就是上述伦理学上的人，“《德国民法典》认为每一个人（Mensch）都生而为人（Person），对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。对我们的整个法律制度来说，伦理学上的人的概念须臾也不可或缺。这一概念的内涵是：人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。……这一伦理学的人的概念，系统地反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。康德的学说对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响，其程度类似于18 世纪的自然法学说对《普鲁士普通邦法》以及《奥地利普通民法典》的制定者们所产生的影响。”[10] （P45 - 46）康德的人格主义伦理学建构了德国民法典的体系，民法典中法律概念的精神内容“渊源于将伦理学上的人的概念移植到法律领域。从这一移植中，又产生了一些我们私法中的更进一步的基本概念和原则。”[10] （P47）（具体包括人是权利和义务的主体，人对于非法行为的责任，所有权是法律所承认的对物的支配，私法自治与合同的自我约束等内容，具体参见[德] 拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003 版，第48 - 56 页。）民法典的基本概念和基本价值都是以人的观念为出发点的，康德把法律和人都拉入了伦理学的范畴，“在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的‘人’，因此他本身具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有其‘尊严’”。[10] （P47）每个人都有权要求他人尊重自己的人格并发展自己的人格价值，在这里我们发现了人格权的客体———人的伦理价值，沿着这个逻辑，人格权的提出并进入法律的规定就是不可避免的，人格权的出现是有其思想基础的，那就是启蒙运动对人的价值的发现与提倡。人不同于动物，人有其尊严，因为人有理性， “人虽然有着种种的感性欲望，但他并不由这些欲望决定，决定其行为的永远是理性，正因为这样，才能对人的行为进行道德评价。”[8] （P131）对此，康德指出： “没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫动物；而有理性的生灵叫做‘人’，因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。”[10] （P46）在法国民法典中是理性人，在德国民法典中是伦理的人，虽然二者同受人文主义思潮的影响，在理论的结果上都可以达致对人的价值和尊严的维护，但在德国民法典中就以直接的形式提出了这个问题，可谓殊途同归。因此，从康德的理论出发来推论，在逻辑上我们就可以得出一个结论：生物人能成为法律人，因为他是一个伦理人，他之所以有法律上的人格是因为他有伦理上的人格，这个伦理上的人格就是人的伦理价值，也就是人格权所指向的对象，即人格权的客体。简洁的表达式就是：生物人- 伦理人- 人格人（法律人）（相关论述亦可参见马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》， http : / / www. civillaw. com. cn/ weizhang/ default . asp ? id = 13994.），生物人与法律人联系的桥梁是伦理人即人的伦理价值，当然这种联系是我们在理论上阐释出来的，而不是经由一个法定的概念而联系起来的，或者说，伦理人的内涵证成了现代民法一个制度上的规定，即一切生物人生而为法律人。那么，把生物人与法律人联系起来的法律概念是什么呢？

　　（二）精神基础与制度基础的分离：没有伦理内涵的形式人

　　理论的逻辑不等于法典的逻辑，法典毕竟有其技术的规范和要求。德国民法典第一章规定人，第一节规定自然人，第一条规定： “自然人的权利能力始于出生之完成”，并没有对“人”本身下定义，而人显然不能理解为自然人，并且在人和自然人之外又虚构出“权利能力”这样一个实定法的概念。“这一规定中反映着一个重要的背景，这一点在立法者看来是毫无意义的，而且他就是根据这一背景下确定的意思规定了这一条文。当时，大家关于‘人’的立法概念的理解在本质是没有区别的，所以立法者可以将大家的共同理解作为立法的出发点。但是，今天要理解其中的意思，就必须返回到一个世纪以前的法学传统之中，甚至必须确定当时普遍认可的立法意思。” [11] （P392）对于这样一个立法的规定，我们必须从制定德国民法典的制度基础中去寻找其根基，德国民法典制定的精神基础和制度基础是分离的。

《德国民法典》不但深受康德伦理思想的影响，在具体制度的设计上还深受萨维尼历史法学思想及其后学说汇纂学派的影响，而且“康德的伦理学和哲学，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中那些追随康德学说的哲学家所代表的伦理学和哲学，主要是由萨维尼介绍到德国19 世纪的普通法学中去的。”[10] （P46 注释1）萨维尼在另一个进路上反对把自然法看成是民法的法源，认为没有对法律制度之历史的深刻洞察就不可能充分地理解法律。萨维尼历史法学起点的公理是每个民族都有自己的个性，自己的民族精神，这一精神体现在法律制度中，因此应在民族精神中考察法律制度。萨维尼不但这样主张，还以自己的努力担当起这一任务。萨维尼对罗马法的研究有力地促进了罗马法的系统化，学说汇纂学派的温德萨伊德继承了萨维尼的研究，其本人就是《德国民法典》第一届起草委员会的成员。学说汇纂学派重视法典的逻辑、技术以及各个概念范畴之间的联系与协调，于是在民事主体制度上，就虚拟了“权利能力”作为从生物人到法律人过渡的实定法上的根据，这一制度在理论渊源上来源于萨维尼。萨维尼将人的问题限定在法律关系主体的意义上，缩小了人的范围，他认为： “任何法律关系都是产生在一个人与其他人之间的关系。作为法律关系第一个必要组成部分，对这个概念需要进行研究的，是人可以和他人相互之间建立其法律关系的这一本质。对此还应该回答这样一个问题：谁可以作为法律关系的承担者或者说是法律关系的主体？这个问题涉及到某种权利享有的可能性，或者说涉及到权利能力？”[11] （P397）因此，权利能力是自然人享有法律上权利的基础，从法典内在规范的技术性构造上来说，伦理上的人不是制度的基础，只是思想的基础，一如哈腾鲍尔所言：“对法律上的人而言，起决定作用的只是对法律关系的建立发挥作用的那个个性：权利能力。” [11]（P397）自然人因其具有权利能力才享有法律上的权利，承担法律上的义务，以自己的自由意志建立法律关系，承担法律责任，自然人的权利能力一律平等，因此，“《德国民法典》中使用的‘人’，是一个形式上的人的概念。构成这一概念的必要条件只有权利能力，而不包括行为能力和过错能力（第827 条和第828 条的意义上） .因此，这个形式上的‘人’的内涵，没有它的基础———伦理学上的‘人’那样丰富。在伦理学的‘人’所具有的所有特性中，它只具有惟一的一个：权利能力。” [10]（P57）从上面的分析可以看出，权利能力（Rechtsfahigkeit）这个概念在法律上的意义是享有权利的资格，实质是获得法律主体的资格，也被称为人格，是一个法律建构物。所以，许多学者都将权利能力与法律主体资格即人格视为同一个概念，如梅仲协在《民法要义》中认为：权利能力，亦即人格之别称，享受权利，负担义务之能力也。[12] （P53）这样看来，德国民法中的人就是没有伦理内涵的形式人，又被翻译为“人格人” （Personen），是法律上的人，每一个人（Menschen）都生而为人（Personen） .结合上述论述，在生物人与法律人之间存在这样一个逻辑关系：生物人- （伦理人） - 权利能力- 自然人格，（相关论述亦可参见马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》， http : / / www. civillaw. com. cn/ weizhang/ default . asp ? id = 13994.）当民法典抽离了伦理人，上述逻辑关系就成了：生物人- 权利能力- 自然人格，没有了伦理内涵，生物人与自然人格不可避免地发生演变，生物人经由“权利能力”就演变成了人格人（自然人），进而被定义为法律中的主体概念，主体就再也没有伦理内涵了，在法典中人被形式化了。对自然人伦理价值的维护只体现在具体的制度中，以权利的形式加以保护，这样，法人进入民法典就没有了技术上的障碍。“对人的概念的形式化，使法律制度可以将人的概念适用于一些形成物。他们虽然不是伦理学意义上的人，但法律制度赋予它们‘权利能力’。这些形成物就是‘法人’。法人同自然人一样，本身就可以享有权利，承担义务，同他人发生法律关系。”[10] （P57）德国民法典最终采纳了萨维尼的权利能力理论，而拒绝了人格权的理论，在法典中也没有出现一般人格权的规定，只在两处体现了对人的伦理价值的保护，一是第12 条规定了姓名权，二是第823条第1 款对生活权益的保护。因此，《德国民法典》对人的伦理价值的保护并不体现为权利的形式，一般意义上的人格权还没有出现，尽管当时在学理上对人格权的研究已经比较深入，法学界就人格权是否进入法典发生了激烈的争论，但在立法上还是没有被接受，这主要还是源于思想基础与制度基础的分离，在思想基础上，康德的理论已完全解决了这个问题，对人的伦理价值的保护在法律上也没有问题，争论的是保护的形式，许多立法者认为人格权的范围无法确定，难以划界，概念本身不确定、不清晰。

　　 四、对人格权具体方面的伦理分析

　　人格权的出现以及演化是和一定的伦理思想联系在一起的，同时法典也有自己的逻辑，人格权进入法典既面临诸多技术上的障碍，也需要一个过程。因此，上文对人格权思想基础与制度设置的思想史的考察是很有必要的，这为我们在下文对法律中人格权内涵与制度的伦理分析及反思奠定了基础。

　　（一）人格权的伦理内涵：人的尊严

　　在德国，人格这个概念是18 世纪末期出现的，它原来并不是一个法律概念而是一个伦理学概念，是康德把它引入了哲学的领域并把人格理论建立在伦理道德的基础之上。从一个伦理学的概念到一个法律概念的转换又经过了很长的时间，在康德的“人格理论”统治学界80 多年后，直到1866 年，纽内尔才提出了“人格的权利”这一概念，“权利能力的本来意义并不是人格权利的组成部分，而是公共政策（即公法）对这种权利的所施加的约束（只有具有权利能力者才能够享有人格上的权利），其他私法上的权利也有此种情况。”对这种新权利的内容，他继承了康德的观点： “对于人格的权利我们的理解是：这是一种人能够自己确定自己的目的、并且能够按照确定的目的发展自己的权利。” [11]（P398 - 399）

　　所谓人格，康德认为就是自己做个理性的人，道德法则的深刻根源就存在于理性中。人既生活在现象界，也生活在本体界，人具有理性，既包括理论理性，也包括实践理性，即识别道德要求并根据道德要求行为的能力，能够为自己建立道德法则，“人的尊严就在于这个能够作普遍律的立法者的资格”，它证明人是自由的。正是在人的尊严之意义上，他进一步提出：人是目的，永远不可把人用做手段。所谓人是目的，就是要把人当作精神性存在加以尊重。对于普遍道德律，康德给出了三个公式。第一个公式是形式的，康德称之为唯一的定言命令， “要只按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。”[13] （P38）第二条定言命令是质料的， “你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看作是手段。”[13] （P47）该公式是要解决实践原则的质料问题，即目的的依据。在康德看来，人是作为自在目的而存在着的，在任何时候都只能被当作是目的而不是手段，人在目的王国中是有尊严（Wurde）而不是仅有价值的。[14] 于是，道德律令是行为的直接决定者， “只有道德以及与道德相适应的人性（Menschheit），才是具有尊严的东西。”[13] （P54）道德律体现出的人的自在目的性就在于人类自身就是道德规律的立法者，“人是立法者”同时也体现出人的自在目的性，“他之所以崇高，并不由于他服从道德规律，而是由于他是这规律的立法者，并且正因为这样，他才服从这一规律。……既不是恐惧，也不是爱好，完全是对规律的尊重，才是动机给予行为以道德价值。只有在其准则可能是普遍立法的条件下才行动的意志，才是人们可能的理想意志，才是固有的尊重对象。人类的尊严正在于他具有这样的普遍立法能力，虽然同时他也要服从同一规律。”[13] （P59 - 60）因此，道德律是人对自身的立法，对道德律的尊重最终体现的是对人自身尊严的尊重。

　　二战之后，鉴于人格尊严广受践踏的事实，人权运动蓬勃兴起，其在民法中的反映，就是所谓的“人格正在向财产夺回皇冠”。人格权的保护呈现不断扩大的趋势，在立法上得到广泛的确认，对人的尊严的维护得到了国际公约、各国宪法、民法的确认，据统计，已有30 多个国家的宪法和众多的国际公约确认了人的尊严。（二战后这种对人的人格尊严的提倡与强化必然依赖于具体社会的道德准则的发展，那就是每个人在尊严和权利上必须受到平等的对待，因为人权的本质就是使人获得尊严的权利，使人受到同样的尊严和对待，对人的尊严的尊重已成为世界普遍接受的价值和现代社会的道德设定，如《联合国宪章》序言中重申的重要信念之一就是“对基本人权、人的尊严和价值的信念”；《世界人权宣言》之《序言》的第一句话也说： “兹鉴于人类一家，对于从固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础”； 1966 年通过的《经济、社会和文化权利国际公约》在《前文》中也规定： “确认此种权利源于天赋人格尊严。”“确认依据世界人权宣言之昭示，惟有创造环境，使人人除享有公民及政治权利而外，并享有经济社会文化权利，始克实现自由人类享受无所恐惧、不虞匮乏之理想。”）而且人格权的范围也不断得到扩张，保护的手段也越来越多样化。人格权全面进入法典是不争的事实，但也面临着一些问题，而这些问题是在本文所采取的伦理学的分析视角的参照下提出的，因此，从另一方面看，这些问题的提出及本文给出的解释也是对旧有民法之人格权理论的反思。

　　一是民法上的人更加形式化。人的伦理价值是内在于人的，是人之为人所不可缺少的条件，因此是和人本身不可分离的，不是外在于人的，因而不具有财产性，正是因为这一点，人格权在近代民法中没有存在的理论基础。德国民法没有把内在于人的诸如身体、自由、健康等基础价值作为权利来保护，就是出于这样的考虑。因为把人格作为一种权利来保护，就意味着要把人的全部的伦理价值对象化出去，这样在民法中，人格权中的“人”就必须是彻底的形式化的人，是没有伦理内涵的人，否则，权利的客体会指向自身，造成主体与客体的混同，民法典在逻辑上就混乱了。[1] 于是，逻辑化的法典就在逻辑上造成了一个悖论：一个人享有人格权，是因为他有权利能力，只有具有权利能力者才能享有人格的权利，因此人格的权利是法典赋予的，而“每个人都具有权利能力，因为他在本质上是一个伦理意义上的人。任何人相对于其他人都处于一种法律上的基础关系中，即既有权要求别人尊重他的人格，也有义务尊重别人。” [10] （P120）形式上的法律人无法为权利能力提供正当性基础，他是权利能力的结果，能给权利能力以正当性基础的只能是伦理人；但按照法典的逻辑，伦理的人之伦理价值（人格权之客体）又是权利能力赋予的，这样，思想的逻辑和制度的逻辑不能统一，这种不统一源于法典把人的伦理价值对象化为权利，该种权利在法典中与其他种类的权利一起构成了一个庞大的权利体系，而人格权之权利又构造了民法典制度的思想前提。在更深层次上，这种不统一有可能造成整个法典的伦理危机，这涉及到民法和宪法的关系问题，德国民法典对这个问题的解决，是通过司法建立一个超民法的权利———一般人格权，一般人格权是根据德国基本法创造出来的，并且在解释上没有被涵括进德国民法典第823 条第一款的“其他权利”中。[1]

二是人格权的物化趋势。人的伦理价值作为一种权利———而且在法律上它也不得不作为一项权利———被保护，这种价值脱离了人本身就逐渐产生了物化的趋势。按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，他指出： “一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。” [13] （P53）而现在人格权的财产属性越来越突出，并且这种趋势愈演愈烈。二战之后，人格权保护的强化使其范围的逐步扩张造成了人格与财产之间的界限越来越模糊，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权等。对这个现象的评价涉及到伦理学学说史上长期争论的核心问题，即道义论伦理学与功利论伦理学的争论，或者称之为义务论与目的论的争论。前者强调行为本身的正当性，基本主张是正当不等于善，结果的“善”不能证明行为本身的正当性，行为的正当性在于符合某些普遍且必然的原则，这些原则不能从后果得到证明；后者强调行为的效果，行为本身的正当性在于能否带来好的效果，发展到极端容易从结果的正当性来证明手段的正当性。在义务论中又分为绝对的义务论和温和的义务论， [15] （P64 - 69）在坚持普遍且必然的原则这个前提下，前者不考虑行为的效果，后者考虑行为的效果，康德是绝对义务论伦理学的主要代表人物，其主要思想体现为三个定言命令。三个定言命令作为道德理想在指导实践上存在一定的限度，现在普遍被认可的是温和的义务论。另外，需要注意的是，温和的义务论与目的论伦理学是有根本区别的，前者还是坚持“正当优先于善”，对人的尊严的尊重先于效果或好处的考虑。因此，对人格权也要适当地考虑结果，况且财产也是人格发展所不可或缺的；但不能走到另一个极端，用结果证明手段，把一切具体人格权都财产化。一些基本的人格权是不能物化的，而一些伦理性的意涵比较弱的具体人格权可以具有财产价值，比如姓名权、肖像权等。

　　三是对人格的支配问题。把人格作为一种权利来保护，权利意味着一种主张，人格权就面临着消极权利积极行使的问题，也就是人能否支配自己的问题。对姓名和肖像的支配在伦理学上已经没有太大的争论，但对于和人身紧密相关的身体、自由等的支配则存在很大的争议，比如人是否有卖淫、出卖身体器官、自愿卖身为奴的权利。这涉及到基本人格权和扩张人格权的问题， [1] 笔者认为，人对于基本人格权不能随意支配，否则会引发伦理危机，因为基本人格权在伦理观念上构成了人之为人的道德底线。

　　（二）人格权中的人：自然人

　　上文的论述已经明显地区分出两种“人格”概念，一种是法律主体资格意义上的“人格”，在实定法上等同于“权利能力”这个语词；另一种是人格权客体意义上的“人格”，在此作“人的伦理价值”解。法人没有伦理内涵，它是民法典在抽离伦理人之后由法律规定其具有权利能力这个法律的构造物而作为法律主体存在的，纯粹是法律的拟制，不可能有伦理上的人格，法人所具有的人格是作为一种法律上的“人的资格”的人格，两个“人格”的概念是完全不一样的，因此从法人具有法律上的人格这个进路证明法人有人格权是说不通的。

　　现在对法人具有人格权的理据又出现了一种类似于社群主义的解释： “法人制度在民法上得以确立，根源于在社会生活中，团体所具有的意义———即使这个意义在个人本位主义者看来，是‘功利性的’，而非‘价值性的’。然而，这个意义是如此的令人瞩目，以至于不能不让人认识到，在越来越多的领域，个人价值必须依托于团体的存在才能够实现，而‘共同体生活’也在越来越多的领域，成为了个人的生活方式。这就意味着，为了适应团体的要求，个人必须放弃部分‘个性’，包括通过契约在必要的限度内，限制他基于伦理所生之价值，而将其交给团体。因而，团体是承载着成员的人格价值的。……因此，法人目的事业的实现，理应成为法人独立的价值所在，而不应该再把它看成是法人成员价值的附庸。进而，既然我们承认如商号、商誉等与法人人格密切相关的要素，是法人伦理事业实现的需要，那么它们也理应具有其独立的价值。” [1] 这又涉及到复杂的自由主义与社群主义的争论，考虑到民法的性质以及与其他部门法之间的协调，民法还是应当坚持自由主义，并且在西方民法学中，个人主义、权利本位对民法的支配始终没有改变，所谓的社会本位是一种误解，只能说是对个人本位的修正。

　　（三）人格权之侵权责任的实质：源于尊重

　　人是目的，不能作为手段，人具有尊严，作为一个定言命令是相互的， “从这一立论中可以推导出：每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人权利的义务。”[10] （P47）这是一个法律共同体的生活所必须的，黑格尔的表达更为简洁： “所以法的命令是：成为一个人，并尊敬他人为人。”[2] （P46）这就是人格权之侵权责任的理论证成，这是一种道义论的证明，和财产权是不一样的。关于精神损害赔偿的问题，也要分为两个部分，对基本人格权侵犯的金钱赔偿只是意味着对侵权人的惩罚，并不意味着对价，否则人格权的伦理性就会发生危机。