【内容提要】美国法的历史经历了从无到有，从继受外来法到形成发展美国本土法的漫长过程。这一过程是有机的、渐进的、不可任意割裂。17世纪早期殖民地的法制状况具有多元化与创新性相结合的特点。18世纪殖民地大规模、全面系统地继受英国法。独立战争至19世纪中叶美国本土法形成。在移植外来法、形成本土法的过程中，美国人重视法律本土资源，坚持可适用性原则。在法律移植过程中，最先被本土化的是初级规划，次级规划则较晚被本土化。
【英文摘要】The history of American law has a long development growing out of nothing,from derivative laws to American native laws.The process is organic,progressive and undividable.In the early 17th century,the characteristics of legality in colony is both multidimensional and creative.The colony in the 18th century has inherited and introduced British laws extensively and comprehensively.The formulation of American native laws is from Independent War to the middle of 19th century.While transplanting external laws and establishing native laws,Americans have focused on native legal resources and insisted on applicable principle.In the process of transplanting laws,the elementary programs were first localized,and the programs at the inferior level were localized later.
【关 键 词】美国/本土法/外来法/法律继受/普通法/衡平法/制定法/经验America/Native Law/Reception Law/Derivative law/CommonLaw/Equity/Statute Law/Experience
【正 文】　
    中图分类号：DF093/097　　文献标识码：A　　文章编号：1000-0208(2000)02-137-10　
    Reception（法律继受）这个词，法史学中一般专指发生在中世纪欧洲大陆国家，尤其是意大利和德国和对罗马法的研究和继承。罗马法继受因其对于西方世界文明之深远影响而与文艺复兴(Renaissance)、宗教改革(Reform)被并称为“三R”运动。但就英美法史而言，Reception另有一层含义：指美国法对以普通法为代表的英国法的继受。　
    历史上，现今之美国疆域中先后存在过多种法律制度。如果我们将1776年以后逐渐发展起来的美国法作为本土法的话，那么与其相对则存在过多种外来法。（注：美国历史上曾存在过的外来法律体系包括：英国法、荷兰法、法国法、西班牙法、瑞典法、墨西哥法等。见：Lawrence M.Friedman,A History of American Law,(1985),2[nd]ed.pp.19-20）但正如美国法律史学者弗里德曼所指出的，美国法的主要历史要素只有一个渊源，这个渊源便是英国法[1](P.37)。纵观其历史，美国经历了从无到有，从继受外来法到形成发展美国本土法的漫长过程。　
    美国法的形成大致可以分为以下三个阶段：17世纪早期殖民地时期；18世纪初至独立战争时期；独立战争后至19世纪中叶时期。关于本土法与外来法的讨论也沿着这一线索进行。　
    一、17世纪早期殖民地时期的法律　
    从1607年英国人在现今的弗吉尼亚州詹姆斯堡定居起，便开始了其对北美洲的殖民生涯。从此以后，殖民地人民也开始了对英国法的继受过程。这种继受始终是由两方因素综合作用而决定的一个双维度的过程：其一是英国即法律制度输出者方面；其二是北美殖民地，即法律制度接受者方面。17世纪殖民地法制的基本特点正是这两方面因素作用的结果。　
    就英国方面而言，任何关于法律继受或移植的研究都应从加尔文案(Calvin case,1608)着手。（注：77.Eng.Rep.379,该案内容见：Joseph Smith and Thomas Barnes,The English Legal System:Carryover to the Colonies,(1975),pp.4-5.）该案确立的“被征服土地”原则(Conquered land)对17世纪殖民地法律产生了巨大影响。该原则确立了英王在大英帝国由征服所获得的土地上所享有的绝对的法律上的权威；在该土地上适用英王制定的法律而不是以普通法为主的英国法；对于被征服之土地英王享有高于议会之立法权。根据当时的财产法，英王拥有对本土及本土以外一切其他领土的土地所有权。当时英国本土所有土地的获得方式均系保有取得，所以本土外任何增加之土地，如殖民地，其获得方式只能是征服取得。在加尔文案的附带意见中，法院对被征服土地的概念作了进一步界定：如果被征服土地原本是一信奉基督教之土地，则在英王未制定新的法律之前，被征服前适用于该土地之法律仍然有效；而如果被征服土地原本是一信奉异教之土地，则被征服前适用于其上之法律从被征服之日起立即全部废除。在英王未制定新的法律之前，英王及其所委任之法官应根据自然衡平原则治理该土地。　
    加尔文案及其所确定的“被征服土地”原则，为英王在海外殖民地施行君主专制提供了依据。英王可以在殖民地，尤其是在原“信奉异教”之殖民地，根据自己的意志制定法律组织政府，而无须受任何法律的约束。这种绝对、无限的专制权力凌驾于作为立法机关的议会之上。但是，该案中加尔文的律师弗朗西斯·培根爵士提出了与“被征服土地”相对立的“与生俱来的权利”理论。他认为，享受英国法尤其是普通法的保护是英国臣民与生俱来的权利，所以在有英国居民的海外殖民地也应适用全部现有英国法。虽然加尔文案为殖民地法律适用问题提供了法理依据，但十七世纪北美殖民地的实际法制状况却相当复杂。由于种种原因，殖民地并未全面彻底地继受英国法而是根据自身的情况和能力来构建各自的法律体系。首先，由于大西洋的阻隔和当时航海技术的落后，英国和北美之间联系非常困难。而在各殖民地之间彼此情况千差万别，信息交流同样困难重重。这种客观上的不利决定了当时殖民地不可能大规模、系统地引进英国法。其次，虽然加尔文案为殖民地法律适用提供了解决方案，但包括英王在内的英国政府并未给这块遥远的土地以太多的关注。他们所提供的只是一个很粗略的原则和框架而已。例如在1611-1612年弗吉尼亚第三宪章和1643年的Providence种植园特许状中，英王仅规定上述地区的法律和条令需与包括普通法和制定法在内的英国法律保持一致或不发生冲突。此外没有任何具体的法律规定或要求。更重要的是，这一时期殖民地经济不发达，社会生活相对简单，显然并不具备移植英国法的社会基础。布莱克斯通《英律疏议》中指出：“……（英国法律应适用于殖民地）这一陈述应被理解为附有众多严格的限制。这些殖民地只能接受英国法中适合其自身情况和条件的部分；例如关于继承的一般原则和有关人身伤害的法律。……而治安及财政之法律，宗教法庭之管辖范围及其他诸多规定对于殖民地既无必要，也不便利。”[2](P.106-108)上述这一段当时在英国被奉为经典性的法律陈述从一个侧面也反映了早期北美殖民地全面继受英国法的不可能。另外，当时北美殖民地法律人才极度匮乏，极少有人懂得复杂的英国法，更谈不上系统继受英国法。　
    总体来说，17世纪早期殖民地的法制状况具有多元化与创新性相结合的特点。　
    首先，法律的多元化表现为：　
    第一，法律体系多元化。如前所述，早期殖民地无法进行统一的大规模法律继受，各个殖民地只能各自为政地发展自己的法律体系。弗吉尼亚大学法学院哈斯金斯教授曾略带夸张地称“最终北美发展出十三个独立的法律体系。”这一特点在殖民地刑法中表现的尤为鲜明。这些彼此千差万别的法律体系共同构成早期殖民地法律的整体。　
    第二，法律内容多元化。虽然“殖民地的法律深深地植根于英国法及其惯例”，但是早期殖民地法律的构成却并不是单一的，而是受到多种渊源影响，其内容呈现多元化的局面。这种内容的多元化首先表现在当时殖民地所接受的英国法自身就是一个多元的复杂体系。正如弗里德曼所说，殖民地所接受的英国法只是“大众记忆中的法”而不是威斯敏斯特皇室法院所适应的普通法。其结果是殖民地所能做的只是在法律上“复制英格兰的地方多样性。”而且，在这种“大众记忆中”的英国法之外，当时殖民地法律还受包括各殖民地本土地方性因素和意识形态因素等在内的其他因素的影响。前者指北美殖民地所特有的情况对殖民地法的影响。如英国当时并没有大规模的奴隶制度，相应地也没有正式的关于奴隶的法律，所以北美殖民地只能自行发展有关奴隶的法律。后者比较典型的是1648年麻萨诸塞自由典则。该典则序言中就开宗明义地宣称：“民事权威的运用应依据圣经中原则及其推理。”这种宗教痕迹在殖民地刑法中也非常明显：通奸、浸神和崇拜偶像往往会被处以死刑。正如葛贝尔教授所指出的，早期殖民地居民是狂热的宗教分子，所以这一时期殖民地法律受宗教的影响很深。　
    其次，这一时期殖民地法律并非单纯的制度移植的产物，它还充满了制度创新的倾向。殖民地人民根据本地情况对英国法进行了许多重大的改造。这种基于本土资源的制度创新对日后美国法律产生了不可磨灭的影响。在普利茅斯殖民地(plymouth)法律中这种制度创新表现得尤为突出，因此普利茅斯殖民地的法律可以看作是这一时期殖民地法律制度创新的代表，日后美国法中可以找到它的许多影子。　
    总之，17世纪殖民地一方面部分地继受了英国的法律制度，另一方面也做出了许多重要的创新，发展了一些具有本土特点的法律制度。其法律整体呈现出多元与创新相结合的面貌。这一特征直接影响了日后的美国法律，其所表现的创造性精神更是奠定了美国法的性格基础。　
    二、18世纪初至独立战争时期的法律　
    如果说17世纪殖民地法律主要是由英国法、殖民地本土法和宗教三种因素构成的话，那么，“在18世纪，（美国法中）英国法的因素变得更加重要，并成为一种标准”[1](P.36)。这一时期殖民地开始大规模、全面系统地继受英国法。这一现象不是偶然的，其背后隐含着深刻的政治、经济原因。　
    对于殖民统治者来说，加尔文案的“被征服土地”原则赋予了英王在殖民地不受法律限制的绝对的权威。很显然，这一法律拟制是符合殖民统治者的利益的。他们可以毫无顾忌地以法律的名义对殖民地进行压迫和剥削。所以直至1765年，布莱克斯通在其《英律疏议》中仍坚持认为北美殖民地应当被视为“被征服土地”而不能适用英国普通法[3](P.266)对于殖民地居民来说，根据“被征服土地”原则，他们无法享受以普通法为主的英国法的保护。在政治上，殖民地居民面对的是国王赤裸裸的个人意志，他们自己的立法常常被英枢密院所推翻。然而，经过17世纪的发展，殖民地人民已经开始习惯于自己管理自己的事务了。更重要的是，随着殖民地经济的发展，日益产生了对先进法律规范的客观需要。人们迫切希望能够适用作为主要贸易对象的英国的法律来调整规范自己的经济活动从而推动社会继续发展。有关这方面的情况可以追溯到从很早就开始的殖民地人民利用从统治者手中获得的特许状、委任书和英皇制诰来证明自己完全应该适用英国法，尤其是普通法的许多事实。其中典型的一例是早在1683年弗吉尼亚著名律师威廉·菲兹休夫(William Fitzhugh)便著文以“当时所能提出的最完备的理由”详细论述了英国法应适用于殖民地。[4](P.9-11)殖民地人民这种主张其出发点是为了维护自己的利益，争取政治、经济等方面的平等。进入十八世纪后，殖民地人民一直坚持自己并非被征服者而是征服者，故而不适用加尔文案而应享有普通法的保护。可以说，殖民地人民对于英国法的态度已转变为自觉、全面地继受了。　
    另一方面，英国法的发展也为这种继受提供了可能。“光荣革命”后，英国确立了君主立宪的政治体制。英王特权遭到普遍的限制，作为维护英王特权工具的加尔文案也不再适应英国国内形势的需要。而且大英帝国也希望通过适用英国法来加强其对北美殖民地的控制。这样，随着形势的发展，培根爵士所提出的“与生俱来的权利”的主张终于得到了官方的认可。在“布兰卡德诉加尔弟”(Blankard v.Galdy 1693)案中，首席大法官霍尔特(Holt)提出了“无主土地”(uninhabited country)原则：即在英国公民新发现的无人居住的土地上应适用所有有效的英国法。1722年的枢密院备忘录则结合加尔文案进一步确认并发展了这一原则。这样，“布兰卡德诉加尔弟”案和1722年枢密院备忘录便取代了加尔文案而成为北美殖民地继受英国法的新的法理依据。　
    在上述原则基础上，殖民地人民对英国法进行了大规模的继受，其形式和内容包括了英国法的三大主要渊源——普通法、制定法和衡平法。结果使得18世纪时期“（殖民地）法律体系无论在南方还是在北方都与英国非常相似。”但是，如前所述，此时殖民地人民“已经习惯了自己管理自己的事务。”所以，他们在继受英国法时都坚持了根据各殖民地自身特点和情况选择英国法中适合自己的部分加以移植的“可适用性”原则(applicability)。　
    在普通法的继受上，殖民地人民表现出的态度最为积极、主动。一般来说，各殖民地均声称自己全部继受普通法。这一方面是由于普通法是英国法中最主要的组成部分，更重要的是由于普通法以及以科克为代表的普通法法官曾经在历史上参与了反对王权的斗争，殖民地人民自然地将其视为保障自身权益的重要武器。他们尤其强调在殖民地应适用普通法上的陪审制度。　
    由于普通法的判例法性质，司法继受是最自然和最直接的方式。这一时期殖民地法院在审判中普遍大量引用英国判例。“法官们的感觉是普通法是唯一伟大的法律语言。”[1](P.325)甚至直至美国独立后各州许多法院仍有或多或少引用英国判例的习惯。萨克斯顿(Saxton)编纂的1830-1832年新泽西州衡平法院判例集第一卷中，法庭所引的判例一大半都是英国判例。葛贝尔教授在大量研究纽约州殖民地时期各级法院的诉讼文书后指出：“在纽约集中了许多最富技艺的律师，而从18世纪初开始城市法院便被有着良好法律训练的人所充斥。”所以，在“欧洲以外的这些地方诉讼的进行就如同在约克郡或布里斯托那里一样富有技巧。”殖民地法院对普通法中令状制的移植甚至达到了有过之而无不及的地步。　
    立法是继受普通法的另一种方式。殖民地议会制定法律继受普通法时往往会因“可适用性”原则将其中的某些部分加以排除。南卡罗来纳1712年制定的继受普通法的法案规定：“除明确列举的不适用的部分外，其余部分英国普通法在本殖民地享有与其在英国所享有的相同的完全之法律效力。”北卡罗来纳1749年也制定了一项相同内容的法案。在罗德岛也有此类的立法。美国独立后，一些州仍然保持了立法继受普通法的方式，如马里兰州便以宪法保障普通法适用于该州。　
    与对普通法的继受相比较，殖民地对英国制定法的继受情况则较为复杂。（注：Huskins教授曾指出“对一项英国制定法在某一特定时期是否是殖民地法这一问题的回答应建立在探索和研究的基础上，而不能凭假设”。Law and Authority in Early Massachusetts：A Study in Tradition and Design(1960)pp.5-6。因资料有限，关于这一问题尚祈望专家指教。）继受制定法时，各殖民地更多地受到政治因素的影响而采取了比较审慎的态度。这一时期殖民地人民已逐渐发展出“人民主权”的法治观念。因为英国制定法的制定没有殖民地代表的参予，不能代表殖民地人民意愿。故而继受制定法时，殖民地人民的自由意志成为一项主要标准。如果说殖民地普通法在法律传统上是基本整体继受的话，对制定法则是在强调“可适用性”前提下有条件有选择地进行继受的。需要说明的是，进入18世纪后，英国统治者加强了对殖民地的控制，通过议会颁布了大批不利于殖民地发展的制定法，这些制定法中都包括规定该法案适用于北美殖民地的所谓“特殊条款”。在独立战争前，这些制定法在殖民地当然有效，但因其是英国统治者强加于殖民地之上的，独立后各州均全部对其加以废除。所以这部分制定法并不能算在“继受”之列。　
    各殖民地继受制定法时，往往以立法明确规定哪些制定法在殖民地有效。例如南卡罗来纳1712年法案中明确列举了170余项英国制定法在该地有效，除此以外其他英国制定法在该地无法律效力。此外，对于那些在殖民在尚未拥有自己的立法机关之前所制定的英国制定法，只要它们可适用殖民地，各殖民地一般也予以承认。　
    由于英国法上普通法与衡平法对立的特点，各殖民地对于英国衡平法的继受情况也比较复杂，普通法和衡平法的对立不仅表现在作为法律规范的二者间的对立，更表现在作为司法机关的普通法法院和衡平法法院的对立上。就前者而言，衡平法具有普通法不可比拟的优越性，尤其适合殖民地发展经济的客观需要。而就后者而言，由于衡平法院历史上与王权过从甚密，人们则对其心存芥蒂。（注：除此以外，衡平法院审判为书面审而非陪审制，这一点也令殖民地人民难以接受。）所以“所有的人都赞成接受衡平法，但问题却在于是否接受实现衡平正义的衡平法院上。”（注：Lawrence M.Friedman and Harry N.Scheiber,Ed.American Law and the Constitutional Order,1978.）各殖民地对此采取了不同的办法。总体来看包括以下两种方式：一部分殖民地，如麻萨诸塞、宾夕法尼亚不设衡平法院，他们所采取的是以“普通法形式继受衡平法”的方式。也就是说由普通法法院适用衡平法来审理案件；另一部分殖民地，如南北卡罗莱纳、密西西比、马里兰、纽约、新泽西、特拉华等则设有专门的衡平法院来审理衡平法案件。但是出于前述原因，在这些地区衡平法院也并未象在英国那样被完全视作一个独立的司法机构。例如在特拉华，普通法法院每年中有四次会充当衡平法院来审理衡平法案件。总体上看，在相对更为保守的南方殖民地，英国模式被大部分加以接受，一般都设有衡平法院。　
    综上所述，足以说明在对英国法大量继受的基础上，殖民地的法律有了很大的发展。　
    三、独立战争至19世纪中叶美国“本土法”形成时期　
    从独立战争胜利到19世纪初叶，美国法经历了数十年的孕育时期。在此阶段，美国的法律状况可以概括为以下三点：一、法律呈现出多元、混乱的局面；二、立法机关主导了法律创制活动，在法律生活中扮演了主要角色；三、法律仍然是以英国法为基础。　
    首先，这一时期的法律状况同17世纪早期殖民地时期法制状况颇为相似，呈现出多元化的混乱局面。　
    1789年联邦宪法虽然经9个州的批准而正式生效，但它只是一个框架，并未能给新大陆提供清晰、具体的制度安排。以汉密尔顿为代表的联邦党人和以杰弗逊为代表的共和党人就国家的发展道路展开了激烈的争论。由于当时美国社会经济整体上仍处于农业社会状态，所以后者所主张的“有限政府”论在斗争中占据了上风。这种主张在法律上表现为只承认各州有自己的普通法而否认联邦普通法的存在。联邦法院作为一整体只能运用各州的普通法来审理案件，这样，一个系统的一致的美国法当然也就无从产生了。在联邦和州之间，作为一整体的联邦法院只能坐视州在法律上各自为政，其结果只能是各州多元发展了。　
    其次，虽然宪法确立了三权分立制衡的原则，但这一时期立法机关在法律生活中占据了主导地位，成为法律的主要创制者。这主要是因为随着“人民主权”思想的进一步深入，人们普遍认为只有立法机关才是真正体现人民意志的机构。在独立战争时期，殖民地立法机关代表本土居民同英国统治者进行了彻底的斗争，在政治生活中扮演了最重要的角色，所以独立后一段时期内立法机关享有极高的威望。同时，宪法也赋予了立法机关非常大的权威。如，联邦宪法规定：国会有权制定一切“必要和适当”的法律（第1条第8款）；国会有规定“征税”和管理“贸易”的权力（第1条第8款）。各州宪法也赋予州立法机关以财政权。这一点对于一个新成立的国家来说无疑意味着将制定公共政策的权力赋予了立法机关。　
    在各州，这一时期立法机关的主要活动是制定了大批“继受法案”(reception statutes)。独立战争后，美国人普遍对英国和英国法持敌视态度。但此时经过殖民地时期尤其是18世纪的发展，英国法已成为美国社会生活的基础。那么，怎样来对待这些“令人厌恶”的法律呢？新的国家中又该适用什么样的法律呢？解决问题的主要办法是以立法的方式来决定是否继续承认英国法的效力。其结果是有的州彻底废除了英国法。如：新泽西州1799年立法规定禁止在该州法院中适用甚至援引英国法。肯塔基州1808年也通过了立法禁止在该州法院宣读或引用1776年7月4日以前出版的英国法律书籍和英国判例。1810年密西根州也制定了类似的立法。有些州则通过“继受法案”正式确定英国法为本州之法律。如，特拉华1776年宪法25条规定英国普通法及部分制定法在该州有效；1786年纽约州也以立法确认英国普通法及衡平法在该州有效。总之，这一阶段“立法机关获得了在作为整体的国家和各州中成为法律主要创制者的机会”。　
    第三，无论“继受法案”拒绝或接受英国法，这一时期英国法仍是美国法律的基础，如弗里德曼所说：“这一时期美国继续借用英国法。”因为放弃英国法就如同放弃英语一样不可能，英国法已成为美国社会中不可或缺的部分。从操作的角度上，对于一个普通法系的法律家来说，判例是其须臾不离的必备工具。而在当时，美国还很少有广泛传播的判例集，更不要说是美国法的判例集了。“为了填补这一空缺，人们仍然使用英国法的资料，引用英国的判例，并将英国法官的判决视为权威而援引。”[1](P.112)即使在那些“继受法案”中禁止援引英国判例的州中，实际上法院也不得不经常援引英国判例。例如在宾夕法尼亚，州议会立法禁止在该州法院宣读或援引1776年7月4日之后的任何英国判例或判决。但事实上在这项立法被最终修改之前的时间内法院仍经常准许援引上述日期后的英国判例。该项立法的效果只是表现为法院不再严格遵循英国的判例罢了。而在密西根州，衡平法院法官审理案件时仍“小心翼翼地遵循着英国衡平法院的规则与程序。”从法律教育的角度上，英国法更是人们获得法律知识的唯一来源。布莱克斯通的巨著仍然极为畅销，并被加以诸多“美国附录”而多次再版。在1790年6月11日托马斯·杰弗逊写给他堂侄的信中，他为这位立志从事法律职业的晚辈开列了一个必读书目，其中除部分涉及历史的书籍外，法律书籍绝大部分都是英国著作。同样，在19世纪初一位底特律师在笔记本上所记录的“开业律师必读书目”中，也是充满了英国判例集和英国法著作的名字。总之，虽然独立战争割断了英美两国政治上的联系，但二者在法律上却是藕断丝连。对于从事实际法律工作的人来说，“在1780年代后所可以想象的唯一职业出路便是彻底地借用英国法。”[3](P.23)　
    随着时间的推移，进入19世纪后美国逐渐发展为一工商业社会，社会生活的变迁客观上需要法律作出相应的发展。同时，上述妨碍美国法形成的不利条件也逐渐一点一滴地向有利于美国法形成的方面转化。最终，积累导致了质变，到19世纪中叶，新的土壤上产生了新的法律——本土意义上的，从基本内容和精神上与英国法迥异的美国法。这些决定美国法产生的条件包括：1.司法独立；2.一个强有力的法院组织代替立法机关成为法律的主要创制者；3.对宪法的联邦主义原则解释的最终确立；4.美国本土法学的形成与出现。　
    首先，在这一时期，美国逐渐形成一独立的强有力的司法体系。三权分立原则虽然早在上世纪末便得以确认，但司法独立却是后来逐渐发展起来的。这种司法独立表现在司法权独立和法官独立两个方面。　
    美国宪法第三条仅规定了联邦司法权(Judicial Power)的归属及其适用的案件。司法权的范围的真正确立是由法官们完成的。1792年赫彭斯案(Hayburn''s case)是法官们界定联邦司法权的重要案例。该案中，国会立法授权联邦巡回法院法官对士兵津贴申诉主持听证会，并要求其将结果向国防部报告，同时授权国防部长在认为法院结论有误时可以暂停发放津贴并向国会报告。也就是说，这项立法意味着国防部长和国会有权改变法院的结论。它遭到了各巡回法院法官们的一致反对。其中宾夕法尼亚巡回法院法官的意见最为尖锐。他们在给总统的信中指出主持听证会并不具备司法性质，所以不属于司法权范围之内。而且法院行使司法权也不应受国会和行政机关的牵制。最终，在联邦最高法院作出判决前国会放弃了这项立法。此前，法官们界定联邦司法权的另一重要事件是在华盛顿总统任职期间，联邦最高法院明确拒绝了他就美国是否应在英法冲突中保持中立立场问题向其征求意见和建议的请求。法官们再一次强调了宪法所规定的分权原则，指出宪法第三条不仅是一种授权(grant)更是一种对权力的限定(limitation)。这两次事件中法官们一致坚持了司法权与行政、立法权相分离，从而确立了司法机关独立行使司法权的原则。　
    法官的独立原则更加来之不易。在早期法官们也卷入了联邦党人同共和党人的大论争之中。许多联邦党人法官往往在审理案件时公开表露自己的政治观点并以此引导陪审团作出裁决。共和党人则对此坚决予以反击。他们一方面废除了1801年《司法法案》，削减联邦法院的数量与规模，另一方面更运用“弹劾”来除掉那些联邦党人法官。在1803年宾夕法尼亚州法官阿迪生就成为这种斗争的牺牲品，因弹劾遭到解职。1804年对联邦最高法院蔡切法官的弹劾更使派别斗争达到了高潮。作为历史上唯一一起弹劾联邦最高法院法官的案件，蔡斯案一方面反映了共和党人与联邦党人的冲突，另一方面也体现了司法权与立法权之间的斗争。在该案中蔡斯法官共面临8项指控，但弗吉尼亚州共和党参议员威廉·吉尔(William.Gile)的谈话则说明了该案的实质：“如果最高法院法官胆敢……宣布国会的立法违宪……那么毫无疑问众院有权弹劾他们，参院则可以解除他们的职务。……根据弹劾而审判并解除法官的职务并不意味着法官犯有罪行或者腐败。国会的权力只控制职位而不及于个人。”蔡斯案之后，再未有联邦法官因政治观点或对法律的解释而遭到过弹劾。　
    在确保司法独立的同时，司法组织的力量也逐渐强大起来。与他们的英国同行不同，美国的法官们在审判中以一个声音说话。马歇尔就任联邦最高法院首席大法官之后，取消了原先英式的由主审法官各自发表自己的判决的方式而代之以一位法官代表法院进行判决。这种方式逐渐为美国各级法院普遍采纳，法院的威望和力量也得以加强。更重要的是，这一时期联邦法院的管辖权也大大扩展，在私法领域尤其是在海商法上表现的尤为明显。联邦宪法赋予了联邦法院“全部与海事有关的管辖权”，根据普通法中的“潮汐”原则(tideflow)，联邦法院的管辖范围是极其有限的。但联邦法官们通过审判案件解释法律而不断扩大自己的管辖权。　
    联邦法院私法管辖权扩大的里程碑是1842年的斯威夫特诉泰森案(Swift v.Tyson,1842)。在该案中，最高法院法官斯托里(Story J.)宣称：“我们可以毫不犹豫地说……对于合同以及其他商业性质的法律的真正解释应是根据一般的商法原则和理论，而不是各州地方法院的判决。”也就是说，联邦法院在审理商事案件中不再以各州的法律而是以“普遍的一般的原则”为根据，其实质就是在私法领域法律的联邦化。这种观点立即得到了包括各州法院在内的整个司法体系的普遍赞同。此时法官们已完全认识到了自己所肩负的创造“美国法”的责任了。　
    其次，这一时期法院成为法律创制的主角。就判例法特点而言，法官事实上总是在进行着创制法律的工作：他们通过审判而解释、适用并宣示法律。进入19世纪后，美国法官创制法律的活动日益频繁，法院取代了立法机关而成为法律创制的主角。这种角色变换在著名的马布里诉麦迪逊案(Mabury v.Madison,1803)中得到了最具体的表现。马歇尔大法官所确立的“司法审查”制度将立法机关置于联邦法院的直接制约之下。在《美国的民主》中，托克维尔论及司法权时指出美国与其他国家司法权基本特征相同，但是司法审查制度却使美国司法机关享有远远超出其他国家司法机关的权力——事实上的制定和修改法律的权力。此后，联邦最高法院运用司法审查权宣布许多州的制定法违宪，从而在一定意义上重新整合了各州的法律。至19世纪中叶，各州法院也开始宣布州立法应受“自然法和普通法所确立的权利与正义的一般原则”的限制，从而更加强化了司法对立法的控制。同时，立法机关的权威也被逐渐削弱。1840年开始，各州纷纷在州宪法中从程序和实体上对州立法机关的立法权加以限制。立法机关的财政权也被逐步缩减。于是，这一时期“法官已经占据了法律创制的主导地位，……法院构建了美国的普通法——一整套管理人们公、私事务的法官建立的原则。”[4](P.86)　
    再次，与司法权崛起相呼应的，是联邦主义原则的确立。联邦最高法院在马歇尔的领导下通过一系列的重要案件确立了有利于建立一个强有力的中央政府的联邦主义原则。其中最具代表性的案件为1819年的麦考洛克诉马里兰(McCulloch v.Maryland)和1824年的吉本斯诉奥格登案(Gibbons v.Ogden,1824)。在前一案件中，马歇尔称联邦政府之权威源于合众国人民而非各州，故而联邦政府可以直接面对人民行使权力。此案所确立的“默示权”理论极大地扩大了联邦政府的权力范围。在后一案件中，马歇尔则通过对宪法第一条第八款“贸易条款”的广义解释为联邦政府干预经济活动提供了依据。自此“贸易条款”同其他一些宪法条文一起成为扩大联邦权力的有力工具。（注：其他一些条款包括：诚信原则(full faith and credit)，正当法律程序原则(due process of law)和平等保护原则(equal protection)等）　
    最后，这一阶段美国本土法学的出现也为美国法的形成奠定了基础，从18世纪末开始，美国开始出版美国法院的判例。自从达拉斯出版联邦最高法院的判例开始，这一最具权威的司法机关便有了自己持续至今从未中断的判例集。各州法院也纷纷出版了自己的判例。至1847年安格尔出版罗德岛判例集时，各州都拥有了自己法院的判例集。美国判例的大规模出现可以说是法律界自觉努力的结果。在早期，一些法官往往主动独立搜集自己或同行的判决。另一些法官则同他人合作来完成这项工作。后者中最著名的当数在肯特大法官帮助下约翰逊出版的纽约州最高法院的判例集。最终，官方的判例集取代了私人的判例集，使其变得更完整、准确和标准化。如果说蔡斯弹劾案后法官们获得了独立的话，那么美国判例的流行又使法官们获得了摆脱英国法的控制的自由。在这种氛围内，法官们获得了创制美国普通法的机会。　
    除本土判例外，这一时期还出现了一系列的本土法学著作。开始时，它们只是对英国法著作的修正和发展。1803年塔克出版了五卷本的美国版《英律疏议》，其中已经包含了大量的原创内容。渐渐地，美国人出版了越来越多的本土法学著作。它们“除在最一般的意义上以外与英国著作几乎无任何联系可言。”[1](P.326)这些著作很多以美国法命名，如沃克的《美国法概论》(Introduction to American Law,1837)和戴恩的《美国法大全》(General Abridgement & Digest ofAmerican Law)。到肯特和斯托里的著作出版时，可以说美国已经拥有了自己的法学家和法家。他们的成就获得了广泛认可。斯托里关于冲突法、衡平法、票据法、代理、合伙等的著作和肯特的《美国法释义》一起奠定了美国法学的基础。　
    在这些有利条件之上，19世纪中叶美国的法律呈现出了与英国法截然不同的风貌，并且随着时间的发展，美英两国司法技术也发生了一些差异——两国法官对于判例法的核心遵循先例原则有了不同的理解。在英国法官眼中，对遵循先例原则应不折不扣地加以遵守。相比之下，美国法院更倾向于灵活解释遵循先例原则。联邦最高法院和各州最高法院都从未表示他们应严格遵循自己的判决。古德哈特教授认为，整个19世纪美国法院基本上奉行了遵循先例原则，但进入20世纪后他们就开始灵活地解释该原则。无论是从法律内容还是从司法技术上来看，美国法与英国法相比都显得更为灵活，更富有创造力。也正是这种灵活性和创造性使美国能在英国法的沃土上培育出独立的具有美国特色的法律之树。　
    四、结论　
    从以上的历史回顾可以看出，本土法、外来法的相互交织、相互作用几乎贯穿了美国法形成的全部过程。在几乎没有本土法的情况下，美国通过继受、移植外来法而最终发展出了自己的法律。我们应予以注意的是，美国的本土法外来法互动是在一个较为特殊的背景之下进行的。美国同英国有着相同的文化背景，两国人民在语言、风俗和文化传统方面大致相同或有着千丝万缕的联系。这一点在世界范围内法律移植或继受中也是少见的。这种同质性减轻了继受国继受外来法时的阻力和困难，使外来法易于在继受国扎根。在这一同质移植的前提下，总结美国的经验，大约可以得出以下结论：　
    一、在移植或继受外来法的基础上，本土法的产生以及其对外来法取而代之是一个渐进的、演变的，试与误(trial & error)的过程。美国从17世纪早期殖民地时期开始继受英国法，到19世纪中期本土法最终形成，这期间经历了两个多世纪的漫长过程。这是一个有机的、渐进的过程，不可任意割裂。从前面的历史回顾可以看出，17世纪早期殖民地法律便奠定了美国法灵活、充满创造力的基本性格。18世纪殖民地法则进一步从英国法中吸取养料。在此二者基础上才在19世纪上半期形成了美国法。美国法形成的这几个阶段有机地联系在一起，彼此相互依赖，以本土法为线索，构成贯穿始终的整体，没有17世纪的大胆创新就不会有日后的美国法；没有18世纪的积累也不会有日后的美国法。　
    二、在移植外来法、形成本土法的过程中，本土资源的重要性不容忽视。从17世纪早期殖民地时期开始，美国人民便根据自己的理想和本土的实际情况建构自己的法律。而在18世纪全面继受英国法时期他们也仍然坚持了“可适用性原则”。独立之后对“可适用性原则”的强调更是随处可见。可以说对法律本土资源的强调贯穿了本文所论及的整个美国法发展阶段。唯其如此，美国人民才有可能在继受外来法基础上从无到有地缔造自己的本土法。　
    三、也是本文希望着重指出的是，法律移植过程中初级规则和次级规则发挥着不同作用。从前述回顾中我们可以看出在法律移植过程中初级规则——要求人们为或不为某种行为的禁止性规则——最先被本土化。而次级规则——允许人们通过为某一行为而创造新的初级规则，变更旧的初级规则的授权性规则——则较晚被本土化。如司法审查制度在独立后数十年才产生，而遵循先例的松动更是20世纪的事情。时间上的差异尚在其次，此二者在本土化中所起的不同作用更加值得重视。我们认为对外来法本土化的决定因素是对其次级规则的本土化。也就是说，当象美国这样整体移植一个作为初级规则和次级规则相统一的外来法律体系时，次级规则的本土化比初级规则的本土化更为重要。只有当次级规则本土化开始后才可以视作是外来法体系本土化的开始。如果这个假设成立的话，再结合初级规则和次级规则本土化时间上的差异似乎也就反证了前文中关于移植、继受外来法并加以本土化是一漫长、渐进过程的观点了。
【参考文献】　
    [1]Lawrence M.Friedman.A History of American Law[M].1985(2).　
    [2]Blackstone.Commentaries on the Law of England [M].1765.　
    [3]Grant Gilmore.the Ages of American Law[M].1977.　
    [4]Jams Willard Hurst.The Growth of American Law:The LawMakers [M].1950.