【内容提要】法学研究的中国问题意识根本而言就是批判反省意识，对它的论证应当坚守事实证成和价值证成两个维度。在当下中国，法学研究既不能做简单的“信息提供者”，也不能唯“主义”至上。这既是纠偏目前中国法学界形形色色的问题意识误区的需要，也是适格的法学研究的中国问题意识当下在场的主要方式。
Essentially awareness of Chinese problems in law research is the critical self-examination awareness, and this argument should base on two proof method, fact proof and value proof. Now in China, nether should law research be simple "information provider" nor be supremacy doctrine. This can not only correct different kinds of misunderstandings in the law reach in China, but also the main way to have the proper awareness of Chinese problems in law research.
【关 键 词】法学研究的中国问题意识/反省批判/实效意识awareness of Chinese problems in law research/critical self-examination/effectiveness awareness

   
    当下的中国法学界，强调法学研究的中国问题意识的呼声日趋强烈，它表征着这样一种观念，即今后中国的法学研究需要注重针对性、现实性和可行性，要从中国社会现实生活的种种冲突和困惑中提升出真正的中国式问题，并着力解决这些问题，从而真正使法学回归为经世致用的学问。马克思曾指出：“一个时代的迫切问题，有着和任何在内容上有根据的因而也是合理的问题共同的命运：主要的困难不是答案，而是问题”。[1](P203)真正的“问题是时代的格言，是表现时代自己内心状态的最实际的呼声”。[1](P203)以此观之，应当说，中国法学目前的这种变化意味着中国法学研究的进步和深化。
    在强调法学研究的中国问题意识的呼声日趋强烈这一大背景下，法学界对什么是法学研究的中国问题意识这一关键问题到目前为止还缺乏明确而统一的认识。关于此问题法学界众说纷纭、莫衷一是，并直接导致了相关研究乱象环生：学者们基于各自理解的法学研究的中国问题意识，有的坚决反对体系化研究，主张“对策法学”研究；有的坚决反对关于各种“主义”的研究，崇尚法学实证研究，等等。基于此，笔者认为，很有必要对法学研究的中国问题意识进行规范性论证，以确立真正的法学研究的中国问题意识，因为在笔者看来，只有对问题的提出是恰当的，对这一问题的解答才可能是有意义的，也才能真正推动学术研究的繁荣和进步。“正如一道代数方程式只要题目出得非常精确周密就能解出来一样，每个问题只要已成为现实的问题，就能得到答案。”[1](P203)
    本文选取国内法学界近年来有关法律信仰问题的争论作为分析对象，对法学研究的中国问题意识进行规范性论证。本文采取这种分析进路的主要理由在于：法律信仰问题在中国法学界受关注的程度，使得我们的相关讨论更有例证意义；更紧要之处在于，以有关法律信仰问题的争论作为分析对象，很大程度上喻示了如何正确看待“主义”在中国法学贡献上的功过是非。笔者将先从分析有关法律信仰问题的争论的实质和核心出发，指出法学研究的中国问题意识的意义及实质，并进而分析其所表达的基本诉求到底是什么，最后就法学研究应当具有的中国问题意识以及应当纠偏的误区作一些针对性的思考。
    一、问题的提出
    十多年前，随着中国法学界法制现代化研究的深入以及伯尔曼《法律与宗教》中译本的问世，关于伯尔曼式的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”的法律信仰的研究曾经掀起高潮。一种代表性的观点认为，法治的精神意蕴是信仰法律，① 一种对于法律的宗教般虔诚的信仰。只有培育起这种宗教般虔诚的法律信仰，中国的法治才有可能实现。择其要者，其基本的理论要点包括：第一，现代法律信仰的形成对法制现代化意义重大，既是法制现代化的题中应有之义，又是法制现代化的观念基础。② 第二，当然，并非所有的法律都被信仰，法律信仰的形成必须具备一定的社会文化条件和法律环境。第三，法律信仰的虚无是当前中国建设社会主义法治国家的主要障碍之一，必须大力建构相应的内外在社会文化条件和法律环境，以培育全民的法律信仰。第四，法律信仰有理性与非理性之分，法律信仰应当是一种托克维尔式的理性信仰。③ 相对于近年来的反思质疑法律信仰的立场，这是一种积极、肯定法律信仰的现代法学的立场。
    近年来，关于法律信仰的研究再次成为热点。与十多年前关于法律信仰的积极肯定的基调明显不同，近年来关于法律信仰的研究反思、批判、质疑的成分居多，正面肯定的较少，一种后现代语境的分析理路若隐若现。其基本的立场及其论证是：第一，伯尔曼式的“法律信仰”在中国是一个错误命题，中国的法治现状与西方的法治现状存在根本差别，倡导“法律信仰”会将中国法治引入误区并会带来危害，它转移了社会价值危机的视线并混淆了信仰与权威的界限，是一个不适合中国国情的理念。④ 第二，中国法学界的“法律信仰”命题是对美国学者伯尔曼有关法与信仰（宗教）之关系论述的误解，理论分析与实证研究表明，法律不能被信仰；我国建立法治的途径不能依赖法律信仰，而应是加强法与社会的沟通，增加法的现实性、可行性、合理性与正当性。⑤ 第三，既往的关于法律信仰的论述是一个夸大了的神话，它脱离不了西方语境，西方社会有今天的法治，与西方自然法思想的发展和宗教信仰所造就的心理文化是分不开的。鉴于上帝不是我国法律文化的组成部分，因而我们不能照搬西方的理论。与此同时，中国经验正告国人，类似于西方的法律信仰在中国不可能形成。⑥ 第四，“信仰法律”的提法有违法理。信仰属于自为的领域，不能被要求和强制。除非我们仅将法律局限地理解为超验的自然法，否则，实在法由于其无法祛除的工具性、无法克服的缺憾性不可能成为被信仰的对象。同时，若“要求”人们信仰法律，事实上就否定了人们对国家法律持有怀疑主义和批判精神的合理性和正当性，使国家法律丧失不断改革、完善和进步的可能与动力，最终导致危害法治的后果。⑦ 第五，在中国语境下，可以增进法律认同或法律信用以塑造法律信仰，但法律信仰还是一个夸大的神话，所以，中国法制在逐步确立法律信仰的过程中，总是面临着几组悖论性问题，并似乎无解。⑧
    初看起来，近年来国内法学界关于法律信仰问题的反思、质疑、批判研究与一般的理论反思、质疑、批判研究没有什么区别，事实也的确是这样，所有的理论研究通常都包括引介、反思、质疑和批判。然而，与传统的理论研究角度有所区别，在这里，笔者更愿意设想，这种研究真正具有的超常规的意义在于，它向我们提出了这样一个严肃的问题，即什么是法学研究的中国问题意识？
    二、法学研究的中国问题意识的由来及理论诉求
    为了说明这个问题，我们有必要先从法学研究的中国问题意识的产生、由来及其基本的理论诉求谈起，以把握其核心和实质。众所周知，法学界呼吁中国问题意识并呈现出热烈之势是近几年来才有的事，而在这之前基本处于集体无意识状态。归结起来，造成这一现象的原因无外乎理论和现实两方面原因：
    第一，现代法学在中国现实面前的无力、分裂乃至破产。经过几十年来的发展，基于自清末以来萌生的救亡图存、富国强民的百年梦想、决心，中国法学无论在观念层面还是在体系层面上均已初步完成了其在中国的启蒙、解魅的现代作业，我们已经顺利走完了法学恢复重生——移植引进——吸收繁荣创新的全过程。现代法学的基本理念如平等、自由、民主、人权、正当法律程序、法治、宪政等已深入人心，并转化为立法的出发点、价值取向，甚至成为官方执政和决策时的依据。过去长期存在的轻视法制、以言代法、以权压法的现象受到国人的普遍唾弃，法学研究有了前所未有的广阔天地和走向繁荣的历史机遇。与此相适应，法学理论体系和法律体系业已初步形成并走向完善，社会生活的各主要领域基本实现了有法可依。可以说，作为现代法学在中国启蒙的产物，中国法学的现代性范式已基本形成，并至少主宰了上个世纪改革开放以来的整个中国法学界。
    尽管如此，自上世纪90年代尤其是新世纪以来，中国法学界也逐渐认识到，这种源自西方并以西方为基调和背景的现代法学范式与中国的社会现实难以完全匹配，它在一定程度上遮蔽了中国社会真正的法学问题，学理与操作往往脱节，⑨ 关于这一点，细心的读者是不难发现充足的佐证材料的。总之，现代法学遭遇了中国式的法学实践困局，进而导致了现代法学在当下中国的被质疑、分裂乃至破产。也正是现代（西方）法学在中国的被质疑、分裂乃至破产，在一定程度上催生了法学研究的中国问题意识。这种问题意识的最直接诉求就是，中国法学必须有植根于当下中国社会现实的思想，以反抗只宣扬现代法学教义或意识形态说教，而遮掩、改写和遗忘中国法治实践的现实核心问题的做法；需要以自己的文化传统对源自西方的现代化理论加以新的诠释和改造，以切实解决中国法治实践中的宏观及微观问题。“我们一定要避免当‘留声机’、‘肉喇叭’，或者扮演上帝仆人或牧师的角色，仅仅号召人们‘信仰法律’，追随我们；我们必须以我们对这个民族、这个社会有用来证明自己的价值。在这个意义上，所有的法律问题都必定是地方性的，其实践的答案也必定是地方性的。如果连地方性的问题都回答不了，解决不好，还谈什么普遍的贡献？”[2](P11)
    第二，“现代性反思”的影响及由此而来的中国法学主体意识的觉醒，催生了法学研究的中国问题意识。同西方一样，伴随着现代性反思在中国的出现，中国法学界也出现了“现代性反思”即对“现代化理论”进行批判性审视的趋势和走向。这一趋势首先可溯源至上世纪90年代，延续于新世纪初，并在改革开放三十年之际形成了高潮。其基本的理论资源来自于包括后殖民主义与后现代理论在内的全球化视域下的“后学思潮”。按这一思潮的推演，人们悲剧性地发现，现代化过程竟然是中国的“他者化”过程。现代化过程不仅不是新的民族身份生成的过程，相反却是一个民族身份彻底丧失（他者化）的过程，启蒙话语（自由主义或资本主义现代性）带有殖民主义的深刻烙印，中国法学整体在全球结构中被边缘化、殖民地化。必须诉之于西方后学的反本质主义进行批判解构，同时还必须悖论式地持有另一种本质主义的族性——身份观念与华夏中心主义情结，反文化殖民，找回失去的自我，确立中国主体的法学，要求中国与西方确认彼此的本真性诉求和地位，共享全球空间。⑩
    上述两方面的原因无疑表明，法学研究的中国问题意识的核心就是以中国现实为参照的反省批判意识：以中国社会现实问题为焦点和导向的追问，表征一种对中国法律的合法性诉求的前提性追问，以找到其可行性和可欲性的根据和理由。因为只有这样，法律才能真正存在和发生作用，才能真正融入中国人的世俗生活并产生归属效应和价值认同效应。法学研究的中国问题意识所表达的基本诉求或基本使命无疑有如下几个方面：一是要摆脱意识形态法学的束缚。在这里，意识形态应当做广义理解，即泛指包含着某种要求支配人们观念和行动的信仰。在这个意义上，意识形态法学包括两种：以阶级性为核心的意识形态法学和源自欧洲启蒙哲学、并以诸如民主、自由、平等、人权及共和等理念作为现代法学核心范畴而形成的教义法学。两者的共同之处都在于强调意识和精神层面进行工具价值上的宣传和说教——因为这事关法律（主要是立法）宗旨、法律立场的政治正确——不断把具体问题转化为意识形态说教，而忽视事实的真相和细节，更不关注具体问题的解决，即使有问题，也总是把问题说成是立法的不足或体制的滞后，却懒得下工夫去调查研究，(11) 因而必须改变。二是要改变传统法律文化自我放逐的边缘状态。传统法律文化尽管为人诟病之处很多，但也绝不是死了的过去，而是活着的现在，必须把传统法律文化纳入法制现代化的视野中进行整体考虑，推进传统法律文化与现代法律文化的对话及现代转型。三是治愈多年来“鹦鹉学舌”式的、并有着浓厚“尊西崇新”的消费主义倾向的研究痼疾，实现研究范式本土适应性、针对性的转换。毋庸置疑，以引介、移植西方法学，竞相从西方寻求法治成功秘诀为核心的消费主义倾向的法学研究对中国法制现代化建设的过去、现在乃至将来都有着某种独特的意义，它开拓了学界视野，传播了学术思想，然而，它也容易滋生出种种学术弊病：总以为“西方的”、“新的”就是好的，而缺乏充分的冷静和理性，缺乏对中国现实社会进行细致的实证调查研究的热忱，因而也就很难使其研究能够充分回应中国社会的现实需求。
    综上所述，法学研究的中国问题意识就是强调法学研究植根于当下中国的现实社会，以当下中国现实社会存在的真实问题为研究对象，任何中国的法学研究都不应脱离于当下中国的社会现实。
    三、法学研究的中国问题意识的两个维度
    对照说来，近年来中国法学界关于法律信仰命题的争论——确切的说是质疑乃至否认法律信仰命题——无疑较好地体现了上文所提及的法学研究的中国问题意识的基本诉求：所有质疑者都详细分析和论证了法律信仰固有的西方历史文化传统和宗教条件，甚至细化到从语词的角度论证法律信仰的西方本性，同时精准地检讨了法律在中国语境下不能被信仰的若干基本理由：归结到一点，法律信仰命题不能解决中国的法律问题，一方面，即使法律信仰提倡者们有解决中国法律问题的愿望，因为现实操作条件或手段的缺乏，也只能是画饼充饥，在中国主张法律信仰犯了路径不能的错误；另一方面，即使在当下西方，信仰也已大幅度缺失，法律信仰也不是解决法律问题的可行手段，主张用法律信仰解决法律问题犯了方向性错误，更何况中国。
    以实效为指标看，这显然有相当的问题意识，也言之有理，然而，仔细推敲起来，这种论证方式却是言辞闪烁，甚至不无谬误，不期然间犯了与法律信仰倡导者们相同的逻辑错误。很明显，两者都看到了中国法律运行效果的不尽如人意，都承认了法律信仰对西方法治的重要意义，所不同的是，前者认为完全可以通过创造条件即法律信仰的诱导和确立来解决中国的法律问题，后者则否认，理由是当下中国的现实条件不可能允许法律信仰在中国得以诱导和确立。但两者却共享了我们称之为“家里有没有”的简单的因果逻辑组织起来的“吻合或接近式”的法学逻辑（窠臼），自觉或不自觉地以西方法学之“是”为是，以西方法学之“非”为非。这种逻辑大体可以概括如下，中国法律运行效果不佳主要是因为中国缺乏西方的法治条件，进而导致了中国法治效果不佳。简言之，条件具备，自然没有问题，条件不具备，问题就产生了。这样看来，这样的问题意识严格说来不是适格的问题意识，它顶多算是法学研究的中国问题意识的组成部分之一，因为比较而言，它只开放出了问题的新的维度和空间，开启了复杂性思维的“其他”领域：发现和界定了更为全面的事实，而真正的批判反思却未见踪影。这样的问题意识关注的只是事实问题，相应地，研究者最多只能充当一个萨义德意义上的“本地信息提供者”。(12) 这是因为，从前述问题意识本身的属性看，问题意识依附于反省批判，反省批判显然是一种积极的理性活动，它只有在一个人可以区分实践中的变化时才有意义，这种变化导致实践结果或“好”或“坏”。(13) 由此，反省批判必然具有积极的规范性。它的根本旨趣在于要求现实积极改变，往“好”的方向改进，而绝非简单的“适合”现实，以实现人的生存和发展的规范性抱负。人类总是在不断反省批判现实的过程中求得生存和发展的，也正因如此，列宁说“人的意识不仅反映客观世界，并且创造客观世界”，哈贝马斯断言：经验知识本身对于批判的目的并没有用，因为没有任何规范性来源于它，只有道德知识，天生就是用来批判和判断的。(14)
    在这一意义上，我们认为，法学研究的中国问题意识其实是一个应然概念，“什么是中国法学的真问题”其确切的表达是“什么应当是中国法学的真问题”。这表明，法学研究的中国问题意识必然预设了适格的法学问题需要从正义、权利、自由、理性等规范性价值中寻求思想素材，以承载其正当性、规范性抱负。简言之，法学研究的中国问题意识不仅有一个经验或现实证成的维度，需要接受现实和事实的检验，还必然应有一个价值证成的维度，需要接受理性和道德理由或理想的检验。这一点也是法学研究的中国问题意识区别于其他学科问题意识的主要特点。(15)
    四、法学研究的中国问题意识的证成
    那么，如何才能有效地反省批判？葛兰西在《狱中笔记》中的一段话也许为我们暗示了方向：“批判性反思的出发点是认识到你到底是谁，认识到你自己也是一种历史过程的产物，它在你身上留下无数的痕迹，但你却理不清它的头绪，因此，找出这头绪就成为当务之急。”[3]也就是说，反省批判首先意味着一种自觉认识自我的勇气，其次意味着自我反省、批判和改造完善的能力，注入分析的理性和学术的智慧。自我反思批判能力的存在，自然就成为检验科学研究是否繁荣的重要尺度，并成为下一步行动的指南，或拒斥或接受或改造和发展等等。
    就当下中国法学界关于法律信仰问题的争论而言，毫无疑问，无论是法律信仰倡导者还是反对者都有自觉认识自我的勇气，同时也充分认识到了中国法治效果的不佳及其复杂的社会、政治、经济和文化原因并希望改革，所不同的是他们对下述问题存在不同认识：在中国进行相应的法律变革的时候是否应该考虑域外成功（与先进无关）的法制经验？法律信仰是否值得被诱导和确立？在这个意义上，(16) 我们认为，法律信仰是否在中国被诱导和确立，根本而言，绝不是“纯粹性”的，也即从一个“已存”的地方走向一个“没有”的地方，从一个“先进”的地方走向一个“落后”的地方，而是蕴涵了我们对有关“法律信仰被诱导和确立”的价值预期，以及由此而来的价值冲突在实践过程中的成本和效益分析。因而，法律信仰是否应当被诱导和确立，确立后能否成功解决中国法治效果不佳的问题，与其说是条件具备或欠缺的问题，不如更确切的说是某种价值倾向或“主义”乃至某种生活方式在当下的成功、失败或势均力敌下的优势胜出的问题。换言之，法律信仰是否应当在中国被诱导和确立的问题，其潜台词就是理性分析法律信仰能否对中国人生活方式的集体保全构成重大的冲突与威胁，即使是有重大影响只要没有重大危害也可以无所谓，因此，对它的证成无一例外就在于各方如何在语境论意义上进行有效的价值证成，争夺话语权及其认同的合法性、正当性。(17) 总之，价值向度的问题，无疑是讨论法律信仰是否应在中国被诱导和确立的基本前提。
    这表明，法学问题在很大程度上是被理性建构而非被给定的，它不必完全和事实、实践保持一致，一荣俱荣，一损俱损，相反，它们可能与现实有相当的距离，只要其价值向度得到了公众认同。这一点无疑将我们的讨论推进到了新的境界。众所周知，当代中国法治效果不佳，很大的原因就在于法律工具主义法治观盛行，在这种观念支配下，相当多的官员和公民对法律采取一种机会主义的态度：法律对我有利，能够促成我的目的，我就服从它；法律如果对我不利或者阻碍目的的实现，我就绕过它，甚至践踏它，(18) 不必说，这是非常不好的法律观。我们应当确立真正健全的法律观，即法律不仅仅是工具，而且还应当是我们的基本道德理性和伦理准则。我们不能对法律仅持有现实主义和工具主义的态度，而忽视或放弃了对所有有关人员的法律情感的培养。我们需要培养政府和全社会成员对法律所反映价值的认同、自觉守法的意识，最终使法律成为中国人社会生活的基本准则，而这恰恰是法律信仰得以生长和为人推崇的地方。苏力指出：现代法治只是现代社会的生活方式而已，而不是幸福的保票。“现代”并不具有规范的意义，只是你必须在这里并且这样活着，依据现代社会生活的规则活着。现代社会的生活通过我们的环境的变化（包括我们自身的变化）在时间流逝中塑造一个个个体，改变、塑造人与人的相互关系，进而改变社会组织的方式、重塑这个民族，使得绝大多数人在绝大多数事项上重新到达一种“从心所欲不逾矩”——而这也许就是“信仰法治”之生活的经验状态。(19) 总之，法律信仰喻示了人们对法律的情感生命力，“法律的情感生命力若干涸、枯竭，法律便无以生存下去”。[4](P12)
    如果这样的关于问题意识的论证是可以接受的，那么对法学研究的中国问题意识的论证而言，我们至少还可以得出如下几点结论：
    首先，法学研究的中国问题意识的“历史文化主义”论证倾向及其结论不足信，历史文化只能说明过去，但不能预订未来。正如法律信仰质疑者所发现的那样，中国文化里的确没有西方宗教信仰的传统，但我们并不能如法律信仰质疑者那样得出结论认为，中国文化里永远不会有法律信仰的位置。我们这里的论证表明，法律信仰在中国是否有位置主要取决于我们主观态度上是否需要它们，而非历史规律意义上的决定论的。也就是说，多元法律文化之间并非绝对封闭，恰恰相反，它们完全可以互相转译成一种具有共同特性的单元，在法律信仰的讨论里，这个单元无疑就是作为生活准则的法律，全球所有践行法治的国家都是需要的。笔者曾揭示：差异不绝对，唯人性只可追。(20)
    其次，法学研究的中国问题意识的证成必然决绝于后现代相对主义思潮。我们的论述一再表明，当下全球出现多元法律文化的现象，既有存在论意义也有认识论意义，在这个意义上，必须承认法学某种意义上就是地方性、本土性知识，必须容忍差异、尊重差异。这一点无疑不是什么新的结论，但值得注意的是，这里的法学的地方性知识（确切的说法学的中国知识）绝不是后现代相对主义的，即使这之中肯定受到了后现代相对主义思维进路的影响呈现出后现代相对主义的景观，但至少也是蕴含着常识智慧比如对人权、自由、平等的普遍尊重的相对主义，相对主义包含着对现实的积极的理解，同时，相对主义也应当表现为一种批判的现实主义态度。相对主义本身有一个边界，那就是对历史和现实的承诺，否则相对主义很可能直接导向虚无主义。(21) 这种地方性基本的意蕴就在于，知识的构造与辩护有一个重要的特征，即它始终是未完成的，有待于完成的，或者正在完成中的工作，用海德格尔的话说，是正在途中（on going）。“地方性”丝毫不意味着在空间上的封闭。地方性情境是可以改变、扩展的，当然不是扩展为“普遍”，而是转换到另一个新的地方性情境中去。具体就法律信仰而言，作为一种生活方式的代名词，尽管历史不曾给我们提供过有益的经验，近现代直至今日我们也走过弯路，设计出来的一系列本质上是西方文化产物的法律因而也没法激发起我们“从心所欲不逾矩”的矢志不移的信仰和激情，但我们仍然需要一种作为生活方式体现的法律信仰，历史和现实的失败只能加剧我们对新的生活方式的向往，超越过去和现在，创造我们的法律信仰——一种法律生活的方式和样式。“这将既不是重复的历史，也不是脱离开人类的基本追求，而是以人类社会一员的身份参与到人类中去。以全人类的精神养料滋养我们自己，又以自己独特的经验去解决人类的问题。这既是我们贡献于人类的所在，又是我们的自救之道。”[5](代译序P15)
    最后，法学研究的中国问题意识的证成还需罗尔斯式的反思平衡以达成共识。正如前文所表达的，法学研究的中国问题意识必须直面法律价值多元化以及由此而来的多元法律价值斗争的基本现实。价值多元化丰富了法学研究的中国问题意识的变换函数，因此需要通过反思平衡达成法学问题的社会共识，既不对文化异质性问题麻木不仁，也不忽略自我和他者的距离，并拒斥任何将相似性进行统一化、公理化尝试的企图，以确立其正当性理据。与此同时，法学作为一门侧重实践理性的学科属性，决定了法学研究的中国问题意识必然超越单纯的文化视野而进入到中国的社会实践领域，并在一般民众的理性博弈形成社会共识的行动实践中证成自己的正当性。在这一点上，我们同意劳斯的观点：“在科学中，合理接受的标准不是个人化的，而是社会化的，它们体现在体制中。”“科学观点是建立在一个修辞空间，而不是逻辑空间中的。科学论点其实是对同事进行理性的劝导，而不是独立于情境的真理。”(22) 多元主义意味着广泛的民主宪政，或者用鲍曼的话来说，意味着广泛的“共和国”。就法律信仰的讨论而言，作为一种生活样式的另一种表达，其本质上体现了一种为全民参与、理性博弈后所信奉的共同价值或社会共识，一种以迪尔凯姆式的“集体意识”为基础的维持社会秩序的社会角色与身份。也正是在这个意义上，昂格尔断言：“法律被遵守的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律表达的价值。人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的。”[6](P27)任何时候，我们都不应只期待人——无论是单独或是集体行动——在面对法律时被动地遵守，遵守必应委身于社会共识。
    五、适格的法学研究的中国问题意识当下在场的主要方式
    总之，法学研究的中国问题意识既是事实证伪的问题意识，又是价值正当性证成的问题意识，两者缺一不可。这一点恰恰也是当代中国法学界应当警惕的地方。当代中国，由于处于一个传统价值观逐渐解体、社会价值观日趋多元化的多变转型的时代，也即前现代、现代和后现代并存的时代，各种问题层出不穷，几乎成为了世界上最为丰富的“问题来源地”。无论在法律制度的构建还是在司法改革方面，也无论是在观念革新方面还是在理论转型方面，都存在着各种各样的问题。“我们的时代期待于法制的不仅是要它建立秩序，而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。”[7](P12)因而，我们面临双重任务，既有从现代启蒙哲学的角度（近似于“主义”）建立现代法学体系的任务，又有从后现代实效论角度（近似于“问题”）为法律的实践运作提供理论支持的任务，这显然是历时性问题共时性解决的艰难任务，因而肯定不同于任何别的国家。现代法学的普世性问题意识和后现代法学的地方性知识的问题意识必然深度纠缠，给学人乃至国人在观念和实践上带来深度分裂，各自深陷自说自话或孤芳自赏的小圈子中，进而可能导致是非观念本身的深度分裂，并进退失据。显然，在这种情况下，盲目追随或简单否定都不是什么好办法，我们可能更需要在理论上对这些问题进行事实维度和价值维度的反思研究，借用哈贝马斯的经典话语来表达就是，让目光在事实和规范之间流转。一方面，我们要深刻体味罗素的经典名言“调节先进国政策的一些原则传扬到比较落后的国家，主要是通过理论家。在先进国家，实践启发理论；在落后国家，理论鼓起实践”[8](P129－130)的同时，也要从新现实主义角度充分认识到(23) 当下中国法治建设的基本经验教训，注重对中国法治建设的可行性、现实性和成本效益分析。这既是当下对中国法学界形形色色的问题意识误区纠偏的需要，(24) 也是成就适格的法学研究的中国问题意识的需要，以形成真正有关中国问题的法学理论，毕竟，“没有理论的民族不过是一个没有可能性的被安排摆布的民族，无法掌握自己的命运，无法为自己的命运拓展新的空间”。[9](P5)在一定意义上，这也成了丈量中国法学是否成熟的尺度。
    收稿日期：2011－07－22
    注释：
    ① 参见姚建宗：《信仰：法治的精神意蕴》，《吉林大学社会科学学报》1997年第2期；陈金钊：《论法律信仰——法治社会的精神要素》，《法制与社会发展》1997年第3期。
    ② 参见刘旺洪：《法律信仰与法制现代化》，《法制现代化研究》1996年版；谢晖：《法律信仰：历史、对象及主观条件》，《学习与探索》1996年第2期；钟明霞、范进学：《试论法律信仰的若干问题》，《中国法学》1998年第2期。
    ③ 参见谌洪果：《法律信仰的理性之光——托克维尔法律信仰观评价》，《法制现代化研究》2001年版；任强：《法律信仰转型中人的主体性》，《现代哲学》2006年第6期。
    ④ 参见张永和：《法律不能被信仰的理由》，《政法论坛》2006年第3期。
    ⑤ 参见范愉：《法律信仰批判》，《现代法学》2008年第1期。
    ⑥ 参见吴传毅：《法律理论虚构：法律信仰的先决条件》，《法学杂志》2008年第2期。
    ⑦ 参见刘焯：《“信仰法律”的提法有违法理》，《法学》2006年第6期。
    ⑧ 参见蔡宝刚：《增进法律信用与塑造法律信仰——法的现代性语境下的分析》，《政治与法律》2008年第6期；李春明、王金祥：《以“法治认同”替代“法律信仰”》，《山东大学学报（哲社版）》2008年第6期；叶传星：《法律信仰的内在悖论》，《国家检察官学院学报》2004年第3期。
    ⑨ 冯象直陈：“学理”同操作脱节，意味着现代法治只能侧重于立法、法条诠释与宣传教育，即建构意识形态，而非解决具体问题。本本上写着的那些个公民权利、诉讼程序、举证规则，也就往往难以落实，取代不了“人治”时代“遗留”的做法，更不消说“上有政策，下有对策”了。所以，几乎每一场改革措施的出台，试点铺开，乃至大案要案“严打”“双规”，都不属新法治管辖。立法，只是事后追加的一个正当化程序，普法宣传的频道节目。追加既是惯例，“摸着石头过河”打政策“擦边球”，就绝无违法违宪之虞。参见冯象：《法学三十年：重新出发》，《读书》2008年第3期。
    ⑩ 详见邓正来：《中国法学向何处去》，《政法论坛》2005年第1－4期。同时，2004年以来，中国官方推动马克思主义理论研究和建设工程无疑也有这方面的考虑，因为，以法学为例，其基本宗旨就是要建设具有中国特色、中国风格、中国气派的中国马克思主义法学。
    (11) 参见冯象：《法学三十年：重新出发》，《读书》2008年第3期。
    (12) 萨义德指出，东方学者很容易接受西方创造出来的东方学，并以此为荣。他的下一段话虽然说的是阿拉伯和伊斯兰世界，但似乎就像是在说我们：就文化、知识和学术生产而言，阿拉伯和伊斯兰世界仍然处于劣势。我们在使用强力政治的术语描述这一地区的情况时必须面对现实。没有哪位阿拉伯或伊斯兰学者能够忽视美国和欧洲的学术刊物、研究机构和大学所发生的情况，反过来却并不成立。比如，今天的阿拉伯世界没有一份有影响的阿拉伯刊物，正如没有哪家阿拉伯教育机构在阿拉伯研究方面能够与牛津、哈佛或加州大学洛杉矶分校一争高下一样，更不必说其他非东方的主题了。这一切所导致的一个可以预期的结果是，东方的学生（和东方的教授）仍然想跑到美国并且投到美国东方学家的麾下，然后回来向本地的听众重复被我一直称为东方学教条的那些陈词滥调。这一再生产体制的必然结果是，东方学者因他在美国所受的训练而睥睨其本地同行，因为他学会了如何有效地“操作”东方学的话语；而在他的“老板”即欧洲或美国的东方学家眼中，他则只能永远充当一个“本地信息提供者”。参见王绍光：《“接轨”还是“拿来”：政治学本土化的思考》，载《祛魅与超越：反思民主、自由、平等、公民社会》，中信出版社2009年版。
    (13) 参见［美］埃文德•汉森：《福柯—哈贝马斯之争：反思性批判和接受性批判》，刘洋波译，http://www. chinavalue. net/Article/Archive/2009/4/4/167979. html, 2011年5月20日。
    (14) 参见［美］埃文德•汉森：《福柯—哈贝马斯之争：反思性批判和接受性批判》，刘洋波译，http://www. chinavalue. net/Article/Archive/2009/4/1/167979. html，2011年5月20日。
    (15) 众所周知，法学作为一种“社会规范”的知识体系，它是以人类社会一切涉法现象为研究对象的学问，人类社会的法律根本而言绝非是对于事实的描述，它们是人类为自己社会生活秩序的需要而创造的“规矩”或尺度：规定了行为模式，设定了法律后果，以定纷止争，解决冲突。研究对象的规范性，决定了法学本身的规范属性。基于此，古罗马法学家乌尔比安这样界定法学：“法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学。”参见［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第11页。在这个意义上，我们可以更为全面地界定法学研究的中国问题意识：即以问题为焦点和导向的追问，表征一种关于中国法律的合法性诉求的前提性追问，要求深度反思和主体自觉，以找到其可行性和可欲性的根据和理由。只有这样，法律才能真正存在和发生作用，才能真正融入中国人的世俗生活并产生归属效应和价值认同效应。
    (16) 此处的分析受到了刘星的《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》（《中国社会科学》2004年第5期）一文的启示，在此诚表谢意。
    (17) 美国著名政治哲学家盖尔斯顿为此进行了佐证，他指出，实际上，在证明一种生活方式的正当性时有两种截然不同的策略，我们称其为“进攻型策略”和“防御性策略”。“进攻型策略”适用于那些还没有选择生活方式的人。声称他们这样生活是值得的，这是让人改宗的观点，是以一般人而不是以那些已经坚持这一生活方式的人为基础的，因而他们可能会抵制这一观点。而“防御型策略”是由那些已按照某种生活方式生活的人提出或代表他们的。它的目标不是要创新或拓展某种生活方式，而是要保护这种生活方式以抵御外来的压力。参见［美］盖尔斯顿：《自由多元主义》，佟德志、庞金友译，江苏人民出版社2005年版，第74页。
    (18) 参见郑成良：《法律的定位：正义、程序和权利》，《新华文摘》2010年第19期。
    (19) 参见苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会发展》2004年第3期。
    (20) 参见拙著：《法律的人文主义解释》，人民法院出版社2005年版。与此同时，现代伦理学研究表明，即使如约翰•格雷所描述的那样，真正的多元主义的确含有不同价值之间不可调和的意味，但这一信念并没有被共同生活所证实。我们各种各样的道德观念并不属于许多彼此隔绝的概念框架，几乎我们所有人都属于几种生活方式。无论伦理生活还是道德话语都不是一个固定、僵化的封闭系统。在我们所熟悉的伦理生活中，我们并没有发现自己陷入一种单一的、无所不包的世界观，我们发现自己运用极其多样的道德词汇。所以我们不能否认存在共同的人性基础，因而得到合理性证成的多元主义必须以某种普世价值为基石。也只有承认此种基石的存在，多元主义所强调的沟通、对话、反思与质疑才有意义，因而多元主义才有意义。
    (21) 详尽的分析请参见邹诗鹏：《当下时代的精神症候》，《开放时代》2001年第7期。
    (22) Rouse J., Knowledge and Power: Toward a Political Philosophy of Science, Cornell University Press, 1987, p. 120.转引自盛晓明：《地方性知识的构造》，《哲学研究》2000年第12期。
    (23) 关于新法律现实主义的详尽分析参见范愉：《新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思》，《中国法学》2006年第4期。
    (24) 陈瑞华先生对此做了较为深入的研究。他指出，当代中国的部门法学界，因为不知道中国问题为何物，所以在研究“问题”方面，更多地赋予法学研究以实用性和功利性的考虑，以推进立法和改进司法作为研究的归宿，从而走进了“对策法学”的桎梏之中；而理论法学界，在研究“主义”方面，则明显地陷入纯粹的理性思辨之中不可自拔，以至于忘记了法学研究的本来目的，使法学在部分学者那里变成一些西方法学观点的变种。参见陈瑞华：《徘徊于问题和主义之间》，《读书》2004年第1期。与此同时，如同哲学领域一样，当代中国法学业已呈现出实证崇拜的态势，将事实奉若最高的裁判，并因此而将对于人类而言至关重要的价值、人类的命运等诸如此类的问题驱逐出法学，从而使法学家变得越来越唯唯诺诺，所谈论的问题越来越小、越来越向实证科学看齐。法学家不敢也羞于再谈论所谓人类的命运、社会的发展、人类的进步这样的大问题，因为这些问题已经被崇拜实证的法学看成是纯粹个人情感的表达和什么也没有说的“突然进发的喊叫”（艾耶尔语）。然而，套用胡塞尔批判实证哲学所表达的那样，它使我们的法学“保留了法学的语词而丢掉了法学的任务”。耶林早在1860年左右即指出：“把法学夸张到法的数学、归结到逻辑推理是一种谬误，是基于对法本质的误解。生活并非为了概念，概念却是因为生活。”
 

【参考文献】 
    [1]马克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995.
    [2]苏力．面对中国的法学[J].法制与社会发展，2004,(3).
    [3]王绍光．“接轨”还是“拿来”：政治学本土化的思考[A].王绍光．祛魅与超越：反思民主、自由、平等、公民社会[C].北京：中信出版社，2010.
    [4]［美］伯尔曼．信仰与秩序[M].姚建波译．北京：中央编译出版社，2011.
    [5]梁治平．死亡与再生：新世纪的曙光[A].［美］伯尔曼．法律与宗教[C].梁治平译．北京：中国政法大学出版社，2003.
    [6]［美］昂格尔．现代社会中的法律[M].吴玉章等译．北京：中国政法大学出版社，1994.
    [7]［法］勒内•达维德．当代主要法律体系[M].漆竹生译．上海：上海译文出版社，1984.
    [8]［英］罗素．西方哲学史：下卷[M].马元德译．北京：商务印书馆，1976.
    [9]强世功．法律的现代性剧场[M].北京：法律出版社，2006.^

原载于《法制与社会发展》2011年第5期