【摘要】法治发达国家在司法与媒体关系的制度安排中，体现了司法对媒体最大限度的尊重和宽容，力求新闻自由和公正审判之间的价值平衡。在中国，不成熟的传媒与独立性不足的司法，共同面临着强大行政权力的干扰。司法应为媒体提供保护是中国媒体与司法关系的特殊问题。刑事诉讼程序应为被追诉的媒体人提供如下司法保护：以变更司法管辖规避媒体被追诉者的诉讼风险；以构建审前司法裁决机制为依托实现对被追诉媒体人的保护；强化上诉审对媒体被告人的程序性保护功能；运用司法裁量权实现对媒体被告人实体利益的保护。

【关键词】媒体；司法；新闻自由；公正审判；司法保护

一、问题的引出：不尽如人意的传媒与司法关系
    2008年末网络上一则山西太原检察机关进京抓记者的新闻引起了广泛关注。据报道，涉案的中央电视台女记者涉嫌在新闻报道中收受贿赂，因此被她报道新闻发生地的检察机关以受贿罪采取强制措施。任何有理性的读者都能在网络对事件平淡的描述性报道中读到一种文本背后的弦外之音—报复性执法已经成为高悬于新闻记者头上的达摩克里斯之剑。
    在2008年，这一案件已不再是“新”闻。媒体披露的多起类似案件，让2008年又多了些许“记者蒙难年”的悲壮色彩。{1}2008年1月1日，《法制日报》记者朱文娜因采写《辽宁西丰：一场官商较量》而被3名西丰警察以涉嫌诽谤罪抓走，后朱文娜的指控被撤销；2008年4月，北京市朝阳区检察院以受贿罪对《第一财经日报》北京产经部主任傅桦提起公诉；12月1日北京《网络报》首席记者关键在太原失踪，12月15日，河北张家口警方致电关键家属，称他涉嫌受贿被拘留；12月4日，《民主与法制时报》记者景剑峰涉嫌窝藏罪、妨碍公务罪及受贿罪案件在山西吕梁市临县法院开庭审理。《南方周末》在报道中称，这数起案件中均涉及到“案中案”，涉案记者所采写的新闻报导都触及了地方利益或权力核心人物。
    在记者被抓案件频频见于媒体报端之前，曾出现过多起记者“被封杀”事件，[1]媒体因采写报道而被以侵犯名誉权诉至法院、承担民事责任的情况也时有发生。[2]尽管仅凭媒体一面之词和不完整的个案信息无从判断这多起事件中争端双方孰是孰非，但2008年多名记者被抓似乎让我们不得不面对这样一个现实：媒体与公共权力的冲突已呈现出显性态势，个案诉讼过程中传媒与司法的紧张关系正是这种冲突不断激化的表征。而我国当下媒体与司法的对峙紧张状态绝不是和谐的法治社会中两者理想的互动关系。
    二、媒体与司法关系的中国问题：司法对媒体保护的现实需要
    （一）法治发达国家媒体与司法关系治理的语境分析
    在西方法治发达国家，媒体与司法紧张关系背后潜藏的，是新闻自由和公平审判的价值冲突。在媒体与司法关系的制度安排中，不能以减损一种价值的代价保证另一种价值实现，而力求两种价值的统筹兼顾。美国传媒与司法关系的制度实践最充分地诠释了上述理念。在对媒体法律责任的追究上，美国法院保持着最大的克制。[3]在对新闻自由给与最大的尊重的同时，美国法院从自身司法行为入手，采用预先防范的司法措施，“形成了以保护陪审团不受外界影响为主要内容的一系列调和方法和策略，以求最大限度地维护新闻自由和保障被告人权利。”[4]
    民主与法治实践中法治发达国家已形成了强势媒体与权威司法之间的关系结构。这已成为法律调整媒体与司法关系的一个基本语境条件。“第三种权力”与“第四种权力”的对峙中，司法与媒体形成一定张力，但各自的力量都不会受到削弱。在第四种权力背后是足以与国家对抗的强大市民社会的支撑。市民社会与政治国家的二元对立是媒体生成、壮大的基本语境，媒体新闻自由的正当性来自于市民社会话语权。
    如果说媒体力量的强大一定程度上得益于司法的尊重和宽容，那么司法不可撼动的强势则源于其业已形成的强大权威。职业法官被认为具有超越常人的职业理性和人格。“法官应当是坚韧之人，在恶劣气候中也得顽强生存”，“强制让公众保持沉默，不管是多么地有限，哪怕仅仅是以保护司法尊严的名义，也可能会招致憎恨、怀疑和蔑视，而不是使尊重得到加强。”{2}(P10)基于对职业法官人格和职业素养的高度期待，在有陪审团审判的国家，法律调整司法与传媒关系的核心问题在于，如何防范传媒对案件倾向性报道和评论对陪审员造成误导、影响公正审判。而职业法官的职业理性足以抵制舆论的纷扰、保持客观中立的立场。
    “在表层上，司法独立是一种制度设计，而更深的层次上，实在不过是一种力量对比所引出的后果而已。”{3} (P6)国家与社会的分离、市民社会的兴起是司法独立根植的社会结构。法官职业群体正是司法得以独立于包括社会舆论在内的社会力量的力量之源。社会对法官职业群体的信赖不是虚无的迷信，而是建之于一系列客观制度构建之上。法官的选任制度、培训制度、职业保障制度等塑造了精英化的法官职业共同体。{4} (P47)这一职业群体以其勤勉的工作获得了社会公认的声望，良好的声望构成了司法权威的社会基础，而借助司法权威法官职业共同体在维系社会正义的过程中又在不断提升着自身声望。经过长期的法治实践，当司法权威积淀成了一种社会信仰，司法的公信力已经经受得起媒体对个案负面报道与评论。在这样的社会背景下，面对媒体的指责、甚至谩骂，法官职业共同体自然具备了坦然面对的心理应对能力。因此，法治发达国家表现出的司法对媒体的克制、宽容与尊重，绝不仅仅出于某一个或几个法官超越常人的恢宏气度与智慧，而是社会条件使然。
    （二）中国语境下传媒与司法关系的特定问题
    邓正来先生分析，中国现代化的社会结构障碍在于，“国家与社会之间没有形成适宜于现代化发展的良性结构，确切地说，在于社会一直没有形成独立的、自治的结构性领域。无论是国家权力过度集中，还是政治权威的剧急流失，除了本身（内部结构），无不与国家与社会的关系（外部结构）密切相关”。{5} (P4)中国法治发展的进程，也正是市民社会构建的过程。在这种迥异于西方的社会结构中，由于缺少强大市民社会的支持，媒体难以获得如同西方国家“第四种权力”的强大力量。在代表市民社会对抗国家、保持公共领域自治空间方面，媒体所发挥的作用也受到局限。与西方相比，中国媒体承担的角色更为复杂。一方面，媒体是执政党或主管者的“喉舌”，承担着舆论宣传、政治动员、教育公众等社会功能。另一方面，媒体的舆论监督、公共问责的功能得到不断强化。随着法治不断深化，国家在逐渐退出某些经济领域和社会生活领域，市场经济日益繁荣，契约关系在社会生活中呈现出主导态势，市民社会获得了一定的独立空间，经过三十年发展与整合，市民社会不断壮大和正统化，媒体对公共权力的监督已经渐人中国民主生活的核心领域，社会对媒体公共问责的功能赋予了高度期待。媒体非官非民、亦官亦民的角色成为中国社会生活中的一种独特景观。
    中国传统社会中，“皇权至上、‘联即国家’被普遍认同，国家被不正当地过度强化，社会被国家吞并”。{6} (P86)西方的司法独立起源于对王权制衡的政治诉求，而中国历史上却从未出现过能与皇权对峙的政治势力。司法独立在中国缺少法律文化“基因”。尽管在现有法律文本中，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”已成为宪法原则。但在当下国家权力结构中，中国司法权仍然缺少司法独立的制度保障和必要的社会公信力基础，司法权还不具备与其他国家权力、特别是行政权分庭抗礼的社会环境。行政权僭越司法权与司法权的行政化对法治的侵蚀，已经成为中国司法改革的中心话题。同时，成熟的法官职业共同体还未形成，法官整体素质有待提升，法官素质呈现出地区性不均衡，法官职业保障明显不力，法官精英化的制度之路刚刚起步。可见，不论从物质、还是精神层面，司法权都还未能发挥出西方国家“第三种权力”的强大功能，但司法却已具有了“独立”的法律形式。
    中国媒体与司法的关系绝不是如同西方的“强一强”力量对峙状态。正因如此两者的关系更为复杂。加之，社会转型阶段两者的角色也在不断调整，这就又增加了两者关系的微妙性。现阶段中国传媒与司法冲突频发与传媒和司法两者本身的局限性有关：其一，中国传媒还处于缺乏自律的发展阶段。传媒忽视司法活动特定规律，“越位”现象比较突出。[5]与此同时，记者进行有偿新闻报道，或为吸引读者恶意歪曲事实进行虚假或夸大报道等情况也确实时有发生。传媒自我约束能力较弱，对传媒的管理尚未形成科学适度的机制。到目前为止，中国还没有一个成熟的媒体的行业自律规范。[6]在缺乏司法独立制度保障和司法权威社会信仰的中国社会，法官对媒体过度报道的“抵抗力”不足，媒体对法官公正执法产生消极影响的可能性也更大一些。媒体超越职业道德底线的活动在很大程度上增强了司法限制、干预媒体活动的动机。其二，在目前的法治发展阶段，中国司法机关还未形成自觉接受社会舆论监督的职业习惯。在一个缺少社会监督的环境中，司法机关少有机会“习得”对媒体的尊重与宽容。尽管在制度层面公开审判已经确立，但实践中囿于操作规范缺失，却并未形成司法开放的良好司法惯例。司法机关粗暴地禁止媒体对案件进行报道或限制媒体活动，不允许媒体旁听庭审，甚至动辄以民事起诉或刑事追诉对抗媒体。在处理与媒体关系时司法机关所体现出的司法专横，形成了媒体正常活动的障碍。并且，当司法成为传递行政权力专横的载体，媒体的舆论监督更会作为司法的异己被横加排斥与抑制。
    在中国现实语境中，以新闻自由与公正审判之博弈为指向的媒体与司法的冲突，并未呈现为主流。在本文开头所提及的诸多个案中，在媒体与司法冲突的表象之下，媒体与行政权力的较量显露峥嵘。对于这一中国特有现象的发生机理，可做如下解读：一方面，这是日趋成熟的市民社会向政府进行公共问责的体现。媒体更加自觉地承担起监督公共权力的社会责任。在挑战强大“利维坦”过程中，媒体要承担更大的压力、面临更大的风险，有些风险便以诉讼为裁体将媒体或媒体人卷入矛盾中心。另一方面，这是行政权借助司法权化解政治危机的路径。行政权作为司法背后的推手，通过针对媒体的诉讼程序寻求其正当性基础。行政权选择借助司法权消除负面新闻的社会影响、恢复公信力，说明司法权在形式上已具备了区别于行政权力、对纠纷进行独立评价的功能。即便是滥用权力的官员，要达到报复性执法的目的，也要通过法院审判披上合法性外衣。这说明形式上独立的司法，已经具备了起码的社会正义的符号意义象征功能。
    不论从属性的同质性，还是功能的可整合性上，媒体与司法都具备合作的可能。“在一个传媒与司法的功能分化较成熟的社会里，由于二者相互间的规约和支持构成了一种可以称得上功能互补的状态，从而使它们共同价值目标的实现获得了充分的现实性。”{7}我们不能以中国现有的媒体与司法冲突，来排斥一种以两者合作为基础的制度构建。媒体主要通过主导社会舆论来引导和影响人们行为；司法通过主导法律实施来直接约束人们行为。司法在实现法律正义过程中，必然包含了对媒体行为的保护；媒体在舆论传播中，也自然会对司法正义予以肯定和支持。在行政权还缺少必要规制的社会，媒体与司法承受着相似的压力与风险。在与行政权的现实对抗中都还不够强大的媒体与司法理应成为同盟。法官的职业风险要通过司法独立的制度保障来化解，媒体可以通过舆论引导对司法体制改革推波助澜；而司法在其可能发挥作用的领域则能够直接对媒体进行保护，降低媒体人的职业风险。
    在媒体人作为被追诉者的刑事案件中，一方面，与所有刑事诉讼中的被追诉者相同，他需要对抗强大的国家追诉机器；另一方面，媒体人因新闻报道而触及权力雷区所承担的职业风险，在刑事诉讼中被进一步放大—刑事责任是对公民最严厉的法律制裁。刑事诉讼中被追诉的媒体人承受的可能是国家追诉权和其职业行为触动的行政权力的双重挤压。在刑事诉讼的场域中，媒体人巨大的职业风险只能依赖公正的司法来消解。近来频发的记者被抓案件，说明司法对媒体的保护已经成为一种迫切的现实需要。司法机关在刑事诉讼中作为客观中立的裁判者，通过对国家追诉权的制衡，实现对被追诉者的保护。刑事诉讼为司法保护媒体创造了必要的程序空间。即使在面对行政权压迫的情势下，刑事诉讼过程仍为司法保护媒体提供了某些能动的可能性。
    三、中国媒体与司法关系的程序应对：上位司法权保护之策略选择
    中国现实国家权力力量对比中，同一位阶的司法权的确难以形成对行政权的有效制衡，而来自于更高位阶的权力监控则可能产生实效。因此，刑事诉讼中司法机关应选择这样的策略：即以更高位阶司法权的介入，为被刑事追诉的媒体人提供程序保障，以消除报复性执法在诉讼过程中对媒体人可能造成的进一步伤害。
    （一）以变更司法管辖规避被追诉媒体人的诉讼风险
    司法权的行政化和地方化是公正司法的最大体制障碍，也是被追诉的媒体人可能遭受的最大职业风险。在现有的刑事诉讼法律框架内，可以通过变更管辖法院来规避被追诉者免受不公正审判的危险。其实，在审理高官职务犯罪案件时，通常由上级法院指定异地法院审理案件，已经成为了一种通行的司法惯例，其目的在于消除高官在当地形成的“关系网”对司法的干扰。对媒体人进行追诉的刑事案件中也可以参照这一惯例，由上级法院指定将案件移送异地法院管辖。具体操作路径有两种：其一，法院依职权主动请求上级法院指定管辖。法院收到检察机关起诉书后，应对案件是否属于本院管辖进行审查。根据刑事诉讼法第26条，“上级人民法院可以指定下级人民审判管辖不明的案件，也可以指定下级法院将案件移送其他人民法院审判”，法院审查后如果认为本院审理案件将会遇到重大干扰、由其他法院审理更为适宜，可以请求上级法院指定将案件移送其他法院管辖。其二，由被告人或其辩护人提出管辖权异议、申请法院全体法官回避，法院依申请作出裁判。法院全体法官回避必然导致变更管辖法院的法律后果，这是一个问题的两个方面，两个问题紧密联系在一起，被告人或其辩护人选择其中之一提出请求即可。
    尽管我国刑事诉讼中还未明确确立管辖权异议制度，但管辖权异议作为程序性辩护理由，是被告人辩护权中的应有之义，应作为辩护权中的一项推定性权能。我国的回避制度主要以控制司法人员与案件当事人的特定关系对司法公正产生影响为目的，立法中没有规定法院全体法官回避的情形。然而，在本文开始提及的女记者被抓案中，检察机关既是案件的追诉者，同时又是曾被媒体批评、监督的对象，如果案件在当地起诉、审判，不但被告人不会获得起码的公正感，案件程序和实体上都无法在社会公众中产生公信力。考虑到参与案件的国家机关与当事人的特殊利害关系，为保证公正审判而由被告人要求法院全体人员回避，在有些国家被立法允许。俄罗斯刑事诉讼法中有类似规定：如果当事人担心自己某种行为引起审判机关不满从而导致不公正对待，可以要求法院回避。{8}我国刑事诉讼法中虽然没有法院全体回避的明确规定，但法院可以通过对回避法定情形的扩大解释，作出有利于被告人的程序处理。刑事诉讼法第28条第4项将“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”作为回避的弹性条件。媒体与当地权力机关的纠葛在先，可以将这种情形理解为“与被告人有利害关系”，而法院的审判权由审判人员来行使，法院与被告人形成利害关系，也就将所有法院审判人员牵涉其中，因此可以将刑事诉讼法第28条作为法院全体法官回避的法律依据。法院一旦决定本院应回避，则应请求上级法院指定其他法院管辖。
    （二）以构建审前司法裁决机制为依托实现对被追诉媒体人的保护
    大多数国家的管辖权异议制度都是案件进入审判阶段后赋予被告人向法院提出管辖权异议的权利。这种立法例体现了审判中心主义的立法理念。法治发达国家已经建立了完善的审前犯罪嫌疑人人身保护制度，管辖权异议制度主要解决的是保证被告人获得公正审判问题。而我国犯罪嫌疑人在审前的处遇还令人堪忧，主要体现为：审前对犯罪嫌疑人羁押的比例很高、羁押的时间较长；侦查过程具有封闭性；律师对犯罪嫌疑人的帮助权也受到制度与现实的阻碍等。审前被追诉的媒体人除了要承受一般犯罪嫌疑人的诉讼风险外，还面临着报复性执法所附加的额外威胁。审前并不是国外管辖权异议制度发生效用的阶段。但是，在我国管辖权异议制度有必要延伸至审前，同时以司法权介入审前为前提，通过构建审前司法裁决机制，为包括被追诉的媒体人在内的犯罪嫌疑人提供更详尽的保护。
    在现有刑事诉讼程序的权力结构之下，检察机关负有对侦查活动进行法律监督的职责。即使同一权力位阶的检察机关的监督实效有限，被追诉的媒体人仍可以利用上级检察机关的权力资源自我保护。《人民检察院诉讼规则》第15条规定：“国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖；如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。”以山西检察机关进京抓记者案为例，根据上述规定，此案应以北京检察机关管辖为原则，虽然山西也是“犯罪地”，却并不存在山西检察机关更适宜管辖的理由。因此，此案的媒体被追诉人可以向上一级检察机关提出变更管辖的请求。
    依据现行刑事诉讼法，检察机关享有批准逮捕权和决定逮捕权。为有效制约侦查机关的羁押权，应建立羁押异议制度。犯罪嫌疑人在逮捕后应有权向上一级法院提出羁押异议，由法院进行司法审查。在此制度框架内，被追诉的媒体人有权要求上级法院给予司法救济。上级法院应对逮捕的合法性与合理性进行审查，贯彻适用逮捕的必要性和比例性原则，充分考虑案件的特殊性与被追诉人的职业背景，作出释放犯罪嫌疑人或取保候审的裁定。
    （三）强化上诉审对媒体被告人的程序性保护功能
    我国刑事诉讼程序对被告人的程序性权利的救济功能不足，集中体现在法院大多数程序性处理都以决定的形式作出，而被告人对法院的决定不能提出上诉。在日本、德国等国家被告人对法院作出的回避、管辖权异议等裁决都有权向上级法院提出上诉。日本刑事诉讼法19条规定：对法院移送裁定或者驳回移送请求的裁定，以该裁定显著危害利益时为限，可以陈明事由，提起即时抗告。我国应通过上诉审，为包括媒体被告人的所有被告人的程序性权利提供救济途径。如果媒体被告人要求法院全体回避的请求不被接受，应有权要求上一级法院对裁决重新审查。
    我国刑事诉讼法第191条规定，违反回避制度或其他为违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，第二审人民法院应裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这一法律规定为二审法院保护媒体被告人的程序性权益提供了制度空间。由于有媒体监督在前，在法院与媒体之间形成了特定关系，一审法院应当回避而未回避，这已构成了二审中撤销原判的法定理由，在案件发回重审后，应由原审法院作出法院全体回避的决定，并请求上级法院指定管辖。

【注释】[1]例如：2002年7月26日甘肃省兰州市公安局宣传处因涉警报道问题而向兰州晨报、西部商报等六家当地报刊发函，表示这六家报社的16名记者各分、县局和市局机关各部门将不予接待，理由是这些记者的报道“损害了公安机关和人民警察形象，给公安工作带来了很大的负面影响”；又如，2003年11月12日，广东省人民法院向省各级人民法院、广州海事法院、广州铁路运输两级法院下发了《关于禁止戎明昌等六名记者旁听采访我省法院庭审活动等通知》。根据这份通知，六家报社的6名记者从2003年11月20日至2004年11月19日被禁止到广东省级法院旁听采访案件的审判活动。
[2]例如：1998年深圳福田法院以《民主与法制》杂志社侵犯其名誉权为由起诉，并获得胜诉。参见冷静：《从法院状告新闻媒体谈起》，《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第268页。
[3]从1976年的New York Times Co. v. Sullivan案开始，美国法院在认定诽谤侵权时，将媒体批评、报道的对象进行区分，认定媒体对公共官员侵权的标准较对私人（private person）侵权更为严格，此标准为“实际恶意（actual malice）”原则。参见T·巴顿·卡特：《大众传媒法概要》，黄列译，中国社会科学出版社1997年版，第52页。
[4]美国联邦最高法院主张，防止由报纸做出审判的责任在于法官、检察官和警察，而不在于新闻界，并在判决中总结了一系列应对媒体过度报道的方法：法官应当延期审理（continuance）直至影响减弱，或将案件转移到另一未受传媒沾染之地区进行审判（change of venue）；将陪审团与外界隔绝开（sequestration of the jury），也是法官应根据辩护律师的建议应采取的措施。此外，还可以采取以下措施：预先甄选（voir dire），即法官和律师严格挑选未受媒体影响的人作为陪审员；警告陪审团（ad-monitions to the jury），即法官告诫陪审团不得接触传媒报道案件的消息，应以在法庭出示的证据为判决的唯一根据。参见侯健：《传媒与司法的冲突及其调整》，《比较法研究》2001年第1期。
[5]以2009年“躲猫猫”、“开胸验肺”、“钓鱼执法”等十大影响性诉讼的媒体报道为例，在媒体重组出的“感官正义”中，叙事策略胜于理性诉求。参见栗峥：《传媒与司法的偏差》，《政法论坛》2010年第5期。
[6]我国也有《中国新闻工作者职业道德准则》，但其中的规定操作性差。参见王文军：《传媒对司法行为的负面报道亟待规范》，《法学》2010年第10期。

【参考文献】{1}黄利．今年频发记者被抓背后有案中案[N]．南方周末，2008 -12 -25.
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原载于《当代法学》2011年第4期