【内容提要】概念分析是现代分析法学的主要研究方法。概念分析通过区分概念和范畴的逻辑结构或必然与本质属性来探求我们的世界的某些方面的真。法学研究中的概念分析方法源于早期分析法学的分析传统和日常语言哲学。自H．L．A．哈特把日常语言哲学中的概念分析方法引入法学研究之后，这种方法在现代分析法学中得到广泛的运用。“法律是什么？”和“权利的性质是什么？”这类的问题必须借助概念分析的方法才能回答。概念分析可以用来探究法律命题的真。运用概念分析方法探讨法律的一般性问题是一种求知的体现。

　　【关键词】概念分析 日常语言哲学 法律实证主义 自然法学 法社会学

　　[Abstract]Conceptual analysis is the main methodology of modern analytical jurisprudence. Conceptual analysis seeks the truth about aspects of our world through breaking down the logical structure，or the necessary and essential attributes，of ideas and categories. Conceptual analysis in jurisprudence derived from analytic tradition of early analytical jurisprudence and ordinary language philosophy. Since H. L. A. Hart applied conceptual analysis in ordinary language philosophy to jurisprudence，conceptual analysis is widely used in modern analytical jurisprudence. Questions like“what is law”and“what is the nature of rights”must be answered by conceptual analysis. Conceptual analysis can be used to inquire the truth of legal proposition. Exploring the general problems of law by this method can gain true knowledge.

　　[Key Words]conceptual analysis; ordinary language philosophy; legal positivism; natural law theory; sociology of law

    一、何谓概念分析

　　在谈及语言哲学的研究方法时，人们常常提到“语言分析”（linguistic analysis）、“概念分析”（conceptual analysis）、“逻辑分析”（logical analysis）、“语义分析”（semantic analysis）这几个术语。语言分析是现代分析哲学家普通采用的一种研究方法。分析哲学家认为，“我们关于世界的认识是通过我们的语言表达出来的。因此，关于我们这些认识的讨论，可以归结为对语言的讨论，对于我们所表达的认识的理解可以归为对我们所说的句子的意义的理解。这样，就从关于世界的探讨转为对语言的探讨。”[1]“语言分析”是一个上位概念，它主要包括两种形式：逻辑分析和概念分析。而语义分析是逻辑实证主义者进行逻辑分析的内容之一。[2]广义的逻辑分析是从逻辑上阐明概念和陈述以获得哲学理解，这种逻辑分析运用的是亚里士多德式的逻辑。狭义的逻辑分析运用现代逻辑的成果从形式和结构方面分析人工语言和日常语言中的句子或命题的逻辑结构。逻辑分析派注重对数学、逻辑陈述真假值的分析。他们认为日常语言一般都可以归约为相当精确的科学语言。现代逻辑脱离了自然语言的语法形式，因而摆脱了自然语言的束缚。所谓语义分析是对语词的所指、能指和意义进行的分析。语义分析探究的是语词的意义以及语词与其所指世界中的对象的联系。

　　概念分析是日常语言哲学的常用方法。日常语言学派认为日常语言是最基本的，因而是不应改造的，决不存在一种高于它的逻辑语言，抛弃或否定日常语言是脱离生活，脱离实际的抽象。他们主张分析日常语言，通过分析日常语言而澄清思想的混乱和谬误，其主要代表人物是摩尔、奥斯汀、赖尔和后期维特根斯坦等人。《西方哲学英汉对照辞典》对“概念分析”的界定是这样的：“运用逻辑方法以图澄清概念或观念的意义的活动。它力图发现组成一个概念的要素和这些要素是怎样相互联系的。它也陈述某些概念之间的关系，以及某些给定概念之运用的充分必要的条件。”[3]“概念分析着重从词义方面对哲学的词汇或概念进行分析，特别是对与认识有关的词汇或概念进行分析，展现它们之间的细微区别，从而准确地使用它们，以澄清或排除哲学混乱。”[2]摩尔（1873—1958）是概念分析的首倡者。摩尔分析的对象是日常语言，并且主张捍卫“常识”。例如，有人说：“没有物质的东西。”摩尔的反驳是：“你肯定错了，因为这里是一只手，这里是另一只手；因此至少有两个物质的东西。”摩尔认为日常语言中有一些常识性的概念是自明的、正确的、不容质疑的，它们是我们理解和交流的基础，没有它们我们就无法进行理解和交流。摩尔的分析是一种经验的对语词的意思的分析，这种分析是概念分析。[1]赖尔和奥斯汀等人进一步发展了概念分析的技术。

　　概念分析被广泛地运用于现代分析法学。比克斯在《法律理论词典》一书中指出：“概念分析通过区分观念（ideas）和范畴的逻辑结构或必然的（necessary）、本质的（essential）属性来探求我们的世界的某些方面的真（truth）。”[4]从比克斯的界定看出，概念分析的分析对象是观念和范畴。这说明概念分析是语言层面上的探讨。对概念进行分析仅仅是一种手段，它的目的在于：一是“区分观念和范畴的逻辑结构或必然的、本质的属性”，二是“探求我们的世界的某些方面的真”。何谓观念的逻辑结构呢？让我举一个例子来说明这个问题。比如，奥斯丁宣称，“法律是主权者的命令”。在这个句子中，从语法结构上看，“法律”是主语，“命令”是谓语。但是从逻辑结构上看，则不是这样。“法律”和“命令”这两个词都是概念词，或者说都是谓词，“法律”虽然处于语法主语的位置上，但是根据逻辑分析，它仍然是一个谓词。奥斯丁的这句话是他对“法律是什么？”这个问题的回答，他的回答是正确的吗？这等于追问这个句子的真假。对于像“法律是主权者的命令”这样的句子，它的真是由其中的“法律”和“命令”这样的谓词所适用的范围决定的，就是说，是由量词决定的。如果把这句话翻译为逻辑语言，那便是“对于任何X而言，如果x是法律，那么X是主权者的命令”。正如哈特对奥斯丁的批评，有些东西是法律，但它们不是命令，比如遗嘱、合同等。也就是说，有些X是法律，但它们不是主权者的命令。这样一来，奥斯丁的观点便站不住脚了。基于此，哈特用授予权力和权利的第二性规则来弥补奥斯丁理论的缺陷。那么，“主权者的命令”便不是“法律”的必然的、本质的属性了。

　　范畴的必然的、本质的属性是指能被归于某个范畴的任何事物所必须具有的要素。约瑟夫·拉兹对法律的必然的和本质的属性做了富有成效的研究。他在“权威、法律与道德”一文中指出，“我将假定，法律、每一在任何地方都有效的法律体系比如具有事实上的权威。这衍推如下结论：法律要么主张它拥有正当的权威，要么被认为拥有正当的权威，或者两者都是”。[5]这是拉兹关于法律必然具有的属性的主张。拉兹继续断言：“如果对权威的主张是法律的本质的组成部分，那么无论法律还具有其他什么特征，它必须能够拥有权威。”[5]也就是说，权威性是法律的一个本质属性。然而，拉兹的必然观迥异于哲学上的必然观，迥异于逻辑必然，也与在柏拉图哲学和“自然种类”理论的语境中所讨论的必然性类型不同。拉兹认为法律概念不是外在的柏拉图式的理念，柏拉图式的理念对所有人而言永远是一样的。对拉兹而言，我们研究的法律概念是“我们的概念”（our concept）、我们自己的“特定文化的产物”。[6]

    二、概念分析方法在现代分析法学中的运用

　　哈特指出，分析法学的发展经历了两个阶段。第一个阶段与英国法学家杰里米·边沁以及约翰·奥斯丁的名字密不可分，他们都是19世纪伟大的功利主义者。第二个阶段是在20世纪中叶产生的，这个阶段的分析法学深受语言哲学的影响。这个阶段语言哲学的主要代表人物是剑桥大学的路德维希·维特根斯坦和牛津大学的约翰·L·奥斯汀。[7]我们称第一阶段的分析法学为早期分析法学，第二阶段的分析法学为现代分析法学。现代分析法学的奠基人是牛津大学的哈特教授。早期分析法学家也注重对法律概念的分析，但是那个时候语言哲学还没有产生，他们对概念的分析还谈不上是语言哲学意义上的概念分析。概念分析成为分析法学的主要方法是现代分析法学产生之后的事情。哈特将那个时代流行的哲学方法引入法学研究，促使概念分析成为法学的一种主要研究方法。因此，我们现在谈概念分析方法总是与现代分析法学联系在一起。而早期分析法学重视分析的传统以及语言哲学的发展成为现代分析法学两种最重要的思想渊源。

　　分析法学是从方法论的角度来命名的一个法学流派。顾名思义，分析法学的方法是分析。作为一种法哲学的研究方法，分析法学研究的重点在于概念分析。分析法学探究的则是语词和概念的意义。分析法学关注的是基本法律概念的逻辑分析，例如，权利、义务、责任、惩罚、赦免、过失、惯习、权威、确定性、客观性等。分析法学的目的不是弄清某一概念在特定文本中的含义，这是注释法学从事的工作。分析法学试图揭示所有法律和法律体系共同的概念框架，从而更好地理解法律思想和法律规则。[3]现代分析法学的开山鼻祖是20世纪著名的法哲学家哈特。约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）、尼尔·麦考密克（Neil MacCormick）、朱尔斯·科尔曼（Jules Coleman）、汤姆·坎贝尔（Tom Campell）、威尔弗里德·瓦拉乔（Wilfrid Waluchow）、弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）、安德雷·马默（Andrei Marmor）和斯科特·夏皮罗（Scott Shapiro）等人都可以归于分析法学的阵营。早期的德沃金也是一个分析法学家。科尔曼在《原则的实践——为法律理论的实用主义方法辩护》一书的序言中明确承认哈特及其《法律的概念》对他的影响。他指出，“本书不仅是对法律哲学一定范围的实质观点进行辩护，而且还捍卫了我称之为实用主义的一种法律理论具体哲学方法。它是一种与那种该术语被当代法律学者所使用的方式毫无关系的实用主义；然而，其却深深地植根于分析哲学之美国进路的独特特征之上。”[8]现代分析法学的新秀安德雷·马默在《解释与法律理论》⑴一书中指出：“本书的要旨是检验法律和法律理论中解释这个概念，在探讨这个目标之前，先来分析解释这个概念自身是有所助益的。”[9]下面以三本现代分析法学家的著作为例来论述概念分析方法的运用。讨论的三本著作分别是《法律的概念》（1961）、《法律体系的概念》（1970）和《法律、语言与法律的确定性》（1993），后面两本书都是作者在博士论文的基础上修改而成的，三位作者分别是赫伯特·哈特、约瑟夫·拉兹和布赖恩·比克斯，他们都是“牛津学派”的学者，拉兹是比克斯的老师，而哈特又是拉兹的老师，哈特则从约翰·奥斯汀和路德维希·维特根斯坦等语言哲学家那里获得了写作的灵感。

　　（一）哈特的《法律的概念》

　　概念分析是哈特方法论中最重要的部分，这一方法鲜明地体现了当初语言哲学的特色。科尔曼指出：“当哈特出版《法律的概念》时……他的研究与他的同辈们在语言哲学、形而上学、伦理学和认识论领域中所做的研究相同。当其他人分析意义、真、实在、本体、善和知识的概念时，他在分析法律的概念。分析的方法和工具本质上是相同的；唯一重要的差异是分析的对象。”[8]哈特将《法律的概念》一书视为分析法学的一个尝试。因为它更关注的是澄清法律思想的一般框架，而不是评论法律或法律政策，而且，哈特所提出的问题有很多都是关于语词意义的问题。[10]哈特把“对词的深化认识区加深我们对现象的理解”作为他的方法论的纲领。如何理解这句话的涵义需要我们认真研读哈特的文本。奥斯汀的日常语言哲学特别擅长在日常语言的用法中找到细微而重要的差别。奥斯汀的日常语言分析方法对哈特的法律理论有很大的影响。“哈特在《法律的概念》一书中建构的法律理论是以两对日常语言的区分为基础的。第一对区分是出于习惯行为和根据规则行为之间的区分，第二对区分是‘被迫’和‘有义务’之间的区分。”⑵哈特在《法律的概念》第一章中思考了法律理论中的核心问题：“法律是什么？”他没有直接追问“法律的本质是什么？”，而是探讨“法律的概念是什么？”或者“法律这个词的意义是什么？”哈特的讨论最引人注目的地方是他从来不直接回答他正在思考的问题。在哈特那里，问题不是回答了（或回避了或消除了）而是转化了。哈特认为，当一个问题被问及时，我们实际上是在寻找一个完全不同的问题的解答，这是因为我们正在追问错误的问题，所以给出的答案是不令人满意的。[6]把“法律是什么”这个问题转化为三个小问题：其一是，什么使法律区别于以威胁为后盾的命令；其二是，什么是法律义务及它是如何同道德义务相关联；其三是，什么是规则以及在多大程度上法律是由规则构成的。哈特成功地把我们的注意力从定义的困扰中转移到更世俗的更容易控制的问题上来。哈特试图把这个问题转化为与恰当地描述我们的实践相关的问题，这是一种消解一个看似疑难的或形而上学的问题的尝试。[6]哈特主张在进行法律研究的时候要注意语言的使用。这跟维特根斯坦一般性的描述哲学有异曲同工之妙。现代分析法学把治疗作为首要的目标：采取克服形而上学问题的方法，把诸如此类问题转化为对我们实际行为方式的描述。这正是概念分析的精妙之处。

　　（二）拉兹的《法律体系的概念》

　　约瑟夫·拉兹是哈特的高徒。他于1967年获得牛津大学哲学博士学位（Ph．D），哈特是他的博士论文指导老师。《法律体系的概念》一书是在他博士论文的基础上修改而成的。该书是分析法学的经典之作。拉兹在《法律体系的概念》的导言中写道：

　　“本书是一般性研究法律体系问题的导论。它既是对法律本质的研究，同时也在审视如下事实的假设和含义，即每种法律必然属于一个法律体系（英国或德国或罗马或教会法或某些其他法律体系）。全面的研究可能会产生一种人们所说的法律体系理论。这样的理论具有一般性，因为它声称对所有的法律体系而言都是真的。如果这种理论成功的话，它也就阐明了法律体系这个概念，并且构成了一般性分析法学的一个组成部分。”[11]

　　拉兹的这段文字明确交代了该书的研究对象以及自己研究的性质。“法律本质”（nature of law）、“必然”、“一般性”、“真”和“分析法学”是几个与“概念分析”联系非常紧密的概念。他提出了一个重要的命题，即“每种法律必然属于一个法律体系”，这是法律必然具有的属性，因此，研究法律体系也是在研究法律的本质。拉兹的理论目标是非常宏大的，他试图提出一种一般性的法律体系理论，这种理论可以普遍地适用于所有的法律体系，也就是说，他的法律体系理论不仅可以适用于英美法系，也可以适用于大陆法系。如果他的理论成功了，那意味着拉兹富有成效地阐述了“法律体系”这个概念，并且一般性的分析法学也可以成立。接着拉兹指出了自己的研究方法。“本书首先采用历史的方法来研究法律体系理论，批判性地检讨了先前的理论。本书的建设性部分则具有分析的特点。还有，本书在历史部分所审视的所有作者都属于分析法学派。”[11]该书采用了历史方法和分析方法。历史研究部分讨论的也是分析法学家奥斯丁和凯尔森的法律体系理论，建设性部分采用的是分析的方法，可以说，概念分析是拉兹的主要方法。拉兹这本书的前面五章批判性地研讨了先前的法律体系理论，这一部分所审视的所有作者都属于分析法学派。拉兹在后面几章提出了自己的理论，他的理论具有明显的分析特点。他认为，如果从分析的角度出发，一种完整的法律体系理论应该包括对如下四个问题的回答：1．存在问题，一种法律体系存在的标准是什么？法律体系理论的目的是提供一些标准来判断有关法律体系陈述的真假；2．特征问题（以及与之相关的成员资格问题），决定一种法律归属与某一体系的标准又是什么？3．结构问题，所有的法律体系是否都有一个共同的结构？属于同一个法律体系的那些法律是不是具有某些反复出现的关系模式？究竟是什么构成重要的法律体系之间的差别？4．内容问题，有没有一些法律，它会以这样或那样的形式出现在所有的法律体系中或某类体系中？有没有一些内容对于所有的法律体系都是不可缺少的？或者有没有一些重要的内容可以区分重要的法律类型？[11]拉兹思考“法律体系是什么？”的方式与他的老师哈特思考“法律是什么？”的方式如出一辙。他们都没有直接回答问题，而是把问题转化了。哈特把“法律是什么？”这个问题转化为法律与命令、法律与道德、法律与规则的关系问题。拉兹则把“法律体系是什么？”这个问题转化为存在、特征、结构和内容问题。问题的转化显示了概念分析的精深奥妙。

　　（三）比克斯的《法律、语言与法律的确定性》

　　布赖恩·比克斯（Brian Bix）是现代分析法学派的第三代弟子。他于1991年获得牛津大学巴利奥尔学院哲学博士学位，约瑟夫·拉兹是比克斯博士论文的指导老师。他的博士论文题目为“维特根斯坦与法律的不确定性”，该文被评为牛津大学法哲学领域近25年以来经典的八篇博士论文之一。博士论文出版时标题改为《法律、语言与法律的确定性》。该书出版后引起了不错的反响。哈佛大学肯尼迪政府学院的弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）教授是这样评价这本书的：“《法律、语言和法律的确定性》一书为当代分析法学做出了极为重要的贡献……全书探讨了语言哲学中的复杂问题，以及语言哲学引入法律和法理学问题后出现的复杂问题，这些问题都是现有文献完全没有涉及到的……严肃地思考语言一度是思考法律和解释的一个重要组成部分，比克斯把这种思考推向了新的层次。”⑷顾名思义，《法律、语言与法律的确定性》一书离不开对法律确定性和法律与语言关系的探讨。比克斯在导论中指出该书关注的问题有三：“首先是法律确定性问题，即法律是否总是（或者大多数时候或者从不）对法律问题提供唯一正确的答案。其次是法律中语言的地位问题。其三是法理学争论中运用（或误用）维特根斯坦语言哲学方法的问题。”[12]比克斯反思了语言在法律中的地位以及语言观在晚近法律理论中运用和误用的方式。他深入探讨了哈特的“开放结构”理论、德沃金的法律解释方法和迈克尔·摩尔的形而上学实在论。

　　在研究方法上，比克斯秉承了哈特/拉兹一脉相传的概念分析方法。比克斯在《法律、语言与法律的确定性》的导论中明确指出：“概念分析通常反映经验观察或者被经验观察所限制，并且经验观察通常直接或间接地支持某些概念论点。尽管如此，这两种研究类型不应混淆在一起。我的著作主要是概念性的，虽然这不是全部。我的大多数结论意味着以语言的性质为主要议题（和特定哲学理论的解释），而与法律官员的一般行为的方式无关，也与如何使用法律语词的方式无关。”[12]比克斯在该书中始终贯彻概念分析的方法。他对“开放结构”、“遵守规则”、“简易案件”、“正确答案”、“不可通约性”、“自然种类”、“功能种类”以及“意图”这些与法律确定性问题密切相关的基本概念做了深入细致的分析。

    三、概念分析与三大法学流派

　　（一）概念分析与法律实证主义

　　法律实证主义是19世纪产生的一个非常强势的法学流派它的基本信条是：法律的恰当描述是有价值的目标和任务，并且描述是一项需要与道德判断相分离的任务⑸。法律实证主义的研究对象是一个国家的实在法体系，而不关注由道德原则和律令组成的自然法。哈特曾经归纳出五个通常被视为法律实证主义的代表性命题：1‘法律是命令；2．法律与道德没有必然联系；3．对法律概念的分析性研究是值得进行的；4．法律体系是一个逻辑封闭的体系；5．道德价值问题是无法通过理性论证加以讨论决定的。[13]法律实证主义可以分为三个大的阵营。其一是早期的法律实证主义，代表人物是杰里米·边沁和约翰·奥斯丁；其二是汉斯·凯尔森所开创的法律实证主义；其三是哈特派法律实证主义。三个阵营的实证主义者对上述五个命题持有不同的立场。在研究方法方面，边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特都赞同第三个命题。凯尔森的纯粹法理论与分析法学在“大方向”上是一样的，两者都注重的是对实在法含义的分析或说明。[17]而哈特的概念分析与语言哲学家路德维希·维特根斯坦和约翰·奥斯汀的思想紧密地联系在一起。凯尔森与哈特的理论在方法论方面差异很大。虽然哈特和凯尔森两人都强调法律的规范方面，但他们的“规范”概念是不一样的。哈特的规范观还原为特定类型的社会事实，而凯尔森反对将“规范”还原为任何事实。哈特的理论试图沿袭和解释实际的社会实践，凯尔森声称自己的理论是“纯粹理论”和新康德主义分析。哈特的分析以对实践和语言用法的密切注意为基础。凯尔森提出了一种法律的逻辑分析以及一般性的规范思想。[6]

　　概念分析通常是与分析法学联系在一起，它是分析法学的主要研究方法。我们可以根据概念分析来区分分析法学与法律实证主义这两个概念。目前，国内对这两个概念的使用很混乱，往往把分析法学和法律实证主义混淆在一起。实际上，分析法学与法律实证主义是两个不同的概念。分析法学是从研究方法的角度来界定的一个法学流派，只要共享分析的方法，便可称之为分析法学。法律实证主义是从学术立场方面来界定的一个理论阵营。一般而言，只要坚持法律与道德的概念性分离的立场便是法律实证主义者。分析法学是一个比法律实证主义外延更广的概念。分析法学家不一定是法律实证主义者，比如早期的德沃金，他猛烈地抨击法律实证主义，但他仍然是一个分析法学家。而法律实证主义者一般都是分析法学家。但是，概念分析不是哈特派法律实证主义者的唯一方法。例如，哈特在《法理学与哲学论文集》一书的序言中指出：理解人类行为的惯常性与规则之治的行为之间的区别，经验科学的方法是无益的；需要的是一种“诠释学”的方法，它包括对规则之治的行为的描述，此种行为出现在参与者那里，这些参与者视之为对某些共享之标准的符合或者违背。[7]哈特诠释学方法的一个重要的特征是把“参与者”的视角介绍到描述的法律理论当中。“规则的内在方面”和“内在观点”是哈特批评奥斯丁法理学从而重建法律实证主义的重要武器。“哈特的这种努力可视为法哲学的诠释学转向。”[14]

　　（二）概念分析与自然法学派

　　概念分析与古希腊罗马、中世纪和启蒙时代的传统的自然法理论没有关系，而与现当代自然法理论有着密切的联系。晚近的自然法理论是在回应法律实证主义的过程中形成的。现当代著名的自然法学家朗·富勒和罗纳德·德沃金都或多或少地使用了概念分析的方法。现代自然法理论主要源于1958年在《哈佛法律评论》上的“哈特与富勒之争”。哈特与富勒立场方面的差异很大，朗·富勒反对法律与道德的完全分离，他认为法律与道德之间存在概念上的联系。在富勒看来，法律必然要受制于包含了八点要求的程序道德。八点要求是：（1）法律应该是普遍的；（2）法律应该广为人知；（3）溯及既往的立法或法律溯及既往地适用应该被尽量减少；（4）法律应该容易理解；（5）法律不应自相矛盾；（6）法律不应要求不可能做到的行为；（7）在时间流逝中，法律应该保持相对地稳定；（8）法律的规定和法律的实际适用应该保持一致。[15]但是，跟哈特一样，富勒也采用了概念分析的方法，富勒在《法律的道德性》一书中对“义务的道德”、“愿望的道德”和“法律的道德性”等概念进行了细致的分析。所以说，富勒是一位分析法学家⑹。

　　早期的德沃金是一位杰出的分析法学家。德沃金“对诸如‘权利’、‘义务’、‘规则’和‘原则’这些基本法律概念进行了广泛的分析”。[16]他在《认真对待权利》一书的导论中写道：“法律的一般理论必须既是规范性的又是概念性（conceptual）的……它必须具有立法、司法和守法的理论；这三种理论从立法者、法官和普通公民的角度看待法律的规范性问题。”[17]“规范理论将植根于更为一般的政治与道德哲学之中……概念性部分则运用语言哲学，并由此运用逻辑性和形而上学。”[17]许多德沃金的批评者指责德沃金混淆了规范性法学与描述性法学，但他们实际上误解了德沃金的理论。“与法律实证主义一样，德沃金的理论也不是规范性法学；它是分析法学，只是他认为它所阐释的那个实践部分是规范性的。”[18]后期的德沃金抛弃了概念分析的方法，代之以法律的解释方法（interpretive approach）。

　　（三）概念分析与法社会学

　　法社会学是一门运用社会学方法和理论研究法律现象的学科。“法社会学”一词使用得非常宽泛，既可以指“社会学法学”（sociological jurisprudence）又可以指方兴未艾的“社会——法律研究”（socio—legal studies）。社会学法学常常与马克斯·韦伯、埃米尔·涂尔干、尤根·埃利希甚至罗斯科·庞德等学者的社会学理论联系在一起。“社会——法律研究”通常运用社会学和经验性政治科学去研究法律。法社会学与分析法学是两个差异很大的学术流派。在研究对象上，法社会学研究的是“行动中的法律”、“活的法律”，分析法学研究的是实在法体系或者说“纸面上的法律”。在研究方法上，法社会学采用的是经验探究的方法，分析法学采用的是概念分析的方法。在研究的目标上，法社会学研究法律的实效和法律的效果，其目标是为了促进法律改革，而分析法学致力于探究概念和语词的逻辑结构和必然属性，其目标是发现一些普遍永恒的行为标准。

　　概念分析与法社会学在哈特身上发生了关联⑺。哈特在《法律的概念》一书的序言中指出：“尽管本书致力于分析，但是，在探究词的意义时，就词论词的做法不足为训，故本书也可以被视为一个描述社会学的尝试。”[10]我们知道，对法律概念的分析无法告诉我们法律的经验方面。那么，“概念分析”与“描述社会学”这两个概念可以相容吗？布兰科认为这两个概念在哈特的理论中是可以相容的。布兰科指出，哈特采用的是一种温和的概念分析，这种方法接受了概念分析的限度，因而允许在分析概念的时候运用经验知识。[19]也有学者指出哈特的描述社会学与经验性的社会学方法没有什么联系。比克斯认为，哈特“描述社会学”这个概念是对“日常语言哲学”的评论，哈特提出这个概念是为了揭示我们的行为和态度之间的重要差异，而不应解释为社会学。[20]

　　概念分析与社会——法律研究的关系是近些年英美法学界频繁讨论的一个问题。布赖恩·比克斯和社会——法律研究的主将布赖恩·塔玛纳哈（Brian Tamanaha）就这个问题展开了多次的争论。塔玛纳哈指出，如果试图将法律性质的理论仅仅奠基于经验的或社会学的基础，而不参考概念分析是错误的，那么将这一理论只奠基于概念分析，而不考虑经验的或社会学的真，也同样是错误的。[21]比克斯认为，社会——法律研究冒然闯入法律理论领域时，低估了概念理论的复杂性，并且概念分析与社会学研究采取了不同的路径。[20]

    四、概念分析对于法学研究的意义

　　（一）求是

　　是的研究在西方哲学史上一直占据十分重要的地位。古往今来的哲学家不断地追问“……是什么？”这类问题。例如，“世界的本原是什么？”“世界的构成是什么？”“勇敢是什么？”“国家是什么？”“正义是什么？”这类研究的提问方式和回答方式都是一样的。他们都在问：“……是什么？”他们都回答说：“……是如此这般的，”简单地说，即“是什么”。[22]372分析哲学家同样关注“……是什么？”的问题，而且他们采用语言分析的方法研究这类问题。分析哲学的显著特征是“对语言进行分析，而对语言进行分析，包括语言上溯，仅仅是一种研究手段，应该说，其目的仍然是探讨和解释哲学问题，包括本体论和认识论方面的问题”。[22]

　　法哲学家有关法律本质或法律性质的探讨与西方哲学求是的传统是一脉相承的。法哲学家追问的是“法律是什么？”“法律体系是什么？”“权利是什么？”“义务是什么？”“法人是什么？”⑻这类问题。其中，“法律是什么？”是一个经久不绝的问题。从古希腊罗马到中世纪再到近现代，思想家对这个问题给出了形形色色的回答。古罗马法学家西塞罗认为“真正的法律是与自然相吻合的正确理性”。[23]启蒙思想家卢梭认为法律是公意的体现。早期法律实证主义者奥斯丁认为：“法律是主权者针对臣民颁布的以国家强制力为后盾的命令。”这些学说尽管众说纷纭，但存在着一个相同的思维模式，即他们都认为存在一个“共同的质”为所有法律所共享，如果哪部法律不符合这个“共同的质”那便不是法律。这些思维方式大多是形而上学的、本质主义的。哈特对此提出了批评。他写道：“然而，就法律来说，那些看上去同样奇怪的意见经常地被表达出来，不仅讲而且还以雄辩和激情去呼吁，宛如它们即法律真理之显示，而长期以来，这些真理却被关于法律本性的大量虚谬之辞掩盖起来了。”⑽哈特首先指出传统下定义方式的困惑所在。定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题。通过下定义来界定一个事物的有效条件是：应当有一个比被定义项更广泛的种属。例如，要得知道什么是“大象”就得先了解什么是“四足动物”。但“对法律来说，正是这个要求使此种定义形式变得无用了，因为这里不存在既通俗易懂又能把法律包括进去的一般性范畴”。[10]最通常用来为法律下定义的一般性属概念是行为规则；然而，规则的概念与法律的概念同样错综复杂。规则包括道德规则、礼仪规则、宗教规则、技术规则、语法规则等等。“规则是什么”没有人能说得清，就如圣·奥古斯丁对“什么是时间”无言以对一样。在哈特之前主导英美法理学的是奥斯丁的法律实证主义，他主张用“强制力”这个属性来标识法律规则与其它规则的区别。他认为法律是主权者针对臣民所发布的以强制力为后盾的命令。但法律“强制说”无法解释原始法、国际法、私法等法律形态的存在。就“国际法”而言，它缺乏一个立法机关；没有国家的事先同意，它们不能被送上国际法院；而且，国际法也缺乏一套集中组织起来的有效的制裁体系。哈特认为根本就没有一个共同的特征为所有的法律所共有。“实际上，不论是普通的还是专门的用语，其用法都是相当‘开放’的，它并不禁止用语扩展到这样的一些情况，即它们只具有正规情况的部分特征。”[10]“正义”、“理性”、“神意”、“民族精神”、“强制力”等语词都无法概括所有法律的特征。在法律内部，民法法系与普通法系、公法与私法、国内法与国际法、根本法与普通法、制定法与习惯法、一般法与特别法等等，所有的法律都既相似又有区别，它们之间具有一种“家族相似性”的特征。在法律与其它社会规则之间，法律与道德、宗教、习惯、政策等行为规则也既相似又有区别。哈特自己采用概念分析的方法研究“法律是什么？”这个长期以来困惑法律理论家的经典问题。他没有对法律下一个定义，而是描述人们使用“法律”这个概念的方式，然而指出法律现象最重要的特征，即法律具有规范性。哈特认为法律是由第一性规则和第二性规则组成的一个体系应当说，他的研究是卓有成效的。

　　“权利是什么？”也是法哲学讨论的一个重要问题。在分析传统中，有两种主要的关于权利性质的概念性理论。第一种是权利的利益理论，这种理论的代表人物是杰里米·边沁和尼尔·麦考密克。这种理论认为，最好将权利理解为那些需要得到法律或道德保护的重要利益。约瑟夫·拉兹对这种观点提出了一种更一般化的表述，把一方拥有一项权利等同于“受益方有充分的理由要求其他人遵守一项义务。”[24]第二种是权利的意志理论，这种理论的代表人物是哈特。它把权利等同于一方“被法律赋予（或多或少宽泛的）对另一个人的义务的排他性的控制，以致在那种义务覆盖的行为领域中拥有权利的个体对有义务的人而言是一个小型的主权者”。[25]相比权利的意志理论，利益理论更好地沿袭了语言用法，但以一个颇为尴尬的定义和不怎么宏大的结论为代价。[6]哈特的定义把握了人们洞察使用法律权利的一个重要方面。意志理论认为有关法律权利最重要的方面是：权利所有者的选择权，以及他对应承担相应义务者的控制。权利的意志理论的缺点包括：（1）它们似乎排除了不可剥夺的权利或婴儿或其他法律上无能力人的权利，或者把这些权利视为次要的权利；（2）相比谈论法律权利，谈论道德权利时它们的适用似乎是不甚清楚的。[6]

　　（二）求真

　　真是语言哲学中的一个主要概念。求是与求真是密切相关的。每当做出一个阐述、一个断定，立即面临着一个问题：“它是不是真的？”“是真的”不仅是认识的要求，而且是正确认识的标准。[22]“哲学家的工作是求真。从最初的探讨是，或者说从探讨是和探讨真出发来达到求真，到后来的直接探讨真，并且把真作为主要的概念凸显出来，乃是哲学的发展和进步。”[22]“真”这个概念在法哲学中也发挥着重要的作用。奥诺尔认为，哈特作为一名演讲者和作者的主要目标是清晰地告诉人们真⑾。德沃金指出：“在法哲学领域中统治了几十年的关于法律本质的争论归根到底是一场语言哲学和形而上学范围内的争论。”[26]帕特森“将法理学的任务看成是为判断法律命题的真假的意义是什么提供一种哲学说明”。[27]各大法学流派对法律命题的真持有不同的观点。法律实证主义者认为，当法律命题正确地描述了法律的内容或法律的规则时，法律命题是真的，否则就是假的。哈特在《法学中的定义和理论》一文中提出法律命题的真之条件。

　　哈特采取了三个步骤：首先，期盼有一个日常语言的句子，在此句子中，正待分析的法律概念，在日常语言上，发挥着尽可能勾画出特点的作用。如那个句子：“X有权利要求Y付10英镑。”

　　其次，尽可能地描述各种条件，据此，那个句子为真。所以，正确的句子的使用有以下前提条件：

　　（a）存在一个法律体系。

　　（b）在已经发生的事件中，根据此一法律体系的规则或一系列规则，另一人Y被迫为或不为某些行为。

　　（c）此一义务由法律确定，并且这种确定有赖于X的选择或者其他被授权之人为x的利益而做的选择。

　　在第三也是最后的阶段，在具体个案中，并且这个案子由这些规则来调整时，一个如“X有权”形式的陈述，往往是用于推出一个法律结论。[7]

　　法律现实主义者提出了法律预测论。他们认为，法律是对法官如何判决的预测。如果法律命题正确地预测了法院对法律问题将要说什么，那它们就是真的。而德沃金提出的法律解释进路则可称为真之融贯论。融贯论认为，真不在于命题与事实之间的关系，而在于一系列命题与信念之间的融贯关系。在德沃金看来，一个法律命题是否符合官员过去的行为决定了法律命题的真假，但符合本身不是结论性的，法律命题还需要获得最佳的道德辩护。法理学中真之理论的争论与语言哲学中的真之理论有着广泛的联系。德沃金认为，法律实证主义者的真之理论不是法律理论的问题而是语言哲学的一个论题。

　　概念分析能够通过分析概念范畴的必然的、本质的属性探求法律命题的真。如果一个法律命题是必然的真，也就是说，一个法律命题在所有可能世界中都是真的，那么，这个命题就具有一般性。在这个意义上，概念分析与一般法理学的诉求联系在一起。这也是分析法学往往与一般法理学联系在一起的原因。牛津大学法律哲学教席教授蒂莫西·恩迪科特在《法律的模糊性》的导论中指出：“模糊性以及与之相伴的不确定性是法律的本质特征。虽然不是所有法律都是模糊的，但法律体系必然包括模糊的法律。”[28]概念分析还可以用来评价各种真之理论的优劣。比克斯认为，“法理学中的概念争论经常是含混的，因为这种讨论的一个核心要素悬而未决。在提出一个概念主张或者评价一个概念主张时，确定这个主张所提出的目标是至关重要的。如果目标没有表达清楚，概念性争论的参与者有相互误解的危险，并且他们的论证将是各说各话。”[6]他在谈及概念分析方法的意义时指出：“根据概念分析方法，人们或许不能说，特定的概念分析是‘正确的’或‘真的’，至少不是在如下意义上使用‘正确的’或‘真的’，即对于所有概念性问题而言存在一种唯一‘正确的’或‘真的’理论。但我不认为这是一个重大的损失。人们能够根据特定的目标断言一种分析的优劣便已足够。”[6]

　　（三）求知

　　王路指出，“是什么”是一种提问，宽泛地说，它也可以是一种回答。无论提问还是回答，“是什么”乃是一种求知的体现。[22]概念分析更多的是澄清以往的知识，并没有提出多少新的知识，但是，“明白道理也是知，也许是最重要的知”。[29]归根到底，求是、求真、求知都是爱智慧的体现。在亚里士多德看来，智慧是有不同层次的。探讨世界的本原和原因，寻求普遍的定义，都属于爱智慧的活动。但是这些研究是有缺陷的，因为它们都属于某一具体学科，而没有探讨“是其所是”和“本质”，它们属于某一层次的智慧，不是关于最普遍知识的智慧。最高级的智慧乃是关于是本身这样的东西的知识。他把这样的知识称为第一哲学。[22]分析法学研究法律和法学中最普遍的、最根本的问题，分析法学是关于法学的法学。分析法学旨趣不在于弄清某一概念在特定语境中的涵义，而是展示法律和法律体系的共同的概念框架。分析法学不会告诉法官如何审判案件，不会告诉律师如何赢得诉讼，也不会告诉学者如何了解法律的实际运作，分析法学会培养法律人的分析和思考法律问题的能力。

　　概念和思想的清晰是分析法学一贯的追求。“清晰”（clear）和“澄清”（clarification）是分析法学家经常使用的两个词。哈特认为清晰性是英国法律思想通常所具有的特点。哈特评价霍姆斯时写道：“通过霍姆斯得出这一发现如同通过一位向导一样，虽然他的话可能不让你信服，有时甚至让你反感，但从来不让人困惑不解。就像我们的[约翰）奥斯丁……霍姆斯有时明显错了；但他总是错得明明白白，这又与奥斯丁一样。”[30]哈特在《法律的概念》的序言中写道：“法律家将会把本书视为分析法学的一个尝试，因为它更关注法律思想一般框架的澄清（clarification）。”[10]布赖恩·比克斯撰写《法律理论词典》的目标即是“以学生和学者易于掌握的方式提出一些来自不同法理学传统的基本概念”。[4]比克斯以约翰·奥斯丁、H．L.A.哈特为楷模，试图用简明易懂的语言表达法理学思想。他在序言中引用了他希望自己能够完成一项任务，即“以一种足够率直的方式表达概念，以致当我错了时我‘错得明明白白’”。[6]

　　从事分析法学研究是一种高级的智识追求，这种活动本身是快乐的，从中可以获得思维的乐趣。纽约大学法学教授罗纳德·德沃金和牛津大学法学教席教授约翰·加德纳最近就法哲学的趣味性展开了一番争论。德沃金在《哈特的后记与政治哲学的品性》一文的结尾处讲了一个故事：“几个星期前与牛津大学约翰·加德纳教授谈话，我说，我认为法律哲学应该令人感兴趣（interesting）。他扑向我，回答道：‘你难道没有发现？”这就是你的烦恼’。”[31]德沃金认为，只有法律哲学既关注比政治哲学等其他的哲学部门又关注部门法学，法律哲学才是有趣的，而概念性法哲学是枯燥无味的。加德纳认为德沃金这是自寻烦恼，分析法学以及它所引发的哲学问题是非常有趣的，只不过德沃金抱怨分析法学的研究没有趣味而已。目前国内知识生产呈现出无序的状态，伪劣知识充斥知识市场，知识创造不再是一种纯粹的智性活动，它受到来自物质和权势的诱惑，最终成为物语和权势的婢女。[32]而概念分析既能用来阐明法律实践中最为重要的方面和特征，又能用来评价各种法学知识的优劣。概念分析方法是每一个法律人（特别是法律学者）从事法律工作前应该掌握的一种方法。在各种法学知识纷至沓来的时代，概念分析能够帮助我们走出伪劣知识的泥淖。我们的时代需要重视分析法学。
　　
　　【作者介绍】西北政法大学法理学教研室讲师，法学博士。

    注释与参考文献　　

    ⑴马默是约瑟夫·拉兹的弟子，该书是马默在博士论文的基础上修改而成的。
　　⑵有关日常语言哲学方法对哈特影响的论述见，邱昭继：《奥斯汀言语行为理论与法理学》，载《法制与社会发展》2008年第2期，第136-137页。
　　⑶见牛津大学出版社对《法律、语言与法律的确定性》一书的介绍，http：//www．us．oup．com/us/catalog/general/subject/Law/JurisprudenceandLegalPhilosophy/？view=usa&ci=9780198260509
　　⑷这是布赖恩·比克斯对法律实证主义信条的概括。见[美]布赖恩·比克斯：《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社，2008年，第39页。牛津大学法学教席教授约翰·加德纳提出了另外一种概括，他认为法律实证主义应当被理解为一个命题，即“在任何法律体系中，一条既定的规范是否具有法律效力，并因此它是否构成这个法律体系的一部分，取决于它的来源，而非价值（在相关意义上，它的价值包括它来源的价值）”。见John Gardner，“Legal Positivism：51/2Myths”，46 American Journal of Jurisprudence 199（2001）．
　　⑸科尔曼和莱特把富勒归人分析法学的阵营。见[美]朱尔斯·科尔曼、布赖恩·莱特：《确定性、客观性与权威性》，徐宗立译，载[美]安德雷·马默编：《法律与解释》，法律出版社2006年版，第259页。
　　⑹有关描述社会学与哈特的概念分析方法之间联系的详细论述见，沈映涵：《描述社会学解读——哈特法律理论中描述性方法研究的前提性分析》，《法制与社会发展》2007年第5期。
　　⑺这类问题的英文表达是：“what is law？”“what is legal system？”“what is right？”“what is duty”“what is corporation”，这类表达式在英文中是没有歧义的，但是目前中文的翻译各异，有时被翻译为“什么是法律？”
　　⑻奥诺尔：《赫伯特·哈特》，见牛津大学法律哲学主页，http：//www．law．ox．ac，uk/jurisprudence/hart．shtml 。
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        原载于《法律科学》 2008年第06期