李拥军：从传统到现代：性法律理念的更新与调整方式的转换*

[内容摘要]

　　在传统的农业经济社会，性更多得表现为义务、责任和特权，很难形成系统的性权利观念与实践，与此相应，性法律必然以义务为本位。在现代的市场经济社会，物质生活水平的提高促进了人的性需求量的增加，生产和生活方式的更新改变了性行为的个体模式，科学技术的发展拓展了性行为的自主空间。在这样的社会条件下，民众的性权利的意识开始崛起和成熟，与此相应性法律应该以权利为本位。面对这样的社会变迁，中国当代的性法律必须实现立法理念的更新与调整方式的转换。

　　[关键词]性权利  性行为  熟人社会

　　性的存在形式受制于一定的社会经济条件，因此，在不同的社会条件下性会呈现出不同的样态。在传统的农业经济社会，由于受物质生活条件的限制，人在性领域的独立性、自主性、自由度受到极大的限制，性更多得表现为义务、责任和特权，很难形成系统的性权利观念与实践，与此相应，性法律必然以义务为本位。在现代的市场经济社会，物质生活水平的提高促进了人的性需求量的增加，生产和生活方式的更新改变了性行为的个体模式，科学技术的发展拓展了性行为的自主空间。在这样的社会条件下，民众的性权利的意识开始崛起和成熟，性以权利的形式存在就具有了坚实的社会基础。与此相应，性法律应该是以权利为本位的。面对社会形态从传统到现代的变迁，性法律必须适应这样的变迁从而实现立法理念的更新与调整方式的转换。当代中国正经历着这样的一个社会转型，因此如何实现性法律理念的更新与调整方式的转换是时代赋予我们的一个新课题。

　　一、物质生活水平的提高对人的性需求的促进

　　一个社会对性的宽容程度、对性权利的承认与保护程度与该社会中民众的总的生活状况息息相关，一般来说，它们成正比例关系，即一个社会的民众的生活水平越高，民众对性的需求越强烈，社会对性的宽容程度越高，民众在性领域的自由度越大，民众的性权利意识与观念越成熟，性权利实践越发达。因为人只有在生活无忧的时候才有精力和能力去追求肉体的快乐和精神上享受，按马斯洛的需求层次论的说法，也就是，只有生存、安全等低层次的需求满足以后人们才能有更高的精神需求。由于受禁欲主义文化的影响，中国古人常用“饱暖思淫欲”的说法来贬低性，实际上，这种说法正是对物质生活水平与人的性需求之间关系的一种客观揭示。古罗马时期之所以具有发达的性权利观念和实践，中国盛唐时期对性的相对宽容无不与当时社会国力强盛、人民富足、社会整体的物质生活水平较高有某种关系。当探讨传统社会性权利观念与实践的匮乏的原因时，我们往往更关注禁欲主义文化以及宗教、道德、法律等权力网络对性的压制，实际上当时的贫乏的物质生活状况也起了相当程度的制约作用。人类历史上对性最为压抑的时代莫过于欧洲的封建时代，同时这个时代也是生产力状况、人民水平相当落后的时代。西方学者对16世纪左右欧洲农民的生活状况有这样描述：“他们的处境非常令人同情，非常艰苦；他们分开居住，很恭顺，与亲属、牲畜在一起。茅舍是用黏土和木板建构的，很低矮，用秸秆做屋顶。这就是他们的房子。很少的面包、燕麦粥、煮熟的蔬菜是他们的食物，水和乳清是他们的饮料。”“农民虽然也是人，但比其他人更没有教养、更粗俗……吃饭的时候不用叉子，把五个手指伸到盆子里，挤干生菜、酸菜汁，然后又放回去，或者塞到嘴里咀嚼，用袖子抹着鼻涕和挂在鼻子上的水滴，吃饭时的渣滓都留在上面。”“人们到村庄里看到的是，孩子们半赤裸奔跑着，高喊着向路人索要施舍。父母的身上也几乎就是几块破布，只遮盖着下身。……他们看起来发育不健全，很悲惨。”[1]这虽然描写的16世纪欧洲农民的生活状况，实际这是整个中世纪欧洲人民生活的一个缩影。即使是城市也依然如此，基础设施破旧简陋，城市环境肮脏不堪，城市中人畜共居的现象十分普遍，人们的室内卫生和个人卫生方面的知识很少。许多城市鼠患成灾，各种传染病肆虐传播。[2]据《欧洲风化史》中的描写，当时人们的个人卫生非常成问题。人们完全忘了合理的盥洗，即使是路易十四早晨也只是稍稍地在手和脸上喷些花露水，全套盥洗就算完毕，连“他身上的臭气在十步外就叫人恶心得想吐”。贵族妇女一两个星期梳一次头，中小市民阶级大多数妇女是一个月才梳一次，妇女头上虱子成堆，发出一种坏了的香膏的怪气味。此外还有口臭，因为当时根本不知道要保养牙齿，大部分人的牙齿都不好或已经蛀坏。[3]在这样的一种生活条件下，据专家推测，在16世纪前，恐怕性活动的吸引力远远不如现代生活中那么大。即使到了现代早期，据斯通（Lawrence Stone）的说法，男女青年很少遇到很性感的人，或者有剩余精力从事性活动的人。人们头发里面长满虱子，呼吸恶臭，牙齿残破，他们很少洗澡，皮肤上长满湿疹、疥癣、溃疡、烂疮、流血等，这些疾病使性交很不舒服，疼痛，或者根本不能性交。性交活动导致多种性病，如一位18世纪的传记作家博斯韦尔（James Boswell）就得过至少17次淋病。[4]
　　
　　在物质生活条件极为贫乏的社会中性权利的生存基础也极为贫乏，因为当人们必要的生存方面需求尚未解决的时候，它既不可能有太多的激情追求性，也不敢将更多的“里比多”[5]浪费到非生产领域。虽然对每个人来说，从生理或生育的角度性必为不可，但由于受生活条件的限制，它也往往只停留在肉体满足的层面，适可而止，匆匆了事，行为主体没有能力也没有精力按照自己的意志中断既有的婚姻从而经常地更换婚姻对象或像一份重要的事业那样细腻地经营性行为。学者们的考证也揭示了这一点，在西方现代早期，人们的性交一般只能持续几分钟，大多数人没听说过性交准备动作，只采用男上女下的体位；女人很少享受性快感。[6]在这样的一种性存在的状态下，行为人很难重视和珍视他自己的性，当他不能把对性的需求当作自己主要的需求、不能将社会对性的压抑看成是对自己重要利益的剥夺、难以将别人侵犯自己性自由的行为视为大逆不道的时候，性权利的观念和实践是很难成熟与发达的。比如，在早期的资本主义社会，工人阶级的工作和生活条件十分恶劣：不同性别的、不同年龄的工人在拥挤、闷热的地点共同劳作；妇女几乎在一切工业部门中都只穿着必不可少的衣着，而其他部门，如煤矿中，男子和妇女在工作中都是半裸体的；工人的住房非常狭窄，孩子们和大人们挤在拥挤不堪的住房里。所以在当时社会条件下侵犯妇女和未成年人的性权利的行为司空见惯，但受害者却很难将它提升到性权利的角度来保护。正像爱德华•傅克斯所描述的那样：“一个累瘫了的女工迷迷糊糊地倒在床上，可以任人为所欲为。多数情况下，她甚至不知道同她交合的是她的丈夫,兄弟,还是租下了一个角落的年轻人。”[7]
　
　　福柯说得好：“一个国家的居民的蛋白质摄入量的突然增长，在某种意义上比宪法的变化或从君主制向共和制的转变要重要得多。”[8]物质生活条件的改变往往是更深层次的社会变革的力量。中国古人说得好：“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，性权利的理念和实践之所以在现代的西方社会才真正的成熟和完备，这与现代西方国家发达的生产力水平、较高的物质生活水平、稳定的社会环境、发达的社会保障体系和医疗卫生体系是分不开的。[9]当人不再为衣食住行而伤神动脑时候，追求快乐便提上了人的生活日程。当人们把性需要当成人不可缺少的一种需要，当人们有了充分的激情、精力和能力不断地追求性、认真地对待性、细腻的经营性，当人们把性领域内的自由当成自己不可或缺、不可放弃的利益的时候，性权利观念和实践必然走向成熟与发达。

　　二、生产和生活方式的改变对性行为的个体模式和官方策略的影响

　　多元性感虽然是人的生物学品性，但这种品性一开始就受到社会条件的制约，具体表现为人在社会中必须结偶，即必须将性关系控制在由特定的主体组成的婚姻之间。在传统的农业经济社会，一夫一妻制的婚姻形式获得了长足的发展和坚定的捍卫，而社会对性的压抑恰恰也正是通过这种婚姻形式来实现的。[10]用婚姻家庭来固化性行为，表面上是农业社会中的权力机器惯用的人为的政治手段，但实际上这种政治手段的背后却有着深层次的经济根源，也就是说，该社会的生产与生活方式对这种性行为的个体模式和官方策略具有决定性的影响。[11]

　　农业社会的特点在于定居生活和从事农业生产，因此一家一户的、男主女辅的且须通力合作的模式是人们主要的生产和生活方式，在这样的生产和生活方式下婚姻状况必然具有高稳定性的特点。西方学者海伦•费什将农业社会时代的欧洲低离婚率的原因作了这样的分析：“农耕夫妇必须相互依靠才能生存。在农场上生活的女人必须靠丈夫搬动石块、砍伐树木和耕种土地，她的丈夫则需要他来点种、除草、采集、准备和储藏蔬菜，他们共同在土地上劳作。更为重要的是，不管是哪一方选择结束婚姻都会带来荒芜的土地，哪一方也不能耕种一半土地或重新定居。农耕男人和女人被束缚在土地上，被束缚在一起，形成共生共存的血亲关系。在这种生态状态下，离婚当然是一种不切实际也不理智的行为了。”[12]中国农业社会的状况也证实了这一点。中国的农业社会是一种典型的男耕女织、男主女辅、男主外女主内的小农社会。女人虽然地位低下，但并不是可有可无的，在当时较为落后的生产力状况下，只有夫唱妇随、各负其职、通力合作、家庭和谐，才能解决共同的生存问题。我国民间流传的“男人是搂钱的耙子，女人是管账的匣子”的说法正说明了这一点。

　　农业社会中的婚姻形式是专偶制的且具有高稳定性的特点，还有另外的因素。农业的生产方式需要大量的劳动力，而劳动力生殖与抚育只能由男女双方通力合作来完成。生理学的经验表明：女人怀孕280天左右才能让腹中胎儿发育成熟，要把一个婴儿培育成人一般要花费700天左右的时间，并且每胎一般一子，相比之下大部分哺乳动物都较之人有明显的优势，它们或是怀孕时间短，或是成长期短，或是一胎多仔，或是几者兼具。虽然受精卵的形成需要男女双方的性行为来完成，但怀胎与分娩从生理上讲却是女人自己的事。怀胎和分娩使女人相对于男人承担了额外的负担，这种负担使得她们的生存能力下降。人的这种生理特点决定了女性单靠自己的力量很难完成生殖并抚育后代的任务，她必须长时间借助男人的力量为自己和孩子提供营养源，而男人欲获得自己的子嗣和劳动力就必须供养女人和孩子。[13]男子不可能也不允许自己供养在血缘上不属于自己的孩子，因此女子为换取固定的营养源，只能将配偶固定化；在当时生产力条件下，一般的男子也没有过多的能力供养多个配偶及其子女。这样，男女都只能将性固定在专偶制的婚姻中。当然，在这种供养制中并不是女人仅一味地被动地被供养，而只是她们在直接创造物质财富工作中处于次要地位。因此我们说这种供养制是一种男主女辅的且须通力合作的生产与生活模式。

　　这种专偶制或一夫一妻制的婚姻模式，是以男子为中心建立起来的，妻子和儿女实际上是他的一种财产，因此，这种婚姻模式强调家庭权力结构的稳定和血缘谱系的纯洁，因此它极力排斥婚前和婚外性行为。农业生产和生活的特点在于面向固定的土地获取生活资料，以土地为中心定居生活，因此农业社会是秩序至上的社会，而家庭又是整个社会的基础，血缘和婚姻是社会联系的基本纽带，家庭的不稳会直接关系到国家的安定，血缘的不纯会搞乱基本的财产继承顺序，婚前的私通以及婚外的通奸行为直接对婚姻稳定、家庭权力结构、尊卑秩序、血缘谱系构成严重的威胁，因此不能纳入到婚姻以内的性行为自然在法律上被划入禁止之列。

　　更重要的是，受农业生产和生活特点所决定，农业社会是一个熟人社会，而熟人社会是一个以血缘为中心向外扩展与拟制各种关系、以身份为中心安排生产与生活秩序的社会。[14]在这样的社会里直系血缘、旁系血缘、准血缘、拟制血缘、一般熟人关系连接有序，尊卑、长幼、贵贱、亲疏排列分明。在这样的一个关系网络中，性对象的选择空间非常狭小，动情的男女稍不注意就会踏入他们不能闯入的禁区，一旦踏入禁区，这不但对原有的男女关系是一种破坏，最为重要的会造成相关社会结构的紊乱，生活在此中的普通民众一般很难承受由此带来的社会的失序和心理的落差，由此他们及其亲属遭到人们道德上的贬谪、舆论上的非议是理所当然的。这种“违禁”别说发生在近亲属之间，即使发生在远亲属之间给人造成的不适也相当明显。费孝通先生对此举了这样的例子：“譬如本来用长幼两辈相称的远亲，一旦结了婚，别人向他改口时，常会引起很不自然的心情。这一情形我们可能有此经验；不自然的心情就是出于社会结构中的小小紊乱。”[15] 不屑说这种乱了章法、坏了伦常的性结合，会不会遭到法律的惩罚，光是这种舆论上的压力，它就很难存续。[16]

　　也正因熟人社会的这种特点，婚姻一旦缔结就具有高稳定性的特点，因为婚姻及其以后的生育能生成多种新的社会关系，一旦婚姻关系解除，这些关系也随之解除甚至恶化。由此对既已形成的复杂的关系网络和社会结构会造成相当大的破坏和震荡。另外，在熟人社会中各种关系实际是各种利益之间的交换和博弈，婚姻关系的解除往往带来各种利益的丧失，无论是当事人还是其亲属都不会对此无动于衷。再有，在熟人社会中，结婚对每个人和每个家庭来说都是大事，聘礼的支付、婚宴的举办以及各种繁琐的礼仪都费时、费力、费财，并且由此而取得了公示公信的效果，如果男女随意解除婚姻，就意味着他及其他的家庭会多支付的经济成本和舆论成本。对于这一点，无论是当事人还是其亲属也不会无动于衷。

　　熟人社会留给婚前、婚外等违规的性行为的实行空间也非常小，因为熟人的眼光是传统的性道德实施的最好工具，在众多的熟人的眼光下它们很难有藏身之地，且这种眼光会马上变成舆论的话语和道德上的评价。正像有些西方学者所描述的：“在一个乡村社区……每个人都认识其他人，每个人都对别人的事情（尤其是性方面的事情）很感兴趣。在这种社区里长大的青少年……，他们很少外出，生活在亲密无间的大家庭里，彼此之间几乎没有什么隐私可言。如果你与某位异性偷偷地离开村子幽会，很可能有人会发现，结果在你茫然无知时，村子里已经到处都是你的流言蜚语了。” [17]因此，熟人越多，对违规者的心理压力就越大，对违规的性行为的监督力度越大。特别是在人类还无力控制生育结果的时代，这种心理压力和监督力度就会更大。[18]

　　在当今的工业化、城市化、信息化的时代，在成熟的市场经济条件下，人们的生产与生活方式有了根本性的改变。市场经济的特点在于人才、商品、货物等生产要素的充分的流通，交通工具和信息技术的发展又加速了这种流通，于是传统的熟人社会被打破。正如马克思所说：商品是天生的平等派，市场经济以生产要素配置资源，以契约为纽带建立各种关系，这样，传统身份型的社会被打破。市场的生命在于竞争，而竞争的生命又在于多元，不同的主体共同竞争，各种商品、资源、需求相互交换，这样，传统的一元化的社会被打破。在这样一个高速流通的社会，随着人们的交往频率的增加，性对象的选择空间也随之增加；随着商品和信息的流通频率的增加，性行为的刺激源也随之增加，这样，人们对性行为的需求也会随之增加。在这样一个平等的契约型的社会，由于血缘和身份关系被打破，一方面，人们的性选择对象相对增加，性禁区相对减少，人们可以相对自由地以自己的意志安排自己的性行为，而不必更多地考虑家庭、家族、乡里的利益和各种复杂的关系；另一方面，人的自由度增加，自主意识增强，婚姻更大程度上成为了一种承载夫妻人身关系与财产关系的契约。既然是契约，那么就要强调合意；既然是契约，结合就相对容易，离异也相对简单。在这样一个多元化的社会，人的性需求、性行为方式、婚姻模式也呈现出多样化的特点，各种性需求通过开放性的市场，更容易得到满足，多样化的性行为方式和婚姻模式只要不妨碍他人更容易得到别人的尊重。更重要的是，在一个陌生人的社会里，一个人的眼光和话语很难传播从而形成公众的舆论，加之在避孕技术、堕胎技术日益成熟的条件下，人类完全能够控制由性行为导致的生育，所以，婚前、婚外等违规性行为的安全系数明显增加，于是传统意义上的违规行为多了起来。[19]当这种违规行为变得司空见惯从而融入大多数人的生活之中时，它也就不再违规了，因为规则已经不存在了，于是从事这种违规的行为方式反而成为了人的权利。现代社会对婚前性行为的日益接受就是典型的例证。[20]面对这样的社会变迁，现代法律也向传统上的通奸行为作出了让步，传统上通奸为罪的规定正从法律中被删除，从而呈现出一种通奸无罪化的趋势。[21]当然，我们不能由此就说在现代社会通奸变成了人的一种权利，但是发生婚外性行为的双方因此而享有不受刑罚处罚的权利却是一个不可否认的事实。

　　三、科学技术的发展对性行为自主空间的拓展

　　从人类进入近、现代社会以来，科学技术开始飞速发展，迄今为止，人类经历了三次科学技术的革命。科学技术的发展使人们的生活方式和社会结构发生了重大变革，其中性领域的变革也十分明显，伴随着这一变革，传统的性观念、性规范、性行为制度遇到了激烈的冲击和挑战，同时这也为性权利的发展提供了广阔的空间。

　　科学技术的进步使妇女获得了前所未有的解放。一方面，由于科学技术的应用，许多重体力劳动开始消失，许多在传统社会只能由男人从事的工作，妇女也能承担甚至会做得比男人更好，这样，大量的妇女开始走出家门，走进社会，从而扩大了她们的社会交往；另一方面，避孕技术、堕胎技术、人工授精技术的应用，使性和生育发生了分离，妇女可以人为的控制生育的时机和子女的数量以及选择是否生育，这样，由怀胎、分娩和抚育等带来的生理负担明显减轻，于是，妇女对男人的依赖性减弱，妇女的独立意识逐渐增强。这样，传统社会中的男主内、女主外的婚姻模式开始解体，一种新型的平等的婚姻模式正在形成，在这样的模式下，妇女的性自由度增加，这使得她无论在婚内还是婚外以自己的意志选择性对象、安排性行为的时间、选择性行为的方式、拒绝违背自己意志的性行为而成为可能。

　　科学技术的发展增加了人们的性需求，扩大了人们的性交往，拓展了人们的性空间，极大的发挥了人们的性潜能。避孕技术和堕胎手段的运用，大大降低了因性行为怀孕或生育的机率，这既增加了婚前、婚外性行为的隐蔽性，又减少了由此带给当事人的不必要的压力和不利的后果，使人“乐得其所，后事无忧”；交通工具的发展，使人们的性活动空间大为增加，人们可以躲避熟人的眼光“千里作战”；[22]信息、网络技术的应用，扩大了人们的视野，增加了人们交往机会，人们可以跨越空间的障碍“万里传情”；印刷、影像技术的发展为人们提供了更高数量、更高质量的性刺激源，使人们在没有真实的性对象的条件下也能获得部分性补偿。性药品、性工具的研制与开发与性治疗技术的发展，克服了人们性生理障碍，提高了人们的性能力，增加了人们的性释放量，使人们最大限度地享受了由性带来的快乐。亲子鉴定技术的应用，破解了传统的单系生殖、双系抚育的人类繁衍模式导致的能定其母、难定其父的困惑，从而使得男性即使在性行为主体多元的条件下也能识别自己的骨血和根脉，进而能厘清血缘谱系，确定财产承继关系，这样，为男子更加宽容婚前和婚外的性行为提供了进一步的可能。

　　科学技术的发展与应用促进了传统的性的功能结构和行为方式以及性结合方式的变革。一方面，由于科学技术的应用，传统上大量的由人力完成的工作被机器代替，于是劳动力在生产和战争中的作用降低；另一方面，避孕、堕胎等技术的应用使性交和生育相脱离，人工授精、试管育婴以及各种代孕等技术的应用使得生育不依靠性交，于是在现代的科学技术条件下，生育已完全能被人控制和选择，性的生育功能与快乐功能开始发生分离，且随着人们生活方式的改变，个人独立意识的增强，人类性行为的快乐功能超过生殖功能而占据统治地位已经成为了现代社会普遍接受的事实。随着这种性功能结构的变革，人类的性行为方式也在改变。对于生殖来讲，人们必须依靠两性生殖器的媾合才能实现，但对于快乐来讲，则不必于拘泥于此，任何有助于行为人快乐的方式都应在选择之列。也就是说，在生殖功能下，只有由两性生殖器的媾合而形成的性交才具有意义，而在快乐功能下，一切有助于实现个体快乐的性行为都可能具有意义，这样，不但由两性生殖器的媾合而形成的性交可能被主体采用，肛交、口交、利用手或工具性交、自慰、爱抚甚至虐恋等各种性行为也都可能被采用，对某些个体来说甚至后者比前者更具有快乐意义。随着这种性功能结构的变革，人类的性结合模式或婚姻模式也在发生变化。在生殖功能下，只有男女两性结合，才能生育后代，而在快乐功能下，同性结合与异性结合都可能具有快乐的意义。由于个体的差异，对某些个体来说只有异性结合才具有意义，对某些主体来说只有同性结合才具有意义，对某些个体来说这两种结合都具有意义。这说明在性的快乐功能的指导下，当事人无论在性行为方式还是性结合模式方面都比具有更大的选择性。美国著名性学家金西说得好：“唯一不符合本性的性行为，就是不能完成性行为”，[23]就此而展开，在快乐主义下，只要在生理上能完成的性性行为就是合理的性行为，就是应该得到他人尊重的性行为。也就是说，在现代社会只要是基于自愿的、发生在成人间的、在私密状态下进行的、在生理上能够完成的性行为都应得到社会和法律的尊重。

　　四、从传统到现代：性法律理念的更新与调整方式的转换

　　人是社会的人，人要受到各种社会条件的制约，人的需求和自由虽然作为天性存在于每个人身上，但它们的满足与实现的程度还要有赖于该社会为它们开放出多大的空间。在传统的农业社会，在自然经济条件下，落后的生产力水平、封闭的生活空间、超稳定的人际关系、严格的婚姻和性秩序，男尊女卑的性别格局极大地压制了人的性个性、削减了人的性自由。受这样的社会形式的制约，传统的性立法理念必然是义务本位的，在对性关系的法律调整上主要以对个体施加义务和责任的方式来实现，规制、禁止、惩罚是最通行的法律手段，权力是性资源配置的主导力量。这具体表现在：在权利主体上以男性为中心排斥妇女的性自由，在性选择上以权力和身份为中心排斥性的自主结合，在性关系上以超稳定的婚姻为中心禁止婚姻关系的中断和性伴侣的重新选择，在性的功能上以生殖为中心排斥以快乐形式存在的性行为等等。

　　现代市场经济条件根本性地改变了自然经济条件下的人的生存方式，大大增加了人的自由度、独立性，科学技术的发展改变了人类的性行为方式，为人类的性开放出巨大的空间。在这样的空间中，性作为人的一种权利的意识正在崛起和成熟。这样的社会形式对传统的性立法理念与性法律的调整方式提出了挑战。从现代西方社会的性立法与实践的经验来看，性法律调整方式正沿着“宽容”与“不容”两条路径展开，即日益宽容合意的性、多元的性、不妨碍他人的性，日益不容暴力的性、违背他人意志的性。于是，在这一过程中，人们裸露的空间得以增加，婚前、婚外性行为得到默许，色情物品得以放开，各种异常性行为获得接受；而法对性侵犯的规制愈加严密，对未成年人的性保护更加臻备。[24]这种“宽容”与“不容”的路径正好是性权利成长的路径；“宽容”与“不容”的两种态度，实际是法对性权利确认和保护的两种运作模式。具体说是一个“放”的模式和一个“禁”的模式，即对合意的、不伤害他人的性行为“放”，对暴力的、侵犯他人的性行为“禁”；在“放”的过程中，传统的性秩序正在让步，压制性的权力枷锁正在被突破，个人的性自由正在增加；在“禁”的过程中，个人的性自由得以确立，私人的性独立得以维护。落实到法律上，这两种模式就表现为确定权利和设置义务的两种规范手段，法对性的宽容意味着法律承认了主体或为其设定了权利，法对性的不容意味着法为权利主体以外的他人设置了义务，权利主体由前者获得了自由和利益，由后者得以免于他人的侵犯从而保证了自由和利益的实现。“放”的运作模式代表着权利主体正在为自己的利益拓展空间，权力体制正在归还给长期以来侵占的不属于自己而属于私人的领地，“禁”的运作模式意味着权力体制在为权利的存在划定边界，制作标记，为他人的介入规定抵制的理由，于是这样，权利人的利益范围形成了一个相对封闭的空间，从而在人的观念中产生了“你的”、“我的”这样的区分。每个人只能支配自己空间内的利益，而不能跨出这个空间支配别人的利益，否则就构成权利滥用；相对者也不能踏进权利人的领域行使权利，否则就构成了侵权行为。权利滥用和侵权行为都会招来社会和法律的否定性评价。从这个意义上说，“放”的空间越广，“禁”的力度越大，性权利的内容就越丰富，性权利发展得就越成熟，人们在性的领域的自治程度就越高。性权利的崛起和壮大从根本上说是现代人整体自由度增加的一个侧面，是“法应当是人类自由的圣经”的现代法治原则的反映，因此，在价值上现代有关性的立法应该是以性权利为本位的，从宏观上现代的法律对性调整应是以权利精神为指导的。
　
　　当今的中国，社会长治久安，市场经济深入发展，人民生活水平有了很大的提高，社会变得日益平等和多元，中国的市民社会正在崛起。人们开始关注性并有能力、有精力追求性、享受性，性在人民生活中所占的比重日益凸现，性需求与性行为多元化的趋势正在形成。实践也正按着这样的逻辑运转。据我国性社会学家的调查研究表明：从改革开放以来，中国的“性革命”也在悄然兴起。在这一过程中“惟生殖目的论”哲学彻底破产，离婚率增加，性“家教”开始松弛，性知识可以公开宣讲，色情物品剧增、性用品商店在城市普及，性生活在婚姻中占有的比重明显增加，婚前性行为普遍，多伴侣性行为及其宽容度增加，妇女的性自主意识增强，等等。[25]在这样的一个过程中，在这样一个性需求多样化的环境中，传统的性观念逐渐式微，性作为一种独立的权利的观念开始形成。这具体表现为：司法实践中，近年来因性器官或性功能受到伤害而以性权利或“性福权”受损来要求赔偿的案件、[26]因性生活不和谐而导致离婚的案件呈日益增加的趋势；[27]性权利的维权意识正在强化，一些发生在职场中的、在传统社会中只是被认定为不道德的、一些轻微的性侵犯行为也被列入了“性骚扰”的行列从而以性权利被侵害为由被追究法律责任；[28]随着社会的日益多元，特殊群体的性权利的吁求也初露端倪，如民工的性权利、犯人的性权利、同性恋者的性权利等等。[29]

　　社会的变迁也为中国当代的性立法提出了挑战。由于性的特殊性，在中国的法制改革与现代化的进程中，性法律的变革无疑是滞后的。从某种意义上说，中国当前的性行为立法与实践在某种程度上还受着传统的思维的支配，它以人的性责任、性义务为中心建立各种规则，对性“防”大于“护”，压制多于疏导，“不容”多于“宽容”。结果，法律与现实出现了一定程度的脱节和矛盾。比如，在印刷、音像、网络、信息技术日益发达的今天，对色情物品的需求日益普遍化，我国法律对色情物品不分等级、不分年龄、完全禁止传播的做法既不可能也不可行，而且剥夺了公民性欣赏权、性信息获取权；[30]又如，我国刑法和治安管理处罚法把基于自愿的多人间的在私密状态下进行的性行为仍以聚众淫乱罪和聚众淫乱违法行为来对待；[31]再如，近年来我国同性恋者的人数不断增长，据专家估算目前同性恋者的数量大约在3900万—5200万之间，可谓相对数量稀少，绝对数量庞大，面对这样一个庞大的群体，我国法律并没有从权利的角度做出应有的回应。[32]等等。正如马克思所说：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[33]当代中国的性立法应该将这种权利需求及时地反映出来，并将它作为性立法的目标和价值取向。诚然，由于性的特殊性，加之法律作为规范的自身特点，性法律在实然层面必然更多地表现为对人类性行为进行规制与约束，但立法者必须清楚这些规制与约束只是作为手段而存在的，其目的是为了更好地满足人的需求，实现人的权利。因此，中国当代的性行为立法应该以性权利为中心安排各种制度和规范，因为唯有如此，我们的立法才能更贴近民众、更符合民情、更适应社会、更尊重人性，只有贴近民众、符合民情、适应社会、尊重人性的法律才具有永久的生命力。这也是以人为本的法律思想的核心所在。

（本发表于《法律科学》2009年第4期）

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* 李拥军，1973年生，天津宁河人，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院副教授，法学博士。
[1] [德]里夏德•范迪尔门：《欧洲的近代生活》，王亚平译，东方出版社2004年版，第18-19、20页。

[2] 这种卫生条件最终导致了14世纪全欧洲鼠疫（黑死病）的大流行。据估计在鼠疫流行的100年中，黑死病共夺去了2400多万人的生命，占欧洲人口的1/4。参见萧贺雄：《鼠疫差点毁了欧洲》，《中国减灾》2005年第10期。

[3]  参见[德]爱德华•傅克斯：《欧洲风化史——风流世纪》，侯焕闳译，辽宁教育出版社2000年版，第350页。

[4] 参见李银河：《性的问题•福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第20页。

[5] “里比多”是弗洛伊德性学理论中的一个基本概念，是指人体内源于性本能的一种驱动自身去寻找满足的力量和能量，弗洛伊德又常常称其为“性力”。参见何仲生、余凤高：《佛洛伊德：文明的代价》，辽海出版社1999年版，121页。

[6]参见李银河：《性的问题•福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第19页。

[7] [德]爱德•华傅克斯：《欧洲风化史——资产阶级时代》，赵永穆、徐宏治译，辽宁教育出版社2000年版，第82页。

[8] 转引自李银河：《性的问题•福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第267页。

[9]从二十世纪六七十年代起性权利的话语在西方开始彰显，带有民间性质的性权利法案、性权利宣言纷纷出台。1999年8月在中国香港召开的第14届世界性学大会通过了《性权宣言》（Declaration on Sexual Rights）。在此宣言中规定了性自由权、全面性教育权、性保健权等11大项权利。参见赵合俊：《作为人权的性权利》，载徐显明主编：《人权研究》，山东人民出版社2002年版，第217页；See Pérez-Conchillo M and Coleman E. (ed),Sexuality in the New Millennium: Proceedings of the 14th World Congress of Sexology, Hong Kong SAR, China-August 23-27,1999, Editrice Compositori, Italy, 2000, “Preface”pxii.  

[10]人类学家乔治•彼得•莫多克对250种文化进行了考察后认为：尽管在绝大多数社会中人们都喜欢一夫多妻制，而且有好多社会确实存在一夫多妻，但是客观的观察者必须承认每一个社会总体上都是一夫一妻制的。参见[美] 海伦•费什：《人类的浪漫之旅——迷恋、婚姻、婚外情、离婚的本质透析》，刘建伟、杨爱红译，海天出版社1998年版，第62页。在西方的传统的基督教社会，严格地实行一夫一妻制。虽然中国古代有男子纳妾的制度，但这种“妾”的存在范围是十分有限的，仅限于财富殷实到一定程度的人家，广大的平民百姓一般没有纳妾的能力，所以中国古代的婚姻形式基本上还是一夫一妻制的。

[11] 笔者这里的生活方式指的是对一个社会的生产方式、社会结构以及人与人的交往形式、生活样态的总称，相当于马克思主义哲学中的生产关系的概念。

[12] [美]海伦•费什：《人类的浪漫之旅——迷恋、婚姻、婚外情、离婚的本质透析》，刘建伟、杨爱红译，海天出版社1998年版，第107-108页。

[13]实际这种供养制在原始社会就已产生，不过当时男子提供供养的目的仅仅在于换取与被供养女性性交的资格，而农业社会的男子的供养目的则是双重的，即既要换取与被供养女性性交资格，又要获取子嗣和劳动力。中国民间的“嫁汉嫁汉，穿衣吃饭”的谚语正是对农业社会中的这种供养制的描述。关于原始社会的供养制可参见潘绥铭：《性的社会史》，河南人民出版社1998年版，第61-68页。

[14]熟人社会的社会关系是以血缘关系为中心建构起来的，血缘关系被称为源关系，这是最亲密的一种关系。夫妻、姻亲关系虽然在生理上没有血缘联系，但它们是因男女两性的结合而形成的关系，是这种结合创造出新的血缘关系，夫妻、姻亲关系是以此为中介而发生的关系，因此我们称之为准血缘关系。比如孩子的叔叔和孩子的舅舅虽然没有血缘关系，但是他们各自与孩子都有血缘关系，因此他们之间也形成了亲属关系，这被称为准血缘关系。一般的社会关系为了达致血缘关系那样的亲密程度，可以通过人为的血缘拟制来创造一种新的亲属关系，比如通过金兰结义、歃血为盟、认干亲而形成的关系，我们称其为拟制血缘关系。即使是最为一般的熟人关系在熟人社会中也往往将之用血缘加以拟制来显示其亲密程度，所以中国民间有“师徒如父子”、“朋友如手足”等等说法。

[15]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第143页。

[16] 小说《雷雨》中，有这样的情节：当鲁侍萍知道周平和四凤他们兄妹发生了性关系并且四凤还有了身孕时，她的第一个反应就是让他们迅速逃离此地。其真实想法可能就在于此，因为她很清楚他们基于这种情况在熟人的社会很难生存。

[17] [美]马尔科姆·波茨、[澳]罗杰·肖特：《自亚当和夏娃以来——人类性行为的进化》，张敦福译，商务印书馆2006年版，第224页。

[18] 关于这一点，由秦可卿的死可见一斑。据《红楼梦》中第十二回、十三回所讲述，秦可卿虽然是病死，但根据故事情节推断，她的死与她因长期和公公通奸而造成心理压力过大有直接关系，特别是当这种通奸行为不慎被两个丫环发现，且她得知婆婆有可能知晓此事时，心理压力骤然增加，加速了其病亡的速度。

[19]根据一项近年对美国大学生的调查，男生中94%和女生中80%有婚前性行为。据统计，目前在美国，女性婚外性行为的比例大约在30-36%之间，男性大约在40-50%之间。参见李银河：《性的问题•福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第98、103页。

[20] 参见[美]理查德•A•波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第75-76页。

[21] 1955年的美国《模范刑法典》的初稿中有非法同居罪，但在1962年的文本中把非法同居罪取消了。传统的意大利刑法中有通奸和姘居为罪的规定，意大利宪法法院先后于1961年、1968年、1969年宣告该罪违反宪法第3条和第29条，最终取消了此犯罪。传统的德国刑法典中也有通奸罪的规定，但最终在1969年的第1部刑法改革法和1973年的第4部刑法改革法中彻底废除了通奸罪的规定。日本的1907年刑法的183条规定了通奸罪，1947年被废除。原奥地利刑法第194条规定了通奸罪，1997年3月1日失效。据笔者的不完全统计，除一些伊斯兰国家还有通奸为罪的规定外，其余国家基本上都废除了通奸罪的规定。

[22] 有些学者认为，20世纪前期到中期西方社会婚前、婚外性行为的增长与汽车工业的迅猛发展有直接关系。对它们之间的这种关系，艾伦作了这样的阐释：“汽车为人们提供了一个几乎普通可得的现世逃避工具，人们再也不必受父母与伴娘的监视，再也不必受邻里舆论的影响了。小伙子和姑娘们现在想的，是跳上汽车，开到20公里以外的另一个城市去跳舞，因为他们在那里是陌生人，可以享受在他们的邻人中难以得到的自由等等。”罗素认为由于汽车的缘故美国青年的婚前性行为比英国多，他说：“由于绝大多数姑娘都拥有自己的汽车，她们极容易避开父母和邻居的耳目，与情人私奔。”参见刘达临：《世界当代性文化》，上海三联书店1999年版，第104页；[英]伯特兰•罗素：《婚姻革命》，靳建国译，中国青年出版社1988年版，第105-106页。

[23] [美]阿尔弗雷德•金西：《金西报告——男性性行为》，潘绥铭编译，光明日报出版社1989年版，编译者序第14页。

[24] 可详见李拥军：《宽容与不容：现代社会法对性调整的特点与趋势——以性权利为视角的考察》，载《法制与社会发展》2006年第6期。

[25] 参见潘绥铭、[美]白维廉、王爱丽、[美]劳曼：《当代中国人的性行为与性关系》，社会科学文献出版社2004年版，第9-22页。

[26] 参见曹峰峻：《我国首例“性权利”官司审理始末》，载《法治与社会》2003年第8期；伍洲奇：《妻子诉求“性福权”引发性权利讨论》，载《法制周报》2007年9月3日—9日第7版；《夫妻讨要“性福权”背后的法律缺位》，http://news3.xinhuanet.com/comments/2004-11/13/content_2209253.htm。

[27]据零点调查公司的一项调查显示，无“性”福等于无幸福。根据国内的一项报告显示，有30%左右的离婚夫妇承认，他们的离异是性生活不和谐造成的。参见周运清：《性与社会》，武汉大学出版社2005年版，第173页。

[28] 近年来由于性骚扰侵权案件日益增多，所以2005年修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》和2006年施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》都对性骚扰作了禁止性规定。

[29] 参见《深圳外来工讨要夫妻生活权》，载《南方都市报》 2005年6月29日；《话说监狱设置“鸳鸯房”》，

http://www.csonline.com.cn 2005年02月14日11时13分 星辰在线；《李银河对话志愿者：中国同性婚姻合法化为时不远》，载《南方都市报》2005年11月7日。

[30]在西方国家对色情物品实行有条件的放开制度，是具体说在流转上，对欣赏环节相对放得比较宽；在人群上，对成年人相对放得比较宽。比如，在当下美国实行电影分级制，即政府按承载色情信息的程度将电影分为等级，以供不同的年龄段的人观看。各国对色情物品生产和传播过程管理的依然相当严格，许多国家都将制造、出售、传播、公开展示色情物品的行为纳入刑法调整，尤其不允许面向未成年人实施该行为。如果为之，则处罚更为严厉。这点值得我们借鉴。参见[美]约翰·盖格农：《性社会学——人类性行为》，李银河译，河南人民出版社1994年版，第322-325页。

[31] 参见李银河：《性的问题·福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第77-81页。

[32] 参见李银河：《性文化研究报告》，江苏人民出版社2003年版，第117页；刘达临、鲁龙光主编：《中国同性恋研究》，中国社会出版社2005年版，第47页。

[33] 《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121-122页。