对于哈贝马斯来说，正当性（应然有效性）并不构成一种法律秩序的社会有效性的充分条件，但却是其必要条件。这是因为，经验层面合法性的事实性功效必须通过 由正当性所产生的理念来进行阐释，才能取得稳定的实际有效性。哈氏把仅有合法性而无正当性的统治秩序称作是“一种‘有效性匮乏’的秩序”，“所谓‘有效性 匮乏’的秩序，就是在现实当中仅仅还在维持的秩序。这种强制性的秩序，它公开压制，靠恫吓和威吓为生；这是一种摇摇欲坠的秩序。”55与这种有效性匮乏秩 序相反，“一个行为系统或是一个生活秩序，只要依靠的是它们的正当性，它们所立足的实际上就是‘共识有效性’。共同体行为的共识特征在于：集体成员承认他 们的行为规范，他们相互之间也都知道，必须要承担起遵守规范的义务。”这就意味着，“仅仅是对话的法则可以宣称法律的有效性，这种有效性是在一种对话性的 立法过程中达到全体公民的认可，而法律本身必须是由正当性所构成的”。56

    在哈氏看来，只有在如下条件下，正当性才成为可能：那就是法律不仅具有语义上的普遍性（法律语句的普遍形式以及与此有关的法律面前人人平等），而且具有语 用上的普遍性（体现为一种程序上的普遍性），也就是得到所有相关的人们的普遍同意。洛克以降的自由主义因主要强调前一种普遍性而逐渐演变为法律实证主义 （凯尔森）与经验主义（哈耶克）主导的自由主义，而卢梭与康德以降的共和主义则因开始注重并提出正当性问题而将后一种普遍性置于首位。哈氏正是在这个意义 上调和了自由主义与共和主义，人权的实质性普遍平等与作为人民主权参与者的公民在公共辩谈中的语用性（程序性）普遍平等互为前提。并且，不仅后者（人民主 权）事关正当性，哈氏将前者（人权）同样也放到了正当性层面上来讨论，以防法律实证主义与经验主义的自由主义因始终处在合法性层面上而无法真正坚守住人权 这块规范坚石（比如在受到主张“人性即兽性”的施米特之挑战时）。57

    因此，一旦正当性的问题被提出，凯尔森与施米特在经验层面上那强调普遍法律与强调例外之争便一同被问题化了。不同于哈耶克从经验层面的制度演进（扩展秩 序）自相矛盾地转而诉求于颇具自然法传统色彩的“元法律原则”（meta-legal doctrine），哈贝马斯则继承卢梭与康德的实践理性的形式原则（自主），即法律的接受者同时必须又是法律的制定者。故而，法律的语义普遍性本身在规 范层面上必须根植于其语用上的普遍性，这样才能成为“自主的法律”。惟有获得正当性的“自主的法律”才能稳定地保证其有效性，而这种正当性便来自于在对话 性的立法程序中达到全体公民的认可，这便是从共和主义传统中发展而来的辩谈民主。“没有真正实现了的民主，就不能有真正自主的法律。”因此，公民在公共领 域形成的沟通权力（communicative power）掌握着正当性之源，政治决策同由程序保障公民参与的公共辩谈联系在了一起，而“自主的法律”则担当了系统和生活世界之间的边缘性“转换器”， 成为一种“沟通权力转换为行政管理权力的中介”。正当的法律只能从沟通权力中产生，而沟通权力则通过正当生效的法律转变为行政权力。58

    在这里，哈氏明确提出辩谈民主只能作为正当性之论证根据，而不涉及到具体行政操作。“对话产生一种沟通权力，并不取代管理权力，只是对其施加影响”。沟通 权力的这种影响仅限于创造和取缔公共官僚系统的正当性，“公众意见经过民主程序成为沟通权力，它自身不能发挥‘宰制力量’，而只能把行政权力的行使引导到 一定的路线上来”。换言之，哈氏仍将繁琐的行政操作权力给予了官僚系统，而行政官僚系统则在其正当性上受制于沟通权力，“行政权力的行使必须具备政治基 础，并且不能越出根据民主程序制定的法律的雷池”。59正是在沟通权力的反观下，哈贝马斯指出了“权力者的无能之处”，他们通过政治系统运用权力，但本身 却无法生产权力，所以只能向沟通权力的产生者借用，因此他们的正当性必须建立在普遍意志的一致认同上。由于现代社会是高度分化的，普遍意志不能再像卢梭定 义的那样——“只要有若干人结合起来自认为是一个整体，他们就只能有一个意志，这个意志关系着共同的生存以及公共的幸福”；而是只能由拥有个人权利（尤其 是思想言论自由权）的个体通过公共领域分散性的沟通形成。60而法治国家的正当性资源就是由无数沟通共同体的普遍意志来提供，沟通权力总是“以围攻的方 式”质问公共官僚体系并对其施加影响。61哈氏认为这种以正当性为核心的政治架构既能够避免激进民主的力量直接涌入具体社会事务操作的方方面面而导致托克 维尔（Alexis de Tocqueville）所说的“多数暴政”之危险；同时又能有效地使得政治决策从议会扩大到了政治公共领域乃至沟通性的生活世界。人权和人民主权在辩谈 民主中通过自主的法律作为中介，以互补的方式有机地结合在了一起。62

    哈贝马斯将他的政治正当性论说称作为“辩谈政治”（deliberative politics），并将其作为应对现代国家（及其实定法秩序）之“正当化危机”的规范方案。正当性所产生的社会整合，须经过一个辩谈性的过滤器而进行。 辩谈政治确定正当性力量，是从意见形成和意志形成过程的辩谈结构中而来。在民主程序中，实践理性的理想内容采取了语用形式；权利体系之实现程度，是用这种 内容之建制化的形式加以衡量的。在权利（私人自主）与民主（公共自主）互为基原的现代性规范体系中，只有那些能够得到受论题影响的全体参与者根据他们的能 力表示赞同的规范，才可以称为正当的；或者说，只有在辩谈的立法过程中得到所有公民赞同的法规，才可以宣称正当性。实定法经由理性的公共使用（辩谈）而成 为了正当的法律秩序，在这一秩序中，由辩谈民主所形成的自主的法律既包括在司法领域的运用性辩谈。同时更重要和根本的则是在立法领域的论证性辩谈。不同于 传统的法律程序概念——即把程序局限于正式的立法机构中的讨论与表决，哈氏的辩谈政治则将法律程序扩大到非正式的政治公共领域乃至生活世界。公民参与权不 能仅仅体现为几年一度的大选投票权，而必须将正规组织（政党、议会等）同非正式的沟通活动通过法律程序直接挂起钩来，把政治决策同公民参与的政治辩论结合 在一起。在这意义上，“政治正当性的合理性质不仅依靠被选出的少数和被保护的多数怎样在议会中工作，它也依靠参与的程度和学校的教育，依靠信息的精确性程 度，所辩论的问题依靠这些东西而被澄清。简言之，依赖于政治的公共领域的非制度化的意见形成的分散性特点。”63

    正是因为正当性辩谈依赖于参与程度、学校教育以及信息精确程度等外部不确定因素，以及各个个体参与者的思想状况这一内在不确定因素，全体公民的辩谈结果也 并不可能达到终极性的十全十美，所以正当的规范永远是漫长辩谈实践中的一个暂时中断。辩谈民主中未被说服的少数人虽同意暂时产生结果（正当的规范），但他 （们）仍可以继续对其进行批判，并在后面的辩谈实践用更好的论证赢得多数。哈贝马斯始终认为正当性的论证处于可批判状态，并因此历史性地存在着一个正当性 的论证等级（justificatory level）。“辩谈的目的一般来说是合理地推动的一致意见，并且是原则上能够无限地进行或在任何时候恢复的。但是，考虑到做出决定的压力，政治辩谈必须 以多数人决定而告终。多数人统治因为同辩谈性实践具有内在联系而为这样的假设提供了论证：在出现新的警告之前，在少数派使多数派信服他们（少数派）是正确 的之前，具有可错性的多数人意见就可以被认为是公共实践的合理基础。”64

    也正因此，哈贝马斯强调，“辩谈政治的成功并不取决于一个有集体行动能力的全体公民，而取决于相应的沟通程序和沟通预设的建制化，以及建制化辩谈过程与非 正式地形成的公共舆论之间的共同作用”。65重点不在（暂时性的）结果，而在于辩谈的建制化程序，保证采取赞同或反对的唯一强制，便是“更好的论据的无强 制的强制”。66哈氏为此把阿佩尔（Karl-Otto Apel）的理想的沟通共同体以及他自己的理想的言语情境作为理论上的思想实验，这种规范层面方法论意义上的虚拟构设并非欲图作出一种本质主义的定论，而 是要“获得一个背景，用来反衬出不可避免的社会复杂性的基础”。67而与之正相反，“从根本上说，实定法的作用便是降低社会的复杂性”。68故此，合法性 只是对现实问题的简化，有效性没有从事实性中离析出来而成为需待检验的普遍性要求；正当性不同于以习俗或赤裸裸暴力维持的合法性之处即在于，统治秩序必须 用理据来说服被统治者，必须在公共领域中不断追问自身的有效性要求，从而，对秩序的服从建立在了一条“‘能够说不’的规范性断层线”上。69在这意义上， 哈氏全盘改造了韦伯的正当化理论，将重心从统治者的正当化方式转换到了统治的正当性授予上。在他看来，时至今日，唯一有效的正当化方式即是自下而上的正当 性授予，而非任何形式自上而下的正当化类型。70哈氏曾特意区分了政治权力的产生同政治权力的获得、保持与使用，前者事关正当性的授予，而后者则事关正当 化的统治。71这就是哈贝马斯所苦心经营的重构主义的正当性论证构设，一方面从沟通的程序与预设角度对正当性作规范构建，另一方面则承认辩谈结果乃至程序 的可错性，以建制化的方式保证进一步的批判与辩谈。72

    因此，辩谈民主成为了真正意义上的激进民主，一种永远在过程中的程序性的民主。哈氏强调道，“在完全世俗化了的政治层面中，国家如果没有激进的民主就不能 真正成立和维持”。“这个民主概念不一定要利用以国家为中心、想象成一个目的取向之宏观主体的社会整体这样一个观念。它也并不把这个整体设想为一个根据市 场模式无意识地调节权力平衡和利益平衡的宪法规范体系。”73当然，哈氏也意识到了辩谈民主所面临的挑战所在：“复杂社会的现实对法治国建制被赋予的种种 规范性主张之间的抵制。民主过程‘在内部’消耗于功能上必要之资源的匮乏，如决断理论所指出的；‘在外部’遭遇到那些不透明的、难以影响的功能系统的复杂 性，如系统理论所断言的。”74所以，哈贝马斯在其正当性论述中，将施米特（决断论）与卢曼（系统论）作为主要的回应对象，他们的共同之处，即都试图用现 实经验层面的功能主义方式来构建正当性论说。

　　三

    接下来我们在哈贝马斯作为参照点下，来重点检视施米特与凯尔森之间那场旷日持久的论争。尽管施米特频繁使用“正当性”一词，然而根据笔者在《现实与正当之 间》一文75中对施米特论说之分析，已可显见的是，施米特的敌友政治与哈贝马斯的辩谈政治并非两种不同正当性论述之间的对立，实际上乃是合法性与正当性之 间的差异：前者完全依据经验层面的现实以及现实可能性得出，而后者则在规范层面以反事实的方式构筑。尽管施米特也追随韦伯而高扬“正当性”大旗并以此讨伐 论敌，但在《政治的概念》中，施米特实际上完全抛弃了韦伯所开辟的那条从正当性角度讨论服从的路径。换言之，施氏没有像哈贝马斯那样向上推进韦伯的事业 （从正当化推到正当性），而是一路向下走，经由正当化（即放弃民众视角而聚焦于主权者）而重新退回到了合法性层面。当然，韦伯关于合法性的论述（合法性是 赋予社会秩序以正当性的理由之一），以及他关于法理型正当统治的论述，实际上也为施米特的“发展”预先铺好了道路。施米特只是将这种用合法性来衡量正当性 的“准正当性”论述推向了极致。而在哈贝马斯看来，施米特那离开规范层面所得出的关于“政治的自然”之答案是“彻底怪异的”（totally weird），它更像是一个对“战略的自然”（the nature of the strategic）之问的答案。而施氏关于人民欢呼的专政者领导下的民族统一体的论述，则实质上是一种把民主引向了法西斯主义的领袖民主。施氏的这一论 述，也正是把韦伯的民主观进一步发展并推向极端。76

    与此同时，正如哈贝马斯与罗尔斯晚近之争实乃两种正当性论述之间的家族内部论争一样，施米特同凯尔森之间经年累月的激烈论争，则主要是经验层面实证家族内 部的两种合法性论述之争。他们都或多或少是从韦伯的合法性论述出发，并且都是在经验现实层面展开各自的论述。凯尔森与施米特一样，同样极高程度地推举韦 伯。在凯氏看来，“迄今为止，对法律社会学的对象下定义的最成功的尝试已由马克斯?韦伯所作出”。凯氏引用韦伯同施塔姆勒论争时对法学与社会学的区分，将 其法律社会学同韦伯所定义的经验性的社会学而非规范性的法学挂起钩来：“根据这一定义（指韦伯对社会学的定义——引者注），法律社会学的对象就是人类行 为，即行动个体适应于一个秩序，乃因为他认为该秩序是‘有效的’”。韦伯的正当化论述多少还关心有效性的来源问题，而凯尔森本人所关注的已然全非实定秩序 的有效性是从哪里来的，而是集中于通过研究实然的（而非正当的）法律规范来对实定法作“纯粹的”结构分析，并在此基础上客观地观察人们实际对秩序有效性的 主观信念，以及在合法／非法向度中考察人们适应这一秩序的具体行为。在凯氏看来，“可以观察到的不仅是个体的外部行为，而且还有他们的内部行为，即伴随着 他们的外部行为的理念和感觉”。77基于上述的研究对象与方法论，纯粹法学“这一科学的唯一目的在于认知法律而不在于形成法律”。紧承韦伯关于社会科学价 值中立的研究宗旨，凯尔森认为，“一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何”。78