在这门作为科学的法律社会学中，凯氏所要强调的是：

　　在人们的心中，法律事实上就作为一批有效规范的集合体、作为一个规范系统而存在着。只有将人的行为指涉作为有效规范之系统的法律、指涉由规范法学所定义的 法律，法律社会学才有能力将它的特定对象与一般社会学的对象划分开来；只有通过这一指涉，它才可能在合法行为现象与非法行为现象之间，在国家和敲诈勒索的 匪帮之间，在社会学上加以区别。79
    
　　可见，凯尔森之法律社会学所考察的乃是实定法作为一个规范的集合体（或系统）的实际有效性，以此来区别合法的国家与非法的匪帮，而并不涉及这批实定的法律 规范是否正当的问题。然而，国家与匪帮之关键区别不在于合法性，而恰恰是在于正当性。由于实定法本身便是由国家颁布，用合法与非法来区别国家与匪帮恰恰只 是在印证“成王败寇”之说，从而正好让施米特的敌友政治论乘虚而入，通过质疑法律的普遍有效性而把王寇变成友敌，把法律秩序转变为战争状态。当凯尔森强调 “实定法始终是一定共同体的法”、“它只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术（social techniques）”时，他就很难顺利通达其最后结论“法律在实定法律秩序之多元性中的统一”，而在中间不受施米特式的作为敌友划分之政治状态的强有 力挑战。“每一个实定的法律秩序均为一个和平的秩序”并不意味着不同的实定法之间也是一个和平的秩序。80更何况在经验层面上，支持施米特的（历史的以及 现实的）论据似乎比起支持凯尔森的论据来，要多上许许多多，这也就是凯尔森不得不声称“国内法和国际法的统一性是一个认识论的假设 （epistemological postulate）”而非经验层面的可靠事实之个中原因。然而，在认识论所面对的现象世界中，这种“假设”是否能够经受得住猜想—反驳式的经验证据的验 证呢？在这个意义上，从多元的共同体实定法出发，凯尔森却试图追寻“将国内法和国际法理解为一个普遍系统的成分”的一元论的自由主义普遍法律，国家作为法 律秩序的一部分而被纳入到普遍的法律规范系统之中，“所有法律皆是国家-法律（state-law），因为，所有国家都是法治国”，现实中尚存在且仍发挥 着巨大作用的主权原则也被赋予了“规范秩序的特质”。81在这一可疑的推论中间横遭来自施米特的现实主义敌友政治论的挑战，原非一件出人意料之事。

    事实上，当凯尔森坚持“作为一个社会秩序的国家和法律必然是同一的，或者至少和一个特定的相对集权化的（centralized）法律秩序，即和国际的、 高度分权化的（decentralized）法律秩序相对比的国内法律秩序是同一的”时，他距离施米特并没有像他本人所想象得那样遥远；而他所“假定在一 个包括所有实定法律秩序的法律系统内的国内法与国际法的统一”则永远只会是一个不可能成功的“假定”（postulate）：既然实定法是在民族国家范围 内具有其实际有效性，既然实定法与国家两者作为特殊共同体内部的社会秩序必然是同一的，既然国际层面的高度分权化与国内层面特定的相对集权化是如此之不 同，那么这种特殊的、经验性的、具有共同体特质的国内实定法，这种由任何已建立的权威所制定的作为强制秩序的实定法，如何铁定能在国际层面同其他特殊的、 经验性的、具有共同体特质的并作为强制秩序的实定法实现“统一”，而不是法不同不相为谋甚至互相视为“非法”，并因此导致敌友之间的国际政治关系乃至那使 “国际法”彻底缺席或退隐的国际战争状态？凯尔森自己都曾发出过感叹：“我们这个时代……实际上是‘混乱’的时代，两次世界大战深层次地动摇了社会生活的 根基。独立于一切政治意识形态以外的关于法和国家的客观科学的理想，在社会均衡时期才有取得承认的较好机会。”82

    而惟有切换到正当性的视域，在规范层面而非经验性的社会学层面，才能够区分正当的统治秩序（国家）和非正当的强力行为（“敲诈勒索的匪帮”）。也只有在规 范层面，才能够构想一个普遍和平秩序的应然规范，并通过具体的、不息的实践——如康德以降对“永久和平”的历代实践，不只威尔逊（Woodrow Wilson）、肯尼迪（John F. Kennedy）这些胸怀理想或在关键时刻化解危机的大政治家，还包括许多（得过与未得过诺贝尔和平奖的）知识分子与平民百姓的不竭实践——来对抗施米特 现实主义的敌友划分式的政治终局。凯尔森倒也并非从不谈正当性，凯氏认为正当性就是指这样一个原则，即法律规范的有效性由这些规范所属的秩序来决定，“只 要这些规范并不曾被法律秩序本身决定而使之无效，它们就继续是有效的”。而在相反的情况，比如在革命的场合下，正当性原则就不再适用。凯尔森这里实际上同 韦伯的正当化论述一样，虽动用正当性的名义，但考察的却是各种经验情况下法律规范的实际有效性，因此他会说“正当性原则是受实效性 （effectiveness）原则所限制的”。凯氏发现革命会导致既有的法律规范失效，甚至被废除被替代，但“至于这一替代是否通过对迄今为止掌握‘正 当’机关从而有能力创造和修改法律秩序的那些人进行一次暴力起义来实现，这一点与本文是无关的。这一替代是否通过来自人民大众的运动来实现或是通过那些有 政府职位的人们之行动来实现，这同样与本文无关。”83而这些则正是规范层面的正当性讨论中最基本的问题。可见，凯尔森与施米特一样，都是从韦伯出发一路 向下走，从正当化（凯氏这里的正当性）而退回到合法性层面。

    实际上，凯尔森本人曾经已很接近规范层面的正当性论域，但他对作为科学的纯粹法学的那种固执坚持，使他很可惜地只是在正当性论域的门前虚晃而并未登堂入 室，终于完全满足于对实定法的结构分析而对实定法的建立者及其服从者，以及两者之间的相互关系（统治—服从）不问究竟。凯氏曾写道：“创造法律并从而希望 保持它的政治权威可能会怀疑，对它的产物的一种不受任何政治意识形态影响的纯粹科学的认知是否是值得欲求的（desirable）。同样地，对意图推翻现 行秩序并用另一种被认为更好的秩序来代替它的那些势力来说，这样一种对法律的认知也不会有太大用处。”在这里，凯尔森意识到了其纯粹法学的局限，甚至他还 从正当性的规范角度发展出了批判的意识：“在社会科学、特别在法律科学中，仍然没有一种影响来抵制那种压倒性的利益，这便是正在掌权以及渴望掌权的人要求 拥有一种理论能满足他们的期望。”在凯氏看来，这便使得关于法律与社会的科学理论沦落为政治意识形态。然而，凯氏随即把作为认知科学的纯粹法学之局限，以 及其可能被政治意识形态利用的问题弃置一边，并认为这不是他要求去面对的问题：“但法律科学不顾这种态度或那种态度。法的纯粹理论就希望成为这样一种科 学。”84就这样，凯尔森很可惜地彻底从正当性问题退出，而完全从合法性角度来探讨法律的普遍有效性问题。然而，凯氏便不得陷入这样的困境：既然是特殊共 同体的实定法，又如何会有普遍的有效性？历史与现实都没有提供任何这样的经验，只在合法性层面“认知”实定法的凯尔森如何能够有效地论证他那“法律在实定 法律秩序之多元性中的统一”这一普遍的法律体系之观点？

    当然，凯尔森的纯粹法学研究同韦伯的社会学与历史学研究一样，以严格“求真”的研究态度而使其研究富有重要的学术价值。凯氏的法律实证主义通过周详考察各 种实定的法律规范从而来研究这些不断变化着的实定法背后相同的预设与推定，并以此试图探询法律之形式的条件。勿庸置疑，这一实证工作对于法学领域的研究作 出了相当大的理论贡献。但是这一作为科学研究的纯粹法学之固有局限——即局限于现实经验层面，恰恰使得凯尔森无法得出他自己关于普遍法律体系的根本结论。 凯氏将合法性与正当性的对立简化为实定法与自然法的对立，通过批判自然法，凯氏将正当性问题连同正义问题一起抛置一边，或直接将正当性与合法性划上等号。 85然而，不赞同自然法不等于取消正当性。在关于正当性的当代论争中，哈贝马斯也是自然法的激烈批判者，他与罗尔斯的正当性对正义之争，从某种程度上便是 两种正当性论证（程序正当性对实质正当性）的交锋，后者多少站在了靠近自然法的这一边。

    要推导一种在各实定法之上、并统合各实定法的普遍法律，唯有进入应然的规范层面。我们看到，凯尔森最终试图用其自己创造的“基础规范”（basic norm）这一说法，来填补“应当”与“是”之间无法弥合的逻辑断裂。基础规范不是由实定法规范系统引导出来，而是本身引导出所有规范，从而“组成一个规 范体系，或一个秩序”。这一基础规范不再“从一个更高规范中得来自己的有效性”。86实际上，凯氏正是用这一“基础规范”的概念（以及由此而来的“高级规 范”、“低级规范”这些概念），来达成其从各种特殊的国内实定法到一个统一的普遍国际法的推论。“唯一真正的基础规范，即一个并非由法律程序所创造而却由 法学思想所预设规范，就是国际法的基础规范”。换言之，“不同国内法律秩序的基础规范本身是以国际法律秩序的一般规范为基础的”。在国际法与国内法的相互 关系中，前者是高级规范，而后者则是低级规范，国际法通过授权给一个权威而创造低级规范——各种国内的实定法这里不存在国内法的实际有效性问题，因为凯尔 森对国际法所授权的权威之定义便已决定了绝对的普遍有效性：“一个个体或由个体组成的集团，凡能获得对其所建立的强制秩序的永久服从，就被认为是一个合法 且正当（legal and legitimate）的权威”。在这个意义上，“由于国内法律秩序的基础规范是由国际法的一个规范决定的，所以这些基础规范只是相对意义上的基础规范。 国际法律秩序的基础规范是各国内法律秩序的有效性的最终理由。”通过基础规范作为论证的中介，凯氏于是写道，“国内法的最终来源一定是和国际法最终来源相 同的”。就这样，他便得出了下列结论：“国际法律秩序，通过决定各国内法律秩序有效性的范围和理由，从而同各国内法律秩序一起，组成一个普遍的法律秩 序”。87

    由此可见，凯尔森的基础规范概念乃是其论证中的关键着力点，用凯氏本人的话说，“实定规范之所以有效仅仅基于一个推定：有一个基础规范，它建立最高的、创 造法律的权威。”88然而，以基础规范为法律体系之终端的法律实证主义，本身实际上就已构成一个悖反，焉能不受质疑。凯尔森自己也承认基础规范不是关于 “是”的陈述，而是关于“应当”的陈述。“任何规范的有效性根基只能是另一个规范；一个‘应当’只能从一个‘应当’而不能从一个‘是’中得来，而被当作为 最高与最终有效的规范便是基础规范。”凯氏解释道，这样一个关于应然的基础规范乃是“一个预设（presupposition），也即是一个被预设为最终 有效的规范”。因此，“基础规范不是实定法，而只是实定法的条件”。其作用乃是在于，“基础规范是一个不可缺少的推定，因为缺少它，基本历史事件的规范特 征就不能被建立”。建立实定法的特殊的历史事实只有凭借同基础规范之间的联系才能成为有效。甚至在论述基础规范时，坚持实证主义（法的实定性）的凯尔森竟 还不止一次地使用“上帝”作比方，难怪施米特要专门以“政治的神学”来猛批凯氏对于法律的神学模拟，将其斥之为另一种新的自然法（自然法传统是凯尔森纯粹 法学反对的主要对象之一）。89凯氏前门将自然法赶了出去，后门又将自然法重新包装一新领了回来。同样是规范层面的一种预设，罗尔斯的“原初状况”尚保留 契约论的民主痕迹（尽管其契约论也只是徒具形式），然而凯氏的基础规范较之而言，则更为接近正宗的自然法传统，上帝式地代表应然。凯尔森自己也曾将基础规 范称作非实质的、最低限度的自然法，“这里所涉及的仅仅是最低限度的自然法，但若没有它对法律的认知便不可能，就像没有最低限度的形而上学，对自然的认知 也就是不可能一样。……因此，基础规范的理论可以被视作一种遵从康德先验逻辑的自然法学说。”90

    凯尔森本人实际上也极力想用实证主义的方式来解释基础规范，比如他曾声称：“基础规范的内容是由事实（facts）决定的”，抑或，“基础规范只是对法律 材料（legal material）的任何实证主义解释的必要的预设”。更具体的解释是，“实证主义的最终假设就是历史上授权第一个立法者的那个规范。这一基础规范的全部 功能就是以创造法律的权力授予第一个立法者的行动以及这一个行动根据的所有其他行动。”但即使存在这样一个第一立法者的的话，凭什么说他的立法就是符合基 础规范的呢？还是说这一立法者的立法不管如何总是代表了基础规范？凯氏自己说道，“这第一个宪法是一个有整束力的法律规范这一点是被预设的，而这种预设的 公式表述就是这一法律秩序的基础规范”。甚至“基础规范的内容就取决于一个秩序由此被创造和被应用的事实，取决于由这一秩序所调整的人们的行为大体上符合 秩序的事实”。91在另外的场合，凯尔森甚至用这样一整段话来进行解释：

　　那个被我们解释为作为制订法规的事件，就是按照一个更高的规范，即宪法。……这个“宪法”也不过是一个表面看来的事实性事件（factual event），其规范意义也只能回溯到前一宪法才能找到，其规则的创造也是按照前一宪法。这种回溯必须最终终止于一个不再从更早宪法中得出的原初宪法。不 超越这一基本事实，实证主义法学家推定这一原初历史事实具有“宪法”意义，这便是说，一个国民大会的决议或一个篡位者的命令具有基本法律 （fundamental law）的规范重要性。只有作出这种推定，实证主义法学家才能论证他理解的作为法律行动的所有其它行动的规范意义，这仅是因为他最终地追溯这些行动到那个 原初宪法。建立原初立法者的假设性的基础规范表达了这一推定；它有意识地公式化地表明了上述推定，仅此而已。这意味着，法律实证主义不超越这个原初宪法之 外去生产一个法律秩序之实质的与绝对的正当性证明（justification）。它在那一点停止。92

    这段解释文字很清楚地表明，基础规范并非法律秩序的规范性论证，而完全来自于作为事实性事件的原初的第一宪法。法律实证主义绝不准备超出历史事实之外而承 担法律秩序之正当性的论证工作。但如此一来问题便在于，按照这种对基础规范的彻底的实证主义解释，若历史上第一个宪法就代表着基础规范，若人们行为服从秩 序的事实就决定了基础规范的内容，其又如何具有“应当”性质，进而如何推导成为统一所有实定法的普遍法律？基础规范既不像罗尔斯的“原初状况”那样是以纯 粹规范上的虚拟作为规范论证的起点，也不是以纯粹经验上的事实事件作为历史追溯的根据。在经验的现实性与规范的正当性之间，作为凯尔森论证之关键的基础规 范，却不无尴尬地面目模糊，忽上忽下，徘徊于两个层面的断裂处。

    凯尔森自己也意识到他在“是”与“应当”之间的困境，他将其称之为“法律的实证性问题（the problem of the positivity of law）：法律同时体现为‘应当’和‘是’，但在逻辑上，这两个范畴则是相互排斥的。”93对于凯氏来说，要想协调好“在‘应当’与‘是’之间的紧张关 系”，就只有如他所述将基础规范概念规定如下：“人们应当像他们实际上行为那样行为；或者说：你应当做你实际上所做的事情。”与之相应地，“国际法的基础 规范一定是这样一个规范，其赞成习俗作为一个创造规范的事实（a norm-creating fact），并且可以将其表述如下：‘各国应当像它们习惯地行为那样行为’。”正是在这样的基础规范下，凯尔森才能反复强调如下结论：“一个个体或由个体 组成的集团，凡能获得对其所建立的强制秩序的永久服从，就被认为是一个合法且正当的权威”；“一个实际上已建立起来的权威就是正当政府，由这一政府所制定 的强制秩序是法律秩序，而由这一秩序所构成的共同体，只要这一秩序总体上是有实效的话，那么就是国际法意义上的国家”。94

    然而，这样的基础规范同后来哈耶克的自发扩展秩序一样（哈氏在论证中则用“元法律原则”而实质上使其扩展秩序之说失效），无疑是彻底抛弃康德所奠定的现代 实践哲学（论证道德与法律规范的程序性原则），因而根本无法经受得住施米特那基于“例外”的决断论与根据“现实”的敌友论之反驳。试问：实际上杀了人，如 何可以等同于应当杀人？或者以程度稍轻但更为常见的说谎为例，从实际说谎如何能推到应当说谎、进而在法律规范（其由基础规范所导出）中规定必须说谎？在国 际层面上，现实中的各国若是习惯于敌友划分并相互发动战争（这正是施米特笔下的“现实”），那么按照国际法的基础规范，各国是否就应当彼此敌对并互相战 争？这不就是成为了施米特的敌友政治论？自然状态下的战争本就是无“法”的前法律状态，能够推出应当战争的国际法，又将是一种什么意义上的法？这种荒谬正 是来自于一个实证主义者徘徊于现实与正当之间的典型通病（下一节中我们会看到，施米特身上恰恰也有此病）——将现实的行为与秩序予以正当化，尽管这很可能 并非凯氏的本意。95

    实证研究曾使得韦伯的正当化论述陷入困境，“纯粹类型”既非纯粹严密的理论假设又不是纯粹具体的历史事件。而凯尔森的法律实证主义也使其所致力经营的“基 础规范”非驴非马，既把它说成纯粹的规范设定，又要之符合历史经验的事实事件。对“是”与“应当”进行强硬嫁接的结果就是“是”就是“应当”，实际存在便 代表着正当。这种“准正当化”论述——实定秩序便是正当秩序，最终取消了正当性问题本身。在实定法范围内部无“正当”与“应当”可言，实定法所规定的“正 当”（right）不是根据论证而是根据强制，正当本身便只是合法，对实定的法律表示服从而已；实定法所规定的“应当”（ought）本身其实就是一种 “是”，因为在这一法律秩序仍存在实际有效性的前提下，违背法律的“犯法者”毕竟是少数（否则秩序将不再）。故此，无论凯尔森在行文中怎样提“正当”、 “应当”，实际上都只是对作为事实的实定法进行服从的同义词，实定的就是正当的、应当的。而真正规范层面的正当性问题，则在凯氏批评自然法的时候一起取消 了。凯尔森不知道（现代）自然法仅仅是正当性论说中的一支，他将法律规范仅仅当作从旁观者角度出发的认识对象，而非参与者角度的实践对象；仅仅事关理论理 性，而与实践理性无涉。所以，凯氏便完全陷入了经验的实定法与先验的自然法的二元思维中，彻底抛弃了法律制定者与接受者的实践之维。96然而作为调整主体 间的行动规则、统治与服从的规范中介，法律并不只是现象界的客观物体，而是人类的实践造物。认识既有的实定法固是重要，但更关键的是针对法律的实践理性的 公共使用，在主体之间进行充分的论证辩谈，这样一来法律的接受者才同时成为法律的制定者，法律成为了康德意义上的自主的法律。凯尔森所遵从的只是康德关于 认识论（人的认识何以可能）的先验论证（其实也只是看到康德的纯粹理论理性而未看到他为实践理性留下空间的纯粹理论理性批判）而对康德关于道德与法律的论 著不屑一顾，或将其简单归结为自然法的一个变种。97结果，凯尔森认为只能用认知（理论理性）来处理决一切法律问题。相对于哈贝马斯用实践理性公共使用的 辩谈民主的程序正当性来对抗实质的正义（自然法），凯尔森则用真理（truth）来对抗正义（justice），把法律与应然实质的正义相分离的结果便是 同实然实质的真理相结合。98然而，仅仅“真”对于法律来说就够了么？“真的”（符合现实的）但“不正当的”强制性法律所造成的社会问题（比如革命），对 于凯尔森来说就不再算是问题？“法律科学可以理解规范，但它不能创造规范”，这句话本身没错，但却不能就此把“创造规范”的问题彻底扔掉或当作不成其为问 题。99既然法律不是自然造物或者说不存在自然法，那么对于作为人的实践造物的实定法来说，弄清楚谁是法的建立者而谁又是法的承受者以及他们之间的关系， 并不是可有可无的问题（这就是正当性的问题）。实践维度的缺失，便是凯尔森法律实证主义的最大漏洞。

    实际上，基础规范在方法论上所起到的实质作用便是，“它规定一个人应该按照最高权威及其所委派的那些权威的命令而行动，并且这些命令必须被解释为一个有意 义的整体”。“更确切地说：在最高权威所规定的某些条件下，强制将被应用到这个权威所决定的方式（fashion）中。”在这意义上，基础规范“保证了作 为一个系统之统一的实定法诸规范的统一，如果它不必然是正义的，至少是有意义的”。100尽管凯尔森自己很清楚地知道，这种把实定法解释成一个“有意义的 整体”已大大越过了纯实证主义的界线。101这样一来，实定法便借助基础规范而具有了应然的力量，实定权威的强制命令由此变成为了“一个有意义的整体”。 凯尔森用基础规范这个闪烁其辞的自创术语，隐蔽地将“是”与“应当”连通起来，从而将任何现实中实定的法律秩序无条件地正当化，实定的权威不仅是经验层面 现实的权威，而且借助基础规范而成为了规范层面正当的权威。这一“（准）正当化”的过程回避了民主程序与公共辩谈，回避了统治正当性的规范论证，而仅仅倚 靠那个面目模糊的基础规范而任意出入现实与正当的不同层面。由此可见，凯尔森笔下的最高权威已为施米特的专政领袖打下了先期伏笔与取而代之的缺口：施氏正 是借口凯氏绕开民主的正当化过程之不成立，通过现实的敌友政治以及同质化的人民欢呼的领袖民主，一个比“最高权威”更加大权在手的魅力领袖便成为凯氏那在 现实与正当之间存有内在逻辑断裂的、然而自我宣称为普遍正当的实定法律秩序之掘墓人。

    凯氏最后不得不承认，一个人的行为决不会“永远而且毫无例外地符合社会秩序的基础规范”，法律秩序的应然有效性（应当）与实际有效性（是）之间的关系“只 能由上下界限来决定”，“必须既不要超过某种最高限度也不要低于某种最低限度”。而这等于已承认，法律规范的普遍有效性已经无法经受住例外论的挑战，游荡 于“是”与“应当”之间的“基础规范”最终无力将实定法统合于一个普遍法律体系之中。可见，凯尔森因在经验合法性层面上无法论证那统合诸实定法的法律体系 之普遍有效性而转而诉求应然的规范层面，但最终在经营基础规范概念时又回到经验层面，仍要与经验现实看齐，“法律秩序的有效性因而依靠它与现实的一致、依 靠它的‘实效’”。于是，法律的普遍有效性因无法抵抗例外论的经验反证而转了一圈后回归到各个只具有合法性（实际有效性）的实定法原形。实际上，这本就是 法律实证主义唯一能作科学考察的客观对象，一切属于规范层面的正当性、应然有效性以及高于实定法的普遍法律规范等问题，尽管在法律的讨论以及法学的研究中 不可或缺，但纯粹的法律实证主义却无资格置喙。102

四

    现在来检视施米特的另一种“准正当性”论述。笔者在《现实与正当之间》一文中的分析已经揭示出，当施米特试图以“例外”的非常状态来终结自由主义（特指凯 尔森式的法律实证主义）“常规”的普遍法律，并以此方式来终结规范层面的正当性问题时，他同样没有意识到的是，以普遍法律反对例外（法律实证主义的自由主 义）和以例外反对常规（施米特的政治决断论），都没有跳出功能主义的论证思维陷阱，都其实是用合法性消解了正当性的问题。103因而，尽管施米特从批评法 律实证主义出发，但最后却同样告别正当性的规范向度而主张只拥有经验层面合法性的全权国家——其合法性（而非施米特所认为的正当性）来自于现实中所谓敌友 划分的“现实”以及敌人存在的可能性。故此，在以韦伯正当化论述为出发点的三叉路口前，施米特与凯尔森其实选择的是同一条道路，均同以后来哈贝马斯为代表 的规范层面的正当性分道扬镳，而一道步入纯粹经验层面的合法性，并成为两种截然对立的合法性论说之各自的理论代表。这两种合法性论说之间的分歧即在于，凯 尔森致力于论证作为规范体系的实定法之普遍有效性，施米特则强调现实的例外对普遍法律的有效破除；前者坚守法的纯粹性（即不与政治相关）与形式性，而后者 则声称这种形式性法律最多只能维持生活领域中众多利益和权力之间冲突不至于使社会秩序崩溃，但却终不能彻底协调现实中的敌友划分，因此法律不可能纯粹，否 则就将远离实际的生活，法的形式中必然带有政治的质料。前者认为政治权力不得高于法律，“国家只是作为一个法律现象，……是由国内的（不同于国际的）法律 秩序创造的共同体”，“抛开法律去构想国家或抛开国家去构想法律，都不可能”；而后者则认为政治权力可以通过例外的缺口而凌驾于法律之上，抽象的形式法律 系统与具体的、涉身的现实之间存在无法弥合的鸿沟，国家不是由国内法律秩序所创造，而是以国际层面作为敌友划分的“政治的概念为前提”。104由此更进一 步，前者认为国际法与国内法融贯一体，统一于一个普遍的法律规范体系内，并且由于“法律本身的内容就赋予了国际法对国内法的优越地位”，所以“在国际法 中，国家便不是主权者”，“作为一个行为的人格者的国家，就意味着作为国家机关而行为的个人，而这个人正是以作为国家机关的资格而受法律秩序支配的”；而 后者则坚持国际法与国家宪法是根本不同的法律原则，“所有法律都是‘情境性的法’（situational law）。主权者以其总体性生产并保证这种情境。”所以现实的主权原则是无法体现在国际法中的，“主权者就是这样一个人，由他来决断例外状态”，任何法律 秩序均建立在决断而非规范之上，凯尔森对主权者的定义正是“消灭了主权者”。105

    因此，施米特与凯尔森两人的争论实际上完全是在合法性的层面上展开，其间涉及到（1）经验性的实定法之实际有效性——普遍抑或有限，（2）国际实定法与国 内实定法的关系——统一抑或分殊乃至对立，（3）现实中的敌友划分与实定法之间的关系——“纯粹法”独立于政治并高于政治抑或实定法根本以敌友政治为其质 料，以及（4）国家（主权者）与实定法之间的关系——国家与法律同一抑或国家由敌友政治为前提而以决断的方式凌驾于法律之上，等等。可见，这些争论无一涉 及到规范层面的正当性问题。然而在施米特自己的笔下，他与凯尔森之争俨然就是一场正当性与合法性的大交锋：凯尔森的纯粹法学致使法律脱离了政治的正当性， “公法理论已变成了‘实证性的’”，然而“法律实证主义不知道法律的本源和家，只知道因果或基本规则……其最终目的是操纵和计算”。但施米特并不认可19 世纪以降渐成主流的以民主的正当性取代君主的正当性，在他看来，君主主义（royalism）的失败乃是因为1848年革命后便不再有国王存在了，故此惟 有从霍布斯到柯特（Donoso Cortés）所发展出的解决方案才是重振正当性的正途，那就是“专政”（dictatorship），更具体地说，一种由统一民族伦理聚合起来的“精神 化的群众”欢呼产生的专政者领导下的领袖民主制全权国家。106施米特在其题为《神话的政治理论》一文中更是写道：

    一个民族或者其他社会群体是否具有历史使命、是否达到其历史时刻，判断的标准端在于趋向神话的力量之中。从真正的生命本能深处，而不是从理智的判断或合目 的的考量中，才会涌生伟大的热情、伟大的道德决断和伟大的神话。在直接的直觉中，精神化的群众创造了神话的意象，这意象转化群众的精力，赋予群众殉道的力 量和使用权力的勇气。只有如此，一个民族或阶级才能成为世界历史的动力。没有这种神话的意象，社会的和政治的权力就无法维持下去，而新的历史生命洪流一旦 爆发，机械装置是阻挡不了的。所以，一切全在于，这种神话的能力和生机力量如今实际在哪里潜活着。现代市民阶级担忧的是金钱和财富，这个阶层用怀疑主义、 相对主义、议会民主主义把社会搞得道德上支离破碎，在他们身上当然找不出神话的能力。这个阶级的统治形式——现代民主，不过是一种蛊惑人心的富豪政体。如 今，谁是伟大神话的担纲者？107

    可见，施米特的视野并没有超出19世纪的浪漫主义以及黑格尔（Georg W. F. Hegel）的历史框架。他所强调的“趋向神话的力量”与其说属于“精神化的群众”，不如说属于一个具有超凡魅力的专政者，一个可以创造民族性政治统一体 的现代的“绝对君主”（absolute monarchy），一个能够为政治统一体划分敌友、决断例外的魅力型国王。施氏坦言，由人民所代表的统一体则不具备绝对君主所具有的那种“决断主义的性 格”（decisionist character），因此对于要产生一个伟大的专政者，人民必须要注入“民族意识”，从而国家才会变成有机整体。108正是由于民族意识使得人民成为一 个同质的整体，施氏才得以不断地用上帝的绝对全能概念来作政治的神学模拟。这样一个同质性的人民概念同个体的权利概念（包括选举权）彻底无关，相反，同质 的人民将召唤出推翻官僚制度与议会民主所形成的现代“铁笼”之巨大力量（即捧出一位具有狂热魅力的专政者），这是现代社会所确立起的消极的个人权利所根本 做不到的。与韦伯一样，在施米特笔下，普通个人绝不是“伟大神话的担纲者”，而只有对代表神话意象的领袖进行“欢呼”（acclaim）。在由专政者领导 的全权国家中，个人真正要做的便是殉道，同领袖所决断的敌人进行战斗，从生命本能深处而非理智判断中获得热情投入生死搏杀，在那种用“直接的直觉”才能感 受到的伟大的神话意象下殉道。在施米特看来，惟有在这样一个由专政者领导下的具有“使用权力的勇气”的人民，“才能成为世界历史的动力”。在领袖与民众之 间，施米特继承的是马基雅维里、霍布斯到韦伯的上层视角，受人民欢呼的、作为专政者的领袖才是政治的关键人物，掌有决断大权，负有处理例外之大任，乃至于 操纵着“公开地部署人民生活的可能性”的生杀大权、以及发动战争的战争法权——“即要求国民随时准备赴死的权利和毫不犹豫地杀死敌人的权利”。109在这 样专政者领导下的全权国家中，即不允许存在民众作为公共领域参与者的辩谈实践，更不允许民众正当的“公民不服从”行动。人民作为一个同质的“精神化的群 众”，对内是专政者专政与全面部署的对象，对外则是发动战争时被领袖送上战场赴死的工具。

    然而，施氏本人又是如何来对这种“伟大神话的担纲者”进行论证的呢？为什么没有这种神话意象，没有专政者的统治与决断，“社会的和政治的权力就无法维持下 去”呢？施米特远没有思考领袖的力量是来自于其自身还是来自于其所占据的符号位置，在他的笔下，就是天生就有那样一种超人式的领袖，来作为魅力型的伟大神 话担纲者。110然而施氏深知在一个科层官僚制的和平秩序中，这样的神话担纲者是注定出不了头的。施氏看来深谙乱世出“英雄”之道，声称人们就是生活在一 个敌友划分的现实中，“作为一个事实，人类的整个生活就是一场‘斗争’，每个人在象征意义上均是一名战士”。这样一来“英雄”领袖就有了用武之地：由于这 个世界永远无法摆脱作为“最终划分”的敌友划分、人类永远“不能逃离政治的逻辑”以及“战斗的永远的当下现实性”，所以人们须要有一个作为伟大神话担纲者 的具有决断敌人能力的专政者以及一个强大的全权国家，从而在这个充满“肉体屠杀”的现实世界中生存下来，“政治统一体以敌人的现实存在为前提”。111而 自由主义与现代市民阶级的统治形式——现代民主，在敌友划分的政治现实面前便“不过是一种蛊惑人心的富豪政体”。对于施米特论证其作为敌友划分的政治概念 以及那重返“专政”的全权国家之具体过程的分析（见笔者《现实与正当之间》一文）使得我们不禁要反问，施氏那现实主义的论证中又如何能得出正当性来？ 112

    施米特并非对现代情境下“民主性正当”（democratically legitimate）的要求一无所觉。同凯尔森经营“基础规范”一样，施米特也在论述中设计了一些正当性的要素（这些论述皆不包括在《政治的概念》 中）。凯氏的“基础规范”接近正当性家族中的现代自然法一支，而施氏则采取混合民主（领袖民主）与世界观（民族伦理）的做法，一方面拉出了一个领袖民主的 框架，但同时却强调民主是基于一个拥有同质民族意志（homogeneous national will）的统一整体而非“多元主义的社会”（pluralistic societies）。并且施氏强调民主性正当本身乃是微弱的（tenuous），其不能高于实定法，如果法律只是民主多数一时同意的产物，那么对法律的 服从义务就会消失。换言之，民主并不能改变既有的实定法，否则就会产生所谓的“政治的剩余价值”（political surplus-value），即由民主多数产生的政府尽管会有一点微弱的正当性，但其根本上还是基于对权力的占有。113可见，在施氏这里，合法性本身 高于正当性，他并非将民主过程看成是主体间性的公共辩谈，而是一个统一整体（a uniform whole）的决定。如穆芙（Chantal Mouffe）所说，“施米特的真正关注不在民主参与而在政治统一体”，民主就是对同质性的认同过程。114所以施米特的民主更近于“民粹主义” （populism），并且施氏认为，民主决定的结果也可能会侵犯个人基本权利，故此不得高于已有的实定法。换言之，民主对于施米特而言其实更多地也是代 表合法性，一种获得权力的方式，他主张剥夺“宪法的敌人”（the enemies of the Constitution）之平等政治权利，相反必须对他们实行党禁与专政，否则他们就会利用民主的合法性而上台。因为有效性，也即合法性的生产与批准， 乃是垄断在民主多数的手中，“谁获得多数谁就能制定有效法律”，换言之，“只要多数已经掌控合法性与非法性，然后它就能宣布其国内的政治竞争者为非法”， 所以施氏建议既有实定法（包括宪法在内）的建立者有必要取消民主中的“平等机会”（equal chance）原则，率先关闭合法性大门，从而不让其政治竞争者有机会通过争取到民主多数而获得权力。纳粹倒台之后，施氏甚至认为纳粹的兴起正是印证了他 的论述。115然而，得出侵犯个人基本权利之民主结果这种情形恰恰是施氏本身所主张的同质化的领袖民主才会导致的后果，恰恰是这种近乎民粹主义的民主的问 题，而绝非对正当性进行公共论证的辩谈民主之弊病。施米特所谓对抗极端主义政党的方法便是率先成为极端主义政党——即对政治竞争者实行党禁与专政；防止被 政治对手关闭合法性大门的对策就是自己先期关闭合法性大门——即取消“平等机会”原则下的民主制度。

    施米特当年对上台后的纳粹的迅速认同恰恰说明了一切，原先秩序的“宪法的敌人”一旦上台后，也就会有新秩序的“宪法的敌人”，于是施米特的论述又有了用武 之地，即主张废除多元主义的政党政治而建立领袖专政的政治统一体——全权国家。因此，经验的合法性若没有正当性为根据，旧的合法性大门被关上后，代之以或 是新的合法性大门，或是敌友之间的战争。魏玛共和国的议会民主合法性被推翻后，法西斯第三帝国全权的“领袖国家”合法性则立即被竖立起来，而施米特则很快 便撰写起贴近纳粹意识形态的一篇又一篇文章，不但为纳粹上台大力造势，而且积极为这个领袖国家从事法理建设，为希特勒的民族社会主义帝国修宪提出构想。从 其全权国家的合法性论说出发，施米特强调（民族社会主义）党的一元化领导，党是领导国家的政治性动力因素而人民构成社会生活的亚政治域，也即是说，党是这 个民族帝国的领导核心，起到浸透、领导和统一国家和人民的作用；并且声称，希特勒既是事实上的、也是合法的德意志民族的政治领袖，他既是国家元首、又是党 的领袖，这一政治地位是依法（当然是第三帝国自己的法）确立的。由此，施氏终成“纳粹的首席宪法专家”、第三帝国的“桂冠法学家”。116

    由上述分析可见，在施氏所主张的领袖民主制的全权国家中，同质化的人民实际上仅成为专政者“正当化”的工具。在施氏这里，“正当化”不是为统治的正当性论 域打开切入点，从而进入对作为神话意象的专政者统治的规范论证与主体间辩谈，而是将权力从“精神化的群众”身上悉数转移到统治全权国家的专政者手中之政治 途径。随之施氏便对民主多数展开批评，尽管这种批评本质上没有超出托克维尔关于多数暴政的思路。民主这时被视作民众不受控制的权力，因此需要受到现实既有 的实定法之限制。而基于现实的敌友划分，所以专政的实定秩序就是必须的。从韦伯的正当化命题出发，施米特不是朝向规范层面的正当性走，从统治者视角切换到 民众视角；而是一路往经验层面的合法性走，从政治现实（敌友划分）中强调专政者的决断作用以及所应赋予其的总体权力，来自“精神化的群众”的欢呼则更是被 施氏用来为这种专政统治凭添一些神话意象。既然作为各自的正面论述及其论证，专政与法治之较量在施米特与凯尔森笔下实质上只是两种合法性论述之间的冲突， 那么，那实际上仅仅是在批判意义上而使用的“正当性”大词，便只是被施米特实用性地借来用以压制凯尔森的合法性的一件称手工具而已；反过来亦然。117

    在《政治的概念》中，施米特确实也正面谈正当性。通过把“政治”推到生存层面，施氏将赤裸裸的自卫作为唯一的政治价值，也即是敌友政治的正当性根据。 118然而，这一论据本身仍是以敌友划分的现实作为前提，没有敌人的侵犯，也便不存在自卫的需求，从而也就根本谈不上敌友政治的正当性。换言之，自卫要成 为正当性根据，惟有预先设定存在着敌友划分所导致的战争状态。而我们已经知道，施米特对这一预设的论证则完全是经验性的、现实主义的。然而，正当性恰恰正 是无法用实证的方法来加以论证，试问：即使“此刻”在战争下的人们需要自卫，但对于“彼刻”不再面临战争的人们来说，这种敌友政治的正当性便随着迫在眉睫 的自卫需求之解除而一起消散无踪了。因此从根本上说，以生存性的自卫来论证敌友政治的正当性本来就是同义反复：自卫本以敌友政治的极端形式——战争为逻辑 前提，又焉能倒果为因用来论证敌友政治的正当性？

    而从这种生存性的自卫角度出发，施米特那以强大保护功能为金字招牌的全权国家也便具有了所谓的政治的正当性。但恰如沃林（Richard Wolin）所批评的那样：施米特的“正当性”实际上就是“同义反复”，其起到的仅仅是一个“功能性”的作用。“在缺乏用以衡量某个给定的政治秩序的关于 正义的理论概念的情况下，人们只有一个关于正当性的功能定义”。119施米特从人的生存角度来推出“保护与服从的相互关系”，这正是为正当性（正当秩序） 作了一个赤裸裸的功能性定义。120而且，施氏也没有能够避免功能主义者与实证主义者的通病，即倾向于提出使现存秩序正当化的解释，“每一现存的政治实体 都有其价值和存在的权利，不是基于规范的合法性或实定性，而是基于存在本身。凡是政治单位的存在，从法的观点看，存在就是价值。”121施氏把历史哲学掌 门人黑格尔的“现实的就是合理的” 122进一步上升为现实的就是有价值的，就有继续存在的权利。这样一来，当下（或者任一时刻）敌友划分的政治现实便自然有权利正当地始终存在下去，从而成 为人类世界的终局与常态，而那由敌友划分现实所推出的全权国家也就理所当然地代表着正当秩序。我们看到，施米特同他的理论对手凯尔森如出一辙，他们在合法 性的层面虽然正面主张极端对立，但其论述的思想预设却是惊人的一致：“是”就是“应当”，现实存在便意味着应当继续存在，实定秩序就是有意义的系统，就是 正当秩序。他们的分歧就从对现实“是”什么的诊断针锋相对开始，于是政治秩序“应当”是什么也就是完全相反。凯氏眼里是自由民主的“社会现实”，于是他的 结论便是以普遍法律为根基的“法治国家”；而施氏眼里则是敌友划分的“政治现实”，于是其结论便成了以领袖专政为根基的“全权国家”。

    从敌友划分的“现实”出发，施米特将那只具有合法性的实定秩序正当化，并进而加入了从马基雅维里、霍布斯到韦伯的统治者视角，便得出了由领袖决断支配一切 的全权国家，领袖的最终决断即是正当的。在这里，他与韦伯的继承关系实际上比凯尔森同韦伯的关系更近。尽管韦伯多数时候是被视作为一位自由主义者，但他却 为施米特实质性地开辟了这条通向全权国家的道路。考克（Jean-Marc Coicaud）在其《正当性与政治》一书中对韦伯与施米特之关系正确地评论道：“在韦伯的理论中，国家法律和正当性之间差距很小，而在卡尔?施米特的分 析中两者之间已无差别。施米特认为所谓正当的政治即国家机构决断力的正当性。这也就是说要禁止个体反对国家的选择和行动，并因此抹杀正当性观点自身的意 义。”123

    在哈贝马斯看来，以功能主义来取消规范主义的代价是巨大的。在这里，哈氏既是指凯尔森以降的法律社会学，也是指施米特所推崇的决断论。由于功能主义的法律 社会学占据着主导地位并长期对法律的规范性方面作经验主义解读，规范性的法律已从法律的正当性根基上被连根拔出了。124甚至在施米特的决断论这里，主权 者（领袖）的决断完全凌驾于法律之上，而法律的有效性只能被限于法律的子系统内。既不存在法律系统能够以规定的形式释放出去的输出（法律无法规制主权 者），也不存在法律以正当化的形式可以获得的输入（法律本身不能提供自我证明为正义的理据），因而，法律的有效性便只能按照实证主义的理解从现行法律中引 出来。这便导致，“法律与对政治权力之产生、获得和运用的民主法治组织之间的内在关系，消失在人们的视线之外”。125

    就像哈贝马斯所指出的，功能主义（哈氏此处直接的矛头是卢曼）的问题就在于：“把有效性要求当作是功能上所必需的欺骗”。而这种“欺骗”确实具有一定的迷 惑性，“如果合法性的信念没有受到动摇，这种欺骗就不能被揭穿。”针对功能主义的这种“欺骗”，哈贝马斯针锋相对地指出：“如果纯粹的合法性想被视为正当 性的一种标志，那么，这个统治系统就必须在整体上被正当化。例如，在法西斯统治下，行政管理的法律形式至多有一种伪装功能。这就意味着，如果不能在行使统 治的法律形式之外使统治系统正当化，那么法律的技巧本身，即纯粹的合法性，将不能永远保障人们最终的承认。”而针对施米特的决断论，哈氏则特别指出：“决 断论的法律学说的基本错误在于，它认为法律规范的效力可以基于决断而且仅仅基于决断。然而，行动规范的基本的有效性要求在任何场合中都意味着可以用对话加 以论证（起码在潜在意义上是这样）。”126因此，施米特同他的老对头凯尔森一样，均无视事实陈述与规范论证之间所存在的“剪刀差”。如用哈贝马斯的术语 说，便是没有去区分“有效性要求的事实性”（the facticity of validity claims）与“规范有效性要求”（normative validity claims）之别。社会学家在经验层面可以去确认在一个特定群体中某秩序的有效性是否为真，但即使某秩序在特定群体中具有着事实的有效性，这仍并不能说 明其是否为正当。因此，有效性必须进一步从事实性中离析出来，成为需待规范检验的普遍性要求。哈氏称仅立足于事实性的法律为“强制性法律”，而把在公共领 域中不断追问自身规范有效性要求的法律称作为“民主法律”。规范有效性要求须要该秩序拥有在各种理据中作出话语辩护（discursive vindication）的能力，这种能力使其真正区别于靠强制力得来的“服从”，从而从拥有合法性上升为拥有正当性。127对于施米特那以敌友现实为推 论根据的决断论，哈氏的正当性论证始终恪守规范层面，并向主体间的批判实践与辩谈实践敞开：规范（在现代社会法律规范由于以强制性力量为后盾，故而比道德 规范更紧要）的有效性要求（即服从）之基础必须是由公共辩谈与理性沟通所产生的对规范的承认，并且，这些规范在任何时候都可以接受合乎辩谈程序的理性质 疑。简言之，哈氏用人民公共辩谈的正当性取代施氏那领袖专政决断的合法性（或者说一种打着正当性名义为实为合法性的“准正当性”）。