五

　　以上的分析旨在揭示：凯尔森与施米特之争，实际上乃是两种合法性论述，或者说两种“准正当性”论述之间的争论。凯尔森的合法性最终无可避免官僚统治的肆 行，而施米特的合法性则将产生领袖独裁的后果。这场“官僚vs.领袖”的论争，实是源自于韦伯“正当化论述”中的内在紧张。而韦伯论述中那条通向正当性规范论证的线索（引出后来哈贝马斯的正当性论述），则同时被凯尔森与施米特所抛置。正当性缺失后，不存在功能性的等价物，就像 哈贝马斯所指出的那样，法西斯统治就是最有力的例证。一个法学家/政治学家如果仅仅满足于经验层面对实定法（凯尔森）或实定统治秩序（施米特）及其功能进 行研究，而放弃针对这种实定法/实定统治秩序本身的正当性进行追问，那么他则势必将会无区别地为各种统治形式服务，而丧失知识分子的批判性。

　　当年法西斯统治下确实有着大量这样的法学家——一群为超凡魅力领袖“欢呼”效命的专家官僚。不管施米特本人后来怎样曲笔反辩——比如将英美战后行为与纳粹 相等同、或把纳粹的上台归之于议会民主制软弱的合法性等等，他的著作（肯定战争状态并公然盛赞领袖专政与全权国家）与他当时的行动并没有使他能够同这样的 法学家划分开来。如果凯尔森的论说要为法西斯负责的话，那么施米特则更要负直接之责。凯尔森的合法性论说至少不失科学研究的诚实，他承认“实定法从根本上 就是一个强制秩序（an order of coercion）”，“其规则乃是从人类权威的专断意志得来”。故此，实定法作为人类的、专断的秩序，其规则缺乏自明的正当性，必然要求一个代理 （agency）来实现强制行动，并显示出从一个强制秩序演进为一种特定的强制“组织”的内在趋向。这个强制秩序，尤其是当它成为一种组织后，就等同于国 家。这样也就可以说，国家是实定法的完美形式。128

    凯氏明确表示，缺失正当性的实定法秩序（国家秩序）只是依靠强制来进行。在实定法的意义上，无所谓何为“应当”的问题，或者说，“应当”只是一种“假设性 的推定”（hypothetical assumption），“如果推定人们应当遵守某位君主的命令，或人们应该根据某一议会的决议而行动，那么这位君主的命令和议会的决议就是法律。它们是 ‘有效的’规范，人们的行为‘应当’符合于它们的内容。”因此，凯尔森直白地明言，“强制成为实定法一个不可或缺的部分。宣布强制是法律的一个本质特征的 学说，即是一个实证主义的学说，并且仅仅关系到实定法。”129统治与服从之间的结合剂对于凯尔森来说不是别的，就是强制。

    而相对于凯尔森，施米特的合法性论说则几易其辞，以适应不同的合法性秩序（如魏玛共和国以及纳粹第三帝国）。但不管怎样对细节陈述进行改口以适应不同意识 形态或批判对象的需要（例如纳粹意识形态就先是为施氏迎合、后又成为其批评对象），其正面主张实质未有改变——从敌友“现实”中推出了一个具有巨大强制权 力的、由魅力型专政者领导的全权国家。比起凯尔森来，施米特无论如何都同制造了有史以来最恐怖的种族灭绝行径的法西斯独裁统治有着更近得多的思想亲源。在 法西斯上台前夜，施米特称“合法性是现代官僚制的一种操作”，以此批评魏玛共和国的合法性。130然而施氏领袖专政的全权国家要全方位地“部署人民生活的 可能性”，本身也恰恰是依靠于对现代官僚制的操作。用独掌大权的领袖来对抗现代官僚制度的后果，便是反而使韦伯所担心的官僚制度的负面作用更加发挥无遗， “铁笼”进一步收缩。法西斯统治的历史经验告诉我们，官僚制度的“无人统治”同领袖独裁的全权统治并不内在排斥，相反可以得到很好结合。

    合法性层面的制度演进必然产生不断追求科学化与实效化的官僚制度，通过社会科学的“零碎工程”而提高统治之实际有效性的制度运作效率。然而，这种不问正当 性的官僚制度本身乃是功能性与工具性的，其既可以同法治国家的合法性相结合，也能够与全权国家的合法性融为一体。我们看到，随后上台关闭议会民主之合法性 大门的纳粹却是同样依靠现代官僚制的合法性来贯彻其高压的恐怖统治，以及实施种族灭绝工程。因此，凯尔森固然要为这种合法性负责，施米特更要为对这种合法 性的极端利用与滥用所造成的人间恐怖而负责。

    我们看到，这种贯穿于全权国家的巨大权力，从各个方面都相当于福柯笔下的生命权力（bio-power）：战争不再是以保卫君主的名义发动，而是以确保每 一个人的生存为名，“作为生命与生存、身体与种族的管理者，许多政体可以发动许多战争，致使许许多多的人被杀”。131把人们置于普遍死亡境地的权力正是 来自于维护每一个人生存的权力。人们越感到自己可能会死，生命权力的掌控者就越有借口发动让别人死的战争，用福柯尖刻的语言说，“能够杀人是为了能够生 存，这一原则是战争策略的基础”。132当年纳粹发动战争正是以使德国人更好地生存下去为目标，而批量地、科学地、讲求最大效率地消灭犹太人生命。福柯眼 中这幅“惨不忍睹”的景象在施米特眼里则是无动于衷的现实常态、“政治的自然”，全权国家的专政者就是要具有这样的决断敌友、发动战争并以维护每一个人生 存的名义将国民送上战场的“生命权力”。正如福柯所批评的，在这种生命权力下，“人”变成为了“听话的身体”（docile bodies），其不再像封建社会的君主权力那样“让人生，使人死”；而是从“使人生”（生产生命，维护身体的“生”）出发，以“让人死”（消灭主体，促 使“人”的“死”）告终。133对于福柯来说，这种“以人民生存的必要性为幌子”的结果则只可能是“冤冤相报”，报复（恐怖手段、战争技术）不断升级，最 终直接引发“赤裸裸的生存问题”，而原子时代总是意味着这样的战争最终有可能“把人们置于一个普遍死亡的危险境地”。134

    尽管凯尔森没有走得那样远，但他所推崇的那种只追求合法性的法治国家也仅仅满足于国家与实定法的合一，依靠强制来维持统治，因而其非但无法有效抗衡基于 “例外”与敌友“现实”的全权国家，甚至为全权国家的高效专政在不断做着功能性与工具性的准备工作——科学化地提升官僚制度的统治效率。可以料想，凯尔森 与施米特之间、“领袖vs.官僚”这场合法性层面的低层次对抗与闭路循环，如若始终得不到规范层面正当性论述的介入（比如哈贝马斯的辩谈政治），最终则是 会令福柯的“打赌”成真：“通过某个我们只能预感其可能性却不知其形式和希望的事件”，“人将被抹去，如同海边沙滩上的一张脸”。135人被冠以“兽性” 之名，在凯尔森实定法的强制秩序与官僚制的“无人统治”中，在施米特独裁领袖的全权国家与所谓体现“政治的自然”的敌友战争中，被逐渐抹杀。两种合法性话 语的对抗循环，最终将使人面临两种未来：韦伯笔下的“铁的牢笼”，与康德笔下的“一片坟场”（后者很可能会通过福柯所说的“只能预感其可能性却不知其形式 和希望的事件”，比如纳粹大屠杀，比如“9?11”自杀袭击……）。

    阿伦特（Hannah Arendt）沉重反思奥斯威辛惨痛教训时指出：操作大屠杀的责任者们并非从来就是残暴成性的冷酷恶魔或是天生具有种族歧视与虐待嗜好的邪恶化身，而只不 过是忠实地执行实定法与权力者之命令的平凡的小官吏而已。由于缺乏自律的判断能力与反思能力，这些小官吏在执行命令屠杀生命时，对权力的服从并不提出丝毫 的疑问。136哈贝马斯将阿伦特所揭示的这种“罪恶的陈腐”直接称作为“官僚政治的成就”。在哈氏看来，现代官僚政治的“消极性质”就表现在“不是以实现 实践的目的为导向，而是以解决技术问题为导向”，一切政治问题都被转换为技术问题，而人们自主的实践内容则被完全排除掉了。137然而，排除了人的自主实 践后，技术问题既可以是如何使人活得更久的技术，也可以是怎样让人死得更快的技术。工具合理性既可以用来保障人的安全，也可以用来消除人的生命（同生命权 力完全一样）。工具合理性所负责的仅仅是最经济地将手段应用于既定目标。138阿伦特本人对这种“人的境况”忧心忡忡：“现代”虽肇始于启蒙以降人类活动 的“史无前例的、有前途的爆发”，但却很可能“会在历史所知的最死气沉沉的、最枯燥无味的消极状态中终结”。139合法性的官僚制度乃是一种“无‘人’统 治”，但是“无人统治”并不意味着没有统治，在某些情势下它甚至是“最残酷、最暴虐的统治形式”，因为人们连一个能对发生之事负责的人都找不到。启蒙的自 由、平等理想就这样在官僚制度中被内在地转化为“顺从主义”。140“人之死”（福柯语）的窒息景象正是在这种人的消极境况——从“无人统治”到“顺从主 义”再到“罪恶的陈腐”——中逐渐呈现出来。施米特的全权国家非但没有抛弃这种工具合理性的官僚制度，相反极大程度地结合了官僚制度，只是在“无人统治” 的官僚制度上面设置了一位一呼百应的魅力型专政者，来发布命令、决断敌友以及部署人民生活。在这种全权国家中，生命权力的大规模展示同官僚制度中隐蔽的但 却充斥各个细微角落微观权力结合在了一起，其结果则是将如福柯所言，“最终导致整个‘文明’遭到抵制，‘野性’从而产生”，过度的生命权力在技术上和政治 上“不仅仅是安排生命，而且使生命繁殖，制造生命，制造魔鬼”，并由此不断创造着潜在的战争形式。141

    合法性与正当性之分、以及合法性的灾难后果，不由使我们想到康德两百年前所区分的两种法学家：官僚化的“职业的法学家”，与批判性的“立法的法学家”。康 德严厉地批判“职业的法学家”而呼吁“立法的法学家”（或称为“哲学的法学家”）。142只求合法性而不论正当性、甚或抱持现实的就是正当的这种“现实主 义态度”（施米特语）的凯尔森与施米特，都只是职业的法学家，而均非立法的法学家。康德批评这种职业的法学家“只运用实定法，而不是去探究它本身是否需要 改良”。一个法学家如果仅仅满足于经验层面的实定法研究（如指出某地某时的法律是怎样说的或可能是怎样说的），这是容易的；但要判断“那些已颁布的法律是 否正当，并规定出可以被接受的普遍标准以判别对错，弄清什么是正义或不正义”，则远为困难得多。143在论述中包含多种矛盾的施米特，在反对民主作为正当 性时也曾以“正义”为旗，“一个正义的实质原则必须永远被预设”。144这一论点乍看上去已和当代的罗尔斯相仿，但施氏却没有说正义的实质原则是什么（他 只说了正义的程序原则便是所有意见与运动都有机会形成民主多数），在其笔下，这一实质正义实际上便仅仅等同于实定法（宪法）。在这里，施氏同坚守实定法的 凯尔森已无甚距离。与这些经验层面的合法性论述相反，罗尔斯则强调，“按严格的正义标准，程序和法律都不一定是正义的，即使事实上它们也不可能是极端非正 义的”。145而在当代罗尔斯与哈贝马斯关于实质的正义与程序民主的正当性之争中，哈氏与穆芙等激进民主论者一起，批评罗尔斯按照自己的哲学观点而将正义 观念定于一尊（即“作为公平的正义”）。由于判断什么是正义或不正义本身已超出一个哲学家的任务（进行规范论证），因此按照辩谈民主的正当性论证要求，诸 正义观念需要在公共领域接受多元的辩谈与竞争。146在公共领域中，每一个自由平等的、尊重更好论据力量的参与者正是相当于康德笔下的“立法的法学家”， 同凯尔森、施米特这样的职业化的“桂冠”法学家（以及更大量的完全不涉及理论而仅遵从实定法律的律师专家）相对。

    这两种“法学家”事实上性质完全不同。康德指出，当就实定权利（后天获得的权利）发生争辩时，会出现以下两种情况的问题：其一是对有关事实尚有怀疑，其二 则是对有关权利存有争议。那些只搞经验研究的法学家仅能处理的是前者，因为后者需要法学家“能够更加有准备地提出论证”。147而这种论证则无法使用经验 层面的例证，“如果我们考虑到引用经验的事例，我们能够盼望获得的仅仅是一种近乎体系的东西而不是体系本身”。148因此，真正的法学家必然要“暂时抛弃 他那来自经验的原则而在纯粹理性中探寻上述判断的根源，以便为实际的实定立法奠定真正的基础”。这里的纯粹理性乃是纯粹实践理性，而非以经验现象界为对象 的纯粹理论理性（这便是凯尔森所停步之处）。对纯粹实践理性的运用就要求法学家转变他们的研究方法，“在这种探寻中，他的经验性法律知识确实可以给他提供 很好的指导，但是纯粹经验性的体系（对合理的原则是无效的）就像费德拉斯（Phaedrus）寓言中的木头脑袋一样，外表上看起来很不错，然而不幸的是缺 少脑子”。149康德当年对职业的法学家之批判几乎完全适合于凯尔森与施米特：在这类职业法学家笔下，“一切事物都被保持在它们惯常的机械秩序中”。

　　他们大肆宣扬理解了人，但由于他们缺乏理解人所必须的更高层面的人类学观察视角，因而其实他们并未理解人，也并未理解人能够创造什么。由于他们仍追随他们 那惯常的机械常规，即以专制性地强加的强迫性法律取代那同自由原则相一致的由理性建立的法律强制概念，惟有这种法律强制能够使一个正义的与持久的宪法成为 可能。如若他们以这些概念去处理公民法与国际法，那么一如理性所描绘得那样，他们便是在阴谋诡计的精神中迈出了这一步。150

    令两百年前的康德深感担心的便是，那些纯粹满足于研究实定法的职业法学家在政治层面上“一心只在考虑阿谀奉承当今的统治权力而以全民族以及可能的话是整个 世界为牺牲”。因为他们“不是去仔细思索立法，而是去执行当前法令书上既定的短暂性的命令，所以对他们来说，任何时候由强力保证的法律明文规定的宪法就是 最好的，而当上面对其改变之后，改变后的宪法又总是最好的。”151康德认为，人们首先要做的还不是以坚定的决心去面迎为摆脱战争状态（自然状态）所必须 承受的代价，而是要去看清楚在我们自身之中远为危险的、以看透人之自然为由为一切侵犯权利的罪行作辩护的狡诈诡辩，并用实践与之对抗。152

    思想史上赞同实定法秩序以及官僚制度的思想家常常被归入自由主义之列。然而，这种常被贴上“自由主义”标签的合法性话语同法西斯主义表面上看似并无直接关 系甚至针锋相对，但前者恰恰是酝酿与潜在催生后者的土壤，在合法性的层面，两者的转换可以在不知不觉中完成。诚如韦伯所言：“官僚体制本身纯粹是一种精密 仪器，它可以供种种不同的统治利益所利用”。153实际上，对纯粹实定法与官僚制度的合法性之警惕代代不绝。两百年前，康德就已开始担心，理性的“私人运 用”（相对于“公共运用”而言）将会使人变成为官僚制度中的“机器上的齿轮”（a cog in a machine），这种“齿轮化”的官僚（如“职业的法学家”）“一心只在考虑阿谀奉承当今的统治权力而付出了全民族以及可能的话是整个世界作为代价”。 154一百年前，韦伯看到了工具理性与官僚科层制的不断扩展（“合理化”）将会导致意义丧失与自由丧失，现代文化及其外在机构（官僚制）发展越是充分，就 越是“脱离人性”，或者说“非人化”。现代社会将成为一个巨大的由官僚支配的“铁的牢笼”，而人则将变成没有灵魂的专家与没有心肝的纵欲者。155五十年 前，阿多诺（Theodor W. Adorno）与阿伦特分别从不同角度发现了现代官僚制度与奥斯威辛之间的内在关联，官僚制度已使得允诺人类自由、平等、解放的启蒙现代性转变成为一种限 制和镇压人类自身的暴力，“通过管理手段对数百万人的谋杀使得死亡成了一件在样子上并不可怕的事情”，甚至于一个平庸无能的小官吏在这种制度下都可以毫无 反省地犯下滔天罪行！156

    然而晚近数十年来，二次大战、集中营乃至大屠杀的阵痛逐渐为人淡忘，人们的事后反思也多仅止于纳粹及其意识形态本身，而对其深层的且同现代性密切相关的结 构性根源却罕有痛定思痛的咀嚼。二战以后现代国家的正当性危机非但没有得到缓解，反而却更为加剧、更走向虚空，尽管法律实证主义（自由主义）的法治原则似 乎在不断扩展着。用哈贝马斯的话说，“由于在任何形式的政体中，政治权威总是以法律的形式得以实施的，所以在政治权力尚未为法治规束的地方可以有法律秩 序，而且，在统治尚未民主化的地方，亦有可能存在法治。简言之，没有法治国家的制度，可以有法律秩序的存在；没有按照民主程序制定的宪法，也可以有法治国 家存在。”157这种正当性亏空的秩序状况使得二十世纪的后半叶乃至新世纪远非进入人类和睦友爱的太平盛世，相反却是风波叠起，灾难重重，危机一浪紧接一 浪。施米特的昔日言论在晚近二十年来竟又重新甚嚣尘上，现实主义的敌友政治论洋洋得意于时代为它所继续提供的经验注脚。卢梭与康德所开辟的正当性事业以及 对“立法的法学家”的呼唤，从两个貌似相反的方向（凯尔森与施米特）被往往假托“正当性”之名的“职业的法学家”所逐渐取代。

    时至“9?11”后的今天，在几十个甚至不须携带重型武器的“恐怖分子”就能成功制造出巨大灾难的今天——若用康德的话说，在用上几个“小齿轮”就能使整 个世界付出惨痛代价的今天，人们（尤其是政治精英与理论家们）却仍避免反思现代性内在的正当性危机与合法性灾难，而是在继续用施米特的敌友论孜孜不倦地热 衷于描绘一个外在的敌人乃至“魔鬼”，简单地用炮火制造出一场又一场“文明对野蛮”的敌友间“正邪大战”——阿富汗战争、伊拉克战争……“9?11”后复 活的亨廷顿（Samuel P. Huntington）之“文明冲突论”从某种意义上正是施米特的敌友政治论之当代版本。亨氏本人则在“9?11”灾难后进一步赤裸裸地宣称：这次恐怖事 件是对全世界文明社会的“野蛮的攻击”，是一场“文明与野蛮”之间的冲突。158而随着全球“反恐”统一战线的建立，这一新意识形态如今已成为国际社会的 主调。小布什（George W. Bush）总统正是以此作为理据，提出“要么与我们站在一起，要么与恐怖主义站在一起”的新“站队”路线，并将恐怖主义描述为一个“邪恶轴心”。我们看 到，“9?11”事件对实定法律秩序所造成的“例外”状态给了小布什总统以非常时期的决断权力，而他也“果断地”决断出了“邪恶轴心”这个“敌人群体”。 这正是一种基于合法性层面的现实报复逻辑与敌友划分思维，经过训练的战士被命令射击目标，经过训练的飞行员被命令投下炸弹，这并没有比经过训练的“恐怖分 子”劫机撞楼或怀弹自爆“文明”多少。在军事胜利的背后，谁又能数得清又有多少无权者、弱小者、无名者的无辜生命，连同“9?11”数千殉难者一起，成为 “文明与邪恶大战”的牺牲品呢？！

    作为敌友政治论当代版本的“文明与野蛮冲突”论将“9?11”恐怖主义描述为“文明”外部的一个顽疾而非现代社会正当性危机的一个后果（当然“9?11” 并不仅仅是正当性危机的后果），不仅抹平了合法性的内在困境与悖论，从而使其进一步地自我骄狂；而且还导致了人们轻易地放弃在道德、政治、宗教等多元的层 面上对恐怖主义进行理性反思，并进而失去有效的戒备以及清明的警醒。一切恐怖的根源都发生在“外面”——作为“野蛮敌人”的另一个文明、另一个国家。“他 们”所受到的责备越多，“我们”就越获得道德安慰，“我们”就越毋须质疑“我们”所为之骄傲的伟大与健全的“文明”生活方式。而恰恰与此同时，“我们”为 抑制、消减种种处在进行时态与将来时态中的恐怖主义做得也就越少。事实上，恐怖主义的根源从来不完全在“我们”与“他们”、“文明”与“野蛮”的边界线的 “那一边”。诸如文明反对野蛮、自由反对极权、理智反对无知、客观反对偏见、进步反对退化、真理反对迷信、科学反对愚昧、理性反对感情……，这种种的“二 分法”本身正是施米特敌友政治论的变种，是一种鲍曼（Zygmunt Bauman）所说的隐藏在西方社会自我意识中的“病因学神话”（etiological myth），即以时间上的优越性以使其在空间上的霸权得以合法化。159在鲍曼看来，现代性与大屠杀并不构成决然的二元对立，大屠杀是现代性本身的固有可 能。科学的理性计算精神，技术的道德中立地位，社会管理的工程化趋势，使得大屠杀成为一种设计精密、执行严密，最大批量、最有效率也是最“科学”地进行生 命消灭工程的社会集体行动。合理性（rationality）与政治权力在现代社会结合的产物就是官僚科层制的总体的非人化，官僚们被训练去解决技术的问 题，同时去完成被赋予的任务。因而，极端理性与极端非理性、高度文明与高度野蛮之间，存在着内在的紧密关联。“大屠杀不是人类前现代的野蛮未被完全根除之 残留的一次非理性的外溢。它是现代性大厦里的一位合法居民。”160

    在这一点上，福柯的分析更是一针见血：“合理化与政治权力的过度之间的联系是显而易见的。我们不需要等待官僚体制或集中营来承认这种关系的存在。”161 在福柯看来，集中营显然同兵营、监狱、精神病院、医院、学校等机构具有着同构的成分，“纳粹分子都是些最具贬义的干家务活的老妈子”。162尽管纳粹分 子、或今天的恐怖分子似乎采取的是非理性的方式，但在福柯眼里，这种“非理性”本身包含着现代理性的诸种特征。因而对于福柯来说，知识分子的作用就是去思 考隐藏在现代性内部的“螺旋”，在接受合理性及其必然性与不可或缺性的同时，积极地反省现代性内在那道危险的“合理性旋转门”（revolving door of rationality），然后把这种反思集中性地、持续不断地表达为政治批判。“真正的政治任务乃是批判那些表面上看来中立或独立的机构与制度的运作， 把在其中暗中作祟的政治暴力揭示出来，以便大家共同与之斗争。”163而在“9?11”灾难前，谁又曾像福柯当年关注监狱、诊所、精神病院那样，花大精力 去关注美国分布世界各地的数不清的专业军事训练基地？尽管最近这一年多来，美国尽其可能地摧毁这些专业化的训练基地，以防止制造出更多的能精确完成命令的 “恐怖分子”！只不过，这种“头痛医头”的办法根本就触不到现代性困境之核心：“恐怖分子”在没有执行恐怖袭击任务的时候，就是生活在我们身边的“人”。 “9?11”灾难的肇事者恰恰不是生活在阿富汗的贫民，其主要成员乃是长期居住在欧洲、美国且受过良好西方教育的富家子弟。如果说这些“恐怖分子”不是理 性的“人”，或者说是“人”已消亡后的产物（用来执行任务的“身体”），甚至是野蛮的“魔鬼”，那么每时每刻在现代社会规训技术与官僚制度中还有多少的人 正在走向“消亡”，或已经匿名地、无声无息地“消亡”，抑或早已变成只知以忠实地、有效率地、成功地完成任务来换取资产阶级生活的“魔鬼代言人”？！ 164福柯当年号召人们“必须保卫社会”，正是呼吁人们去同隐藏在许多看似中立的社会机构与官僚制度背后的生命权力作斗争，这种不同于封建时代赤裸裸君主 权力的现代权力以生产“生命”、管理“生命”、规训“生命”的方式不断促使真正主体意义上的自主的“人”之消亡，使世界上最后充斥的只是大量顺从的、富有 生产力的、训练有素的“听话的身体”。这样的“听话的身体”曾经炸掉过中国驻南使馆，这样的“听话的身体”也曾经撞毁了纽约的世贸大厦。

    从奥斯威辛到世贸废墟，合法性的内在困境不断重演：人在规训技术与官僚制度下从康德的道德主体日渐退变为技术工具，在例外时刻则更是成为领袖指挥下的杀戮 工具（高空投弹的飞行员、武装劫机的恐怖分子或人肉炸弹的“殉道者”）。福柯正是因此而预言作为道德主体（自主）的“人”终有一天将“消亡”。这种规训技 术与官僚制度一方面确实可以用于人道的目标，如灌输、执行与维护自由、人权等启蒙认知；但同时也可以用于毁灭的目标，如施米特式地划分敌友并进一步妖魔 化、“兽性”化敌人——“文明与野蛮冲突”论、号称“持久自由行动”的阿富汗战争以及当下的伊拉克战争即是近例。施米特比凯尔森更推进一步的是，他在那种 实定法“无人统治”的合法性之上更是设置了魅力型领袖，由独揽大权的领袖来决断敌人，来发动战争。然而，领袖决断的犯错误不但发生在全权国家，也发生在非 常状态的法治国家。罗尔斯曾在《万民法》中沉重地反省了美国的战争罪行：二战中杜鲁门（Harry S. Truman）总统为了实施对日的原子弹轰炸，竟把所有日本人都说成禽兽，应该拿他们当禽兽对待；杜鲁门另一个理由据说是拯救“我们”美国士兵的生命，而 与此同时，日本人的生命，日本士兵和平民的生命则被视如草芥；此外，投掷原子弹另一个好处则是可以向俄国显示军事实力，好使对方更加服帖。罗尔斯将此等行 径直斥为“罪大恶极”（great evils）！165杜鲁门主张的最终实施、原子弹在广岛、长崎的连续投放、数十万平民被当作“禽兽”而瞬间毁灭，这岂是杜鲁门一人所犯下的罪行，而正是 现代性内部那掩藏在“文明”外衣下、因正当性缺失而产生的“野性”所制造的无数人间灾难之一例！无论我们将问题归之于领袖独裁统治或官僚“无人统治”，都 是极大程度地失之偏颇。在凯尔森与施米特“领袖vs.官僚”这场两种合法性论述之争中，无论是“领袖”胜出还是“官僚”胜出，人类都将陷入合法性所构造的 无边铁笼之中。而在人类已有的经验历史与当下现实中，由正当性缺失而造成的一幕又一幕合法性灾难，已足以令人（无论其关注经验数据还是规范论证）顿足长思 再三了，岂又再须等待韦伯笔下“铁的牢笼”与康德笔下“一片坟场”那一幕在人间的真正上演。

    人类的未来会怎样？怎样的秩序才是正当的？这既需要交给每一个个体的理论理性来思考；也需交由他们的实践理性在公共领域来辩谈，交由人类理性的公共使用来作出永远开放的回答。

                                        写于二○○三年三月伊拉克战争硝烟弥漫时

注释：

1 See Carl Schmitt, The Concept of the Political, trans. George Schwab, New Brunswick: Rutgers University Press, 1976. 中译文参见施米特：《政治的概念》，刘宗坤译，载舒炜编：《思想与社会》第二辑《施米特：政治的剩余价值》，上海：上海人民出版社2002年版。对施米特 在正当性与合法性之间错位的批评，请参见吴冠军：《现实与正当之间——论施米特的〈政治的概念〉》，《开放时代》（广州），2003年第4期。
2 韦伯：《以政治为业》，冯克利译，载韦伯：《学术与政治》，56页，北京：三联书店1998年版。韦伯在做《以政治为业》这篇演讲时，施米特正是坐在台下的听众。
3 韦伯从权力角度来讨论政治容易招致对政治的权力批判，比如，同韦伯有承继关系的晚近的福柯之权力批判就是典型的例子。
4 关于这一点笔者将有另文讨论。
5 卢梭认为，“一切正当的政府都是‘共和制的’”。See Jean-Jacques Rousseau, The Social Contact, trans. Maurice Cranston, Beijing: China Social Sciences Publishing House, 1999, pp.49-50, pp.52-3, p82.
6 当然，关于辨谈民主已有很多种论述与阐释，我这里所说的辨谈民主较为接近于哈贝马斯但也有细节上乃至措辞上的不同。
7 罗尔斯实际上比较“骑墙”，他处于现代自然法（依据人的合理性）与形式性的自主立法（依据人的理性）这两条规范方案中间，其《正义论》偏向前者而《政治自 由主义》则有些偏向后者。当然，在强劲的前现代与后现代之腹背夹击以及实证主义的平行攻击下，这两大论证模式实属于同一个家族，也是被攻击的共同目标对 象。但这两者之间的差异实际上也是极为明显，在罗尔斯与哈贝马斯之争中，罗氏对此差异不是自觉的，而哈氏则很清楚。哈贝马斯称他的主张为“重构主义”，以 区别于罗尔斯的建构主义。然而罗氏却表示看不出两者有什么重要区别。在交锋中罗氏试图与哈氏进一步拉近距离，遵循后者的思路在自己的体系内进一步紧密整合 了公共自主与私人自主的内在关系；而哈氏则试图拉开距离，坚决地力图分梳出康德式的共和主义与康德式的政治自由主义之间的差异。
8 这种典型性的观点可以参见刘小枫：《施米特论政治的正当性——从〈政治的概念〉到〈政治的神学〉》，载舒炜编：《思想与社会》第二辑《施米特：政治的剩余价值》，2~155页。
9 韦伯：《以政治为业》，载韦伯：《学术与政治》，57页。
10 韦伯：《经济与社会》，上卷，林荣远译，240页，北京：商务印书馆1997年版。
11 韦伯：《经济与社会》，上卷，62页。译文有改动。按照韦伯的理解，一种仅仅出于目的合理性动机（即利害关系或利益立场）才被人遵守的秩序，比起那种仅仅 根据习俗、由于行为之习惯而产生的秩序取向来说，要不稳定得多。但后面这种秩序，比起那种带着示范性或约束性的正当性声望而出现的秩序来，又要不稳定得 多。仍见该书此页。同时参见韦伯：《社会学基本术语》，杨富斌译，载韦伯：《社会科学方法论》，67~68页，北京：华夏出版社1999年版。
12 韦伯：《社会学基本术语》，载韦伯：《社会科学方法论》，68页。
13 韦伯：《经济与社会》，上卷，239页。
14 韦伯：《以政治为业》，载韦伯：《学术与政治》，56页；韦伯：《民族国家与经济政策》，甘阳、文一郡译，载甘阳编：《民族国家与经济政策》， 75~108页，北京：三联书店1997年版。阿隆认为韦伯的民族主义是先于他的社会学与历史学研究：“韦伯的民族主义先欲他的社会学研究，先于他的科学 活动；他在读书时就觉得民族主义在威廉德国是生气勃勃的。他汲取它，毫不犹豫地将它变为自己的民族主义。他这时似乎没有深思熟虑。”参见阿隆：《马克斯? 韦伯与实力政治》，葛智强、胡秉诚、王沪宁译，载阿隆：《社会学主要思潮》，692页，上海：上海译文出版社1988年版。
15 韦伯：《经济与社会》，上卷，239页。
16 参见韦伯：《学术与政治》，56~57页。同时参见韦伯的《经济与社会》一书。
17 韦伯曾称理想类型是“规范地‘正确’建构起来的”，是一种社会学中作为分析工具的纯形式概念。因此，“在现实中，当然很难找到这些正当性的纯粹类型”。参 见韦伯：《社会学和社会政策中的客观性》、《“道德中立”在社会学和经济学中的意义》，杨富斌译，载韦伯：《社会科学方法论》，202页、188页、 140页；韦伯：《经济与社会》，上卷，242页；韦伯：《以政治为业》，载韦伯：《学术与政治》，57页。
18 施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，59页，北京：三联书店2003年版。尽管韦伯自己强调，对于这三种“纯粹类型”的正当统治，“在历史上没有任何 一个真正以‘纯粹’的形式出现过”。施特劳斯还是令人信服地分析出，这三种划分完全基于对从法国大革命至今历史归纳上的经验判断。参见韦伯：《经济与社 会》，上卷，242页。
19 阿隆：《社会学主要思潮》，591页。
20 韦伯：《社会学的基本概念》，53页。关于韦伯划分三种正当统治类型同四种正当性理由之间不匹配的问题，阿隆曾作过一个很深入的评论，请参见阿隆：《社会学主要思潮》，588~591页。
21 韦伯：《社会学基本术语》，载韦伯：《社会科学方法论》，69~70页。不过韦伯笔下的法学（jurisprudence）太过于笼统，他没有进一步区分法哲学、实证法学以及法理学、法律理论等不同法学研究的内在区别。
22 同上书，70页。同时参见韦伯：《社会学的基本概念》，胡景北译，46页，上海：上海人民出版社2000年版。
23 “价值关涉”一词韦伯从李凯尔特这里继承得来，韦伯用以区分于“价值判断”。价值判断依赖于特定的信念或理想，而价值关涉实际上则是选择和组织社会科学研究的手段。参见韦伯：《“道德中立”在社会学和经济学中的意义》，载韦伯：《社会科学方法论》，120页。
24 哈耶克：《科学的反革命——理性滥用之研究》，冯克利译，17页，南京：译林出版社2003年版。
25 韦伯：《社会学基本术语》，载韦伯：《社会科学方法论》，68页。
26 Thomas Hobbes, Leviathan, Beijing: China Social Sciences Publishing House, 1999, p.249.
27 Ibid., pp.258-9.
28 韦伯：《以政治为业》，载韦伯：《学术与政治》，76~77页、63页。在韦伯看来，政治家具有三种“前提性的素质”，那就是“激情、责任感和恰如其分的判断力”。见该书，100页。
29 同上书，98页。Also see Dyzenhaus, Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelson, and Hermann Heller in Weimar Republic, pp.12-4. 戴森豪斯指出，虽然魏玛宪法并未同意韦伯帝国总统的主张而是置议会于总统至上，但由于该宪法仍给予了总统以解散议会的权力、以及任命内阁和宣布紧急状态的 权力，因此最终摧毁了议会的地位。
30 参见帕金：《马克斯?韦伯》，刘东、谢维和译，114页，成都：四川人民出版社1987年版。
31 韦伯：《以政治为业》，载韦伯：《学术与政治》，61页。
32 同上书，117页。
33 韦伯：《社会学的基本概念》，53页。
34 同上书，55页
35 让-马克?考克认为，韦伯的实证主义就使得他在规范层面心有余而力不足，因此同施米特具有直接的亲源关系。“韦伯最终选择了实证主义信条，因而为以后施米 特政治理论的危险开辟了道路”。参见考克：《正当性与政治》，佟心平、王远飞译，235页，北京：中央编译出版社2002年版。
36 哈贝马斯：《正当化危机》，刘北成、曹卫东译，124页，上海：上海人民出版社2000年版。
37 Habermas, “Legitimation Problem in the Modern State,” in Habermas, Communication and the Evolution of Society, trans. Thomas MoCarthy, Boston: Beacon Press, 1979, p.200.
38 不过，哈贝马斯早年那些对实证主义的批评其实并未完全否定严格意义上的实证主义（即恪守于经验层面而决不对规范问题发言），而只是通过“重写近代实证主义 的史前史”的方式批判唯科学主义。不管哈氏那时对知识的“经验分析形式”有多么怀疑，它们实际上仍是他后来庞大理论建构中的必不可少的成分。经验科学一旦 超出其正当范围确实会成为科学主义以及专家治国论这类意识形态，但哈氏却并未拒斥经验科学本身，何况科学研究作为理论性辩谈的典型，是沟通合理性潜力实现 的最充分的一个领域。参见哈贝马斯：《认识与兴趣》，郭官义、李黎译，305页、导言1页，上海：学林出版社1999年版。另参见哈贝马斯：《作为“意识 形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，上海：学林出版社1999年版。
39 哈贝马斯：《交往行动理论》，第一卷，洪佩郁、蔺青译，206页，重庆：重庆出版社1994年版。译文根据曹卫东翻译而有所改动。
40 同上书，216页。译文根据曹卫东翻译而有所改动。
41 哈贝马斯：《事实与规范之间》，童世骏译，第二章（打印稿58页）。感谢童世骏先生提供未出版译作的电子文稿。
42 即韦伯的《社会学基本术语》一文。参见韦伯：《社会学基本术语》，载韦伯：《社会科学方法论》，68页。哈贝马斯的引述请参见哈贝马斯：《交往行动理论》，第一卷，247~248页；哈贝马斯：《事实与规范之间》，第二章（打印稿60页）。
43 哈贝马斯：《事实与规范之间》，第二章（打印稿45页）。
44 在七十年代的作品中，哈贝马斯已声称罗尔斯、洛伦岑、阿佩尔为其同道，他们一起从古典的亚里斯多德以及晚近的新亚里斯多德主义者手中更新了实践哲学。 See Habermas, “Legitimation Problem in the Modern State,” in Habermas, Communication and the Evolution of Society, p.205.
45 哈贝马斯：《事实与规范之间》，第二章（打印稿54~58页）。哈贝马斯与罗尔斯的论争还可以参见哈贝马斯：《论理性的公共使用》、《“理性”与“真理” 或世界观的道德》，曹卫东译，载哈贝马斯：《包容他者》，59~121页，上海：上海人民出版社2002年版；罗尔斯：《答哈贝马斯》，万俊人译，载罗尔 斯：《政治自由主义》，394~462页，南京：译林出版社2000年版。
46 哈贝马斯：《正当化危机》，130页、146页、143页。
47 哈贝马斯：《简述正当性概念和答法赫先生》、《关于实际对话的两点意见——纪念洛伦岑诞辰60周年》，郭官义译，载哈贝马斯：《重构历史唯物主义》，320~321页、334页，北京：社会科学文献出版社2000年版。
48 Habermas, “Legitimation Problem in the Modern State,” in Habermas, Communication and the Evolution of Society, pp.204-5, pp.183-5.
49 Ibid., p.183, pp.185-7.
50 康德：《永久和平论——一部哲学的规划》，何兆武译，载康德：《历史理性批判文集》，107~108页，北京：商务印书馆1990年版。卢梭其实也已提出立法权与行政权的分离。See Rousseau, The Social Contact, p.112.
51
52 卢梭：《社会契约论》，何兆武译，30页，北京：商务印书馆1980年版。
53 康德：《道德形而上学的基本原则》，刘汉译，载郑保华编：《康德文集》，107页、111页，北京：改革出版社1997年版。
54 康德：《答复这个问题：“什么是启蒙运动？”》，何兆武译，载康德：《历史理性批判文集》，24页，北京：商务印书馆1990年版。卢梭与康德的承继与发 展关系就如卡西尔所描述的那样，“如果说康德和卢梭是被拴在一个伟大的共同任务中，那么，在完成此项任务的时候，他们却注定要肩负截然不同的使命。卢梭率 先看到了这个目标，并且热情洋溢地宣告了它。他必须去征服那根深蒂固的偏见，清除那坚如磐石的障碍。只凭靠平心静气的思考，是很难完成这一切的。……卢梭 从未学会讲‘清晰而精确的概念’语言。可是，康德却离开此种语言便不能运思。他要求概念的明晰与精确，以及此种概念之体系结构的透彻与清通。他必须进一步 思索卢梭的概念，并且完成它们，赋予它们以系统的基础。”参见卡西尔：《康德与卢梭》，刘东译，载卡西尔：《卢梭?康德?歌德》，70~71页，北京：三 联书店2002年版。
55 哈贝马斯：《交往行动理论》，第一卷，246页。译文根据曹卫东翻译而有所改动。
56 同上书，248页。译文根据曹卫东翻译而有所改动。并参见奥斯维特：《哈贝马斯》，沈亚生译，160页，哈尔滨：黑龙江人民出版社1999年版。
57 Habermas, "Remarks on Legitimation through Human Rights," in Habermas, The Postnational Constellation: Political Essays, trans. Max Pensky, Polity Press, 2001, pp.113-29.
58 哈贝马斯的沟通权力概念来自于阿伦特。阿伦特分梳了强力（force）与权力（power）的区别，“权力是使公共领域（行者言者之间潜在的展现空间）得 以存在的东西”，而“产生权力的唯一必不可少的物质条件是人们共同生活于一处”。阿氏认为，“无论是谁，也无论出于何种理由——不管他的力量是多么强大， 也不管他的理由多么充分——只要他孤立自己，不投身于这种共处之中，那么他就会失去权力，成为无能为力的人”。在她看来，“公共领域最终依赖于行动和言 语，所以它永远不会丧失其潜在的特征”。正因为沟通性的权力“维护公共领域和展现的空间，因而它自身也成了人类技能的生命线，这一技能必须与言行相联，与 人类事务、人际关系之网及其产生的故事相联，否则就会失去它最终的政治理由”。哈贝马斯汲取了阿伦特对沟通权力的论述，“我们可以从阿伦特的政治著作中找 到共和主义的论证思路：即必须充分激活政治公共领域，用以反对非政治民众的公民私人主义和政党国家化所带来的合法性，从而使得到恢复的公民资格具有非中心 化的自我管理模式，并（重新）掌握官僚化的国家权力。”在此基础上，哈氏用其对话伦理学对沟通权力概念作了更进一步的阐释与丰满。参见阿伦特：《人的境 况》，竺乾威、王世雄等译，200~201页、203~204页，上海人民出版社1999年版；哈贝马斯：《民主的三种规范模式》，曹卫东译，载哈贝马 斯：《包容他者》，287页；奥斯维特：《哈贝马斯》，157页、160页、162页。
59 参见哈贝马斯：《民主的三种规范模式》，载哈贝马斯：《包容他者》，290页、284页；哈贝马斯：《〈公共领域的结构转型〉1990年版序言》，曹卫 东、刘北成、宋伟杰等译，载哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，1990年版序言28页，上海：学林出版社1999年版。有意思的是，哈贝马斯因这一主张 而曾被批评为一个国家主义者、资本主义体系的辩护人，其“正当性”概念仍是意在“支撑国家”，为晚期资本主义国家的统治继续寻找新的正当性。
60 哈贝马斯对卢梭的普遍意志作了进一步彻底性的主体间性改造。卢梭认为“普遍意志永远是稳固的、不变的而又纯粹的”。虽然个体会“回避”普遍意志，普遍意志 也会被“最卑鄙的利益”利用，会“向压在它身上的其他意志屈服”，但任何人都只能回避它，却无法真正“消灭自己内心的普遍意志”。哈贝马斯对这种组织起来 的集体性的普遍意志很不满意，他反复强调“政治沟通必须实现，但它无法从整体上组织起来”，他呼唤的是一种“没有组织的公共领域”。在这一观念下，哈贝马 斯对卢梭将普遍意志与“在场民众的意见联系在一起的”观念也很不满意，在他看来这将使“民主普遍主义变成了一种‘普遍的特殊主义’”。哈贝马斯在自己的基 于生活世界的公共领域框架中则将普遍意志同一切可能受影响的潜在民众以及他们的非正式的意见表达在公共舆论的形成程序上牢固地关联来了。参见卢梭：《社会 契约论》，135~137页；哈贝马斯：《〈公共领域的结构转型〉1990年版序言》，哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，1990年版序言23页、27 页；哈贝马斯：《民主的三种规范模式》，载哈贝马斯：《包容他者》，279~293页。
61 哈贝马斯：《〈公共领域的结构转型〉1990年版序言》，哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，1990年版序言28页。
62 托克维尔所担心的就是“人民的多数在管理国家方面有权决定一切”。他指出：“我认为必然有一个高于其他一切权力的社会权力；但我又相信，当这个权力的面前 没有任何障碍可以组织它前进和使它延缓前进时，自由就要遭到破坏。”在托克维尔这里，“应当如何理解人民主权原则”就已经成了一个大问题，并形成了一种两 难，即“少数”会滥用权力，“多数”也有可能“暴政”。因此从某种意义上说，哈贝马斯正是花了大精力来解决托克维尔问题，并且哈氏遵循的也正是当年托氏的 解决思路：“假如把立法机构组织得既能代表多数又一定不受多数的激情所摆布，使行政权拥有自主其事的权利，让司法当局独立于立法权和行政权之外，那就可以 建立起一个民主的政府，而又使暴政几乎无机会肆虐”。因此，托克维尔其实把哈贝马斯的思路整理好了，而哈氏则以发展自卢梭与康德的辩谈民主将托氏当年的 “假想”在规范层面上方案化了。要想避免多数暴政，必须一定程度上约束人民主权的范围，哈氏将处理社会事务的行政操作权力赋予了政府官僚系统，但将民主及 其程序放置在政治系统的正当性“门槛”上。参见托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，287~291页，商务印书馆1988年版。
63 转引自奥斯维特：《哈贝马斯》，156~157页。哈贝马斯曾区分“强公共圈”与“弱公共圈”，两者在功能上既有分工也有协作。弱公共圈包括各种非正规的 组织和市民社会的大众媒体，其功能是反映问题、交流信息和表达态度；而强公共圈则是各种正式的政治组织，其负责根据公共意志作出政治决策，并接受来自公共 领域的检验。
64 哈贝马斯：《事实与规范之间》，第七章（打印稿266页）。
65 同上书，打印稿261页。
66 同上书，打印稿266页。
67 同上书，打印稿278页。
68 同上书，打印稿280页。
69 同上书，打印稿279页。
70 当从统治者层面出发，“正当化”与“正当性”绝非一回事；而当从民众（被统治者）层面出发，两者便是同一的。
71 参见哈贝马斯：《汉娜?阿伦特的沟通权力概念》，朱亮译，载江天骥编：《法兰克福学派——批判的社会理论》，169页，上海：上海人民出版社1981年版。
72 哈贝马斯：《事实与规范之间》，第七章（打印稿270页）。
73 同上书，打印稿261页。同时参见奥斯维特：《哈贝马斯》，157页。
74 哈贝马斯：《事实与规范之间》，第七章（打印稿277页）。
75 吴冠军：《现实与正当之间——论施米特的〈政治的概念〉》，《开放时代》（广州），2003年第4期。
76 Habermas, “The Horrors of autonomy: Carl Schmitt in English,” in Habermas, The New Conservatism: Cultural Criticism and the Historians’ Debate, p.128. 同时参见刘小枫：《〈施米特与政治法学〉编者前言》，载刘小枫编：《施米特与政治法学》，26~27页。
77 参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，197~198页，中国大百科全书出版社1996年版。译文根据英译本作了调整，请参见Hans Kelsen, General Theory of Law and State, trans. Anders Wedberg, New York: Russell, 1961, pp.175-7.
78 凯尔森：《法与国家的一般理论》，作者序2页。
79 同上书，199页。译文根据英译本作了调整，请参见Kelsen, General Theory of Law and State, p.177.
80 凯尔森：《法与国家的一般理论》，作者序1页、作者序3页。译文根据英译本作了调整，请参见Kelsen, General Theory of Law and State, p.xiii. Also see Kelsen, “Natural Law Doctrine and Legal positivism,” in Kelsen, General Theory of Law and State, p.439.
81 凯尔森：《法与国家的一般理论》，407页、411页、418页；凯尔森：《上帝与国家》，林国荣译，载刘小枫编：《施米特与政治法学》，327页。译文 根据英译本作了调整，请参见Kelsen, General Theory of Law and State, p.373, p.376; Kelsen, “God and the State,” in Kelsen, Essays in Legal and Moral Philosophy, trans. Peter Heath, Boston: D. Reidel Publishing Company, 1973, p.82.
82 凯尔森：《法与国家的一般理论》，作者序4页~6页。译文根据英译本作了调整，请参见Kelsen, General Theory of Law and State, pp.xvi~xvii. 类似感叹凯氏曾多次作出。在另外的地方，凯氏曾写道：“一个以客观性为其理想的、反形而上学的、科学的-批判的哲学，就像法律实证主义，似乎只有在相对平 静的时代、在社会均衡的时期，才能兴盛。”See Kelsen, “Natural Law Doctrine and Legal positivism,” in Kelsen, General Theory of Law and State, p.445.
83 凯尔森：《法与国家的一般理论》，132~133页、135页。译文根据英译本作了调整，请参见Kelsen, General Theory of Law and State, p.117, p.119.
84 参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，作者序5页。译文根据英译本作了修正，请参见Kelsen, General Theory of Law and State, p.xvi-xvii.对于同正当性问题紧密相关的规范层面的正义问题，凯尔森要求“明确区别经验的法和先验的正义”，“实定法的科学必须同正义的哲学明 确区分开”。他写道：“正义问题，由于其本性，是在限于实定法理论的规范法学的范围之外的，但正义的信仰对社会学法学来说却是一个合适的主题；也许甚至是 它的特定的主题。”然而凯氏仅仅将正义看作是“主观价值判断”而非规范论证或规范辩谈，甚至将正义等同于“政治意识形态”，这是颇成问题的。凯氏还曾提倡 将正义下放到合法性层面，“只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中”。具体言之，“将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，那 便是‘正义的’”。这样一来，“在合法性的意义上，正义具有与实定秩序内容无关而与其适用却有关的特性。……‘正义’的意思是指认真地适用以维护实定法律 秩序。”但这样的“正义”以及“非正义”的观念正如作者本人所说的，其实就是相当于“合法”与“非法”，“意思是这种行为符合或不符合某个法律规范，而这 个规范由于是属于一个实定法律秩序的，所以是判断人所预定为有效的”。见凯尔森：《法与国家的一般理论》，作者序3页、5~6页、14页、196页。
85 Kelsen, “Natural Law Doctrine and Legal positivism,” in Kelsen, General Theory of Law and State, pp.391-446.
86 凯尔森：《法与国家的一般理论》，126页。译文根据英译本作了修正，请参见Kelsen, General Theory of Law and State, p.111.
87 至于国内法与国际法相冲突的状况，凯尔森这样解释：“一个既定的国际法规范同一个国内法规范之间的冲突，是高级规范同低级规范之间的冲突。这种冲突也发生 在国内法律秩序内部但却并不因而危及这一秩序的统一性。”因此，“国内法‘违反’国际法的可能性并不影响包括这两种法律在内的法律体系的统一性”。凯尔 森：《法与国家的一般理论》，138页、141页、401~407页。译文根据英译本作了修正，请参见Kelsen, General Theory of Law and State, pp.121-2, pp.366-72.
88 Kelsen, “Natural Law Doctrine and Legal positivism,” in Kelsen, General Theory of Law and State, p.395.
89 凯尔森：《法与国家的一般理论》，126页、128页、131页。译文根据英译本作了修正，参见Kelsen, General Theory of Law and State, p.111. Kelsen, “Natural Law Doctrine and Legal positivism,” in Kelsen, General Theory of Law and State, p.396, p.399, p.401, p.436. 另参见；Also see
90 Kelsen, “Natural Law Doctrine and Legal positivism,” in Kelsen, General Theory of Law and State, p.437.
91 凯尔森：《法与国家的一般理论》，136页、131~132页。译文根据英译本作了调整，参见Kelsen, General Theory of Law and State, p.120, p.115-6.
92 Kelsen, “Natural Law Doctrine and Legal positivism,” in Kelsen, General Theory of Law and State, p.395-6.
93 Kelsen, “Natural Law Doctrine and Legal positivism,” in Kelsen, General Theory of Law and State, p.394.
94 凯尔森：《法与国家的一般理论》，137页、404页、402页、138页。译文根据英译本作了调整，参见Kelsen, General Theory of Law and State, p.120-1, p.368-9.
95 凯尔森曾对“认知的滥用”——也就是“通过宣称实定法是正义的而将权力的产物正当化”——有过自觉的警惕，并称实证主义的法律与政治理论也并未完全摆脱对 实定秩序进行正当化的意识形态。可见，凯氏和后来的哈耶克一样，都有所警觉但却仍因完全采用实证主义（经验主义）之故而潜在地扮演了这样的角色。See Kelsen, “Natural Law Doctrine and Legal positivism,” in Kelsen, General Theory of Law and State, p.441, p.445.
96 凯尔森还曾将基础规范比作康德意义上的认识的先验的逻辑原则，他只重视康德的理论理性批判而对康德关于道德与法律的论著置之不顾。Ibid., p.436.
97 凯尔森承认自己的论述带有很强的康德色彩，但是他马上表明康德的哲学多少不同于他眼中的理想图画。凯氏批评康德，“这位哲学天才在科学的支持下同形而上学 的斗争使他赢得了‘毁灭一切者’的称号，然而实际上他并未将这一斗争推至最终结论。在性格上，他也许并不是一名真正的战士，而是倾向于调和冲突。”凯氏尤 其指出康德的问题“在其实践哲学中最为明显”，他称康德的道德与法律著作是古典自然法经新教改革后自我演进的最完美的表达。Ibid., p.444-5.
98 Ibid., p.440.
99 Ibid., pp.440-1.
100 Ibid., pp.406-7.
101 凯尔森自己写道：“基础规范的功能不仅要将历史性给予的材料当作法律，而且要将其理解为一个有意义的整体。必须坦白地承认（而且也已谈到过），这样一个成 就不可能通过纯粹的实证主义来达成，即通过实定法的基础规范所表达的委派的动态原则。有意义的假设，也即是说，一个没有矛盾的秩序，使得法律科学越出了纯 粹实证主义的边界。”Ibid., p.437.