【内容摘要】法律用语中的规范词“不得”有其自身的逻辑。从 “不得”出发，探究禁止性法律规范的内在结构，可以展现法律秩序的运作逻辑，揭示出隐藏在人类法律秩序变迁中规范性下降的历史规律。如果把秩序的实效与秩序的效力之间对比视为一个系数，那么这个系数在历史进程中是呈下降曲线的。通过规范寻求秩序人类文明史的主题。早期法律制度的主要规范是禁止性规范，因此，与古代社会的理想追求相伴的是残酷的刑罚；而现代社会中，禁止性规范退居次席，权利和义务成为核心的规范纽带，与古代将违规者清除的制裁相比，现代法律秩序的规范性大大降低。这是历史进步的代价，也是历史发展的必然。

　　【关键词】“不得”；禁止性规范；规范性下降；规范分析

　　一、法内求法：通过规范而认知

　　规范法学被认为是法治理论的脊梁，是法学理论体系中的核心。 [1] 这个判断对西方法学而言或许是成立的，但对中国法学则仅是一种期待，远没有成为现实。规范法学的重要性与其在中国的发展状况不太对称：一是缺乏系统的梳理，二是缺乏精致、深入的探讨。学术研究是解决问题的，没有问题意识的学者根本谈不上“学术”，法学尤其如此。学术的供给决定于学术需求，因此，学术研究是被时代需求所深刻规划的，从而深深地嵌在它自身的时代背景中。时代对法学的要求是什么？立基于 21 世纪初的中国大陆，法学能够贡献什么、最需要贡献什么，是法学者最需要认真思考的问题。对时代脉搏有何种把握，就会贡献出何种思考成果。中国法学表面上看来流派纷呈， [2] 这是学术立场分化的外在表现，而学术立场分化的一个结果是：对中国社会理论需求的判断呈现出多元化的趋势。因此，对自身的学术立场进行辩护，是中国规范法学需要解决的首要问题。

　　中国法学理论的需求偏好取决于制度建设的目的性取向。通过大规模的立法活动，当下的法律体系建设已经初具规模，如何在司法实践中更好地理解和适用法律以保障权利、达成秩序，就需要法学理论必须对法律的意义及其结构做出更加清晰的逻辑梳理与学理阐释，因此中国法制发展的内在逻辑需要规范法学出场。在魏治勋看来，“对法律规范及其要素、结构的研究，实则乃是在法律思维的层次上构造着法律秩序，现实中的法律秩序的实现有赖于这种思维构造的水平……法律秩序的建构与规范法学存在正相关关系，法治建设离不开规范法学提供的理论支持。” [3] 由此，法制建设与对规范法学的强烈诉求跃然纸上。回应这种理论需求，规范法学应该把自己的落脚点放在“规范阅读”上。从规范词入手探求法律的意义和内在结构、洞悉法律秩序的内在必然性和实现机制，这正是规范法学的命门所在。抓住这个命门也就抓住了“法内求法”的要义。

　　“法内求法”与“法外求法”是法学研究的两种基本取向。“法外求法”着眼于法律自身有其发展流变的历史、有其价值根据和社会功能，探求这种价值根据及其社会功能的实现过程与实现效果，可以促进法律本身的完善。正是因此，在西方就先后有自然法学和社会法学等流派先后登场，在西方法学历史格局中占有重要地位。特别是自然法学关注法律的精神构造，强调恶法非法，在二战后对人们反思和清理“纳粹”法律所造成的罪恶提供了理论支撑。但规范法学并没有因此失去其实践价值。因为“法外求法”固然能够回应社会的价值呼唤，但是，“倘法学因此藐视既定成法、判例，一味尾随价值呼唤、社会根源，则法学自身的自主、独立便丧失殆尽。法律对社会的权威调整，亦无复可能。” [ ① ] 由此，倡导规范研究，达致“法内求法”，就显得殊为必要。

　　毫无疑问，中国法学中存在一种贬低规范研究的倾向，尤其是当人们将规范法学与“法条主义”划等号的时候。因此，在学术立场多元化的背景下，探究规范法学在中国整个法学理论格局中的位置，对廓清法制需求与理论供给之间的关系具有重要意义。魏治勋把目光投向西方法学的发展历史，认为西方法学史可以划分为三个阶段：第一个阶段是构造法学理论精神基础的自然法学阶段，此阶段主要以自然法观念建构意识形态；第二个阶段是法学理论的分析与诠释的时代，主要关注对既成法律秩序的正确理解和实施，法学研究从一般问题转向细节问题；第三个阶段则是对法律进行定量分析的时代，主要关注如何更好地、细致地推动权利—福利的实现。 [4] 我们当然可以对此种划分提出质疑——比如，魏治勋没有提及法律社会学的兴起及其在学术史中的位置——但我们更应该关注其解析西方法学史的目的：以人为镜，可以明得失。通过比较就可以发现中国法学与西方法学的最大差异在于：西方法律制度与法学理论发展中作为历时性现象出现的事物，在当下中国则作为共时性结构呈现出来，中国的“制度实践与理论演化表现为将历时性压缩为共时性的奇特概观。” [5] 从这个洞见中，我们既可以管窥中国法学流派多元化的实质，又可以透过这种奇特概观判断出，最能满足时代需求的即规范法学，因为，现在中国法制已经步入大规模立法阶段，需要的正是对已有法律的分析与诠释、消化与吸收。这并不是说中国已经进行了充分启蒙，法律精神已经充盈，也不是说法律一经制定便能实现其功能，达致法律之“应然”与其“实然”之间的良好沟通，因此，自然法学与社会法学便不重要；而是说，相对而言，通过规范法学的分析和诠释的路径达致法律秩序，能够更好地回应法制的迫切需求。

　　“法内求法”不是要向过去的“法条主义”看齐，而是秉持规范分析的路径，试图通过深化对语词的认识而加深对规范自身的理解进而揭示规范背后的历史逻辑。“法条主义”是过去的中国法学和法理学面目可憎的重要原因，学者们专注于论证和挖掘既有法律的合理性，在法制起步初期呵护法制、维护法制的尊严有积极意义，但这是一种较为低层次的和自我封闭的研究路径。在大规模立法时期，固步自封的法条主义路径已经无法胜任时代对规范法学的要求，必须借助新的分析手段来揭示法律的意义。西方法律实证主义历经近 200 年的发展，已经提供了丰富的分析思路。奥斯丁坚持的是概念分析法与描述法的结合，通过对“实际存在的法”和“应当存在的法”的区分，确立法理学的范围；凯尔森则运用逻辑分析与描述法的结合，通过揭示法律规范的逻辑结构将法律体系构造为一个以基础规范为起点的规范等级体系，进而揭示出规范法学在根本上是对“应当”的描述；哈特的方法则是语义分析与描述法的结合，特别关注通过语言的社会语境揭示语言用法的差别。也就是说，“规范分析方法并非某种单一的方法，而是多种不同分析方法的适当组合……总的看来，分析法学家都十分重视语言分析的方法。” [6] 这些规范分析方法“适当组合”，在魏治勋看来则呈现为它们的“共时性”存在，因此，魏治勋的规范分析方法的核心是“通过规范而认知”，具体操作步骤为：基于规范的阅读分析→根据规范的论证分析→通过规范的回归分析。 [7]

　　通过“法内求法”路径的规范分析，魏治勋发现了隐藏在人类秩序背后的一个重大的发展规律，这就是其中心命题：“法律的规范性下降是必然的，从而法治的出现是不可避免的”。 [8] 对何谓“规范性下降”，他没有专门做出阐释，而只是借用了德国学者雅科布斯的这一“概念”，并尽可能详细地描述了人类秩序的“规范性下降”的过程。就笔者的理解而言，所谓规范性下降是对人类理想秩序与现实秩序之间的紧张关系的一种理论抽象，如果把秩序的实效与秩序的“效力”（即规范性）之间对比视为一个系数，那么这个系数在历史进程中是呈下降曲线的。下文中，笔者将围绕这个中心命题，循着魏治勋的分析步骤，展开对本文的论述。 二、阅读文本：“不得”的意义关联

　　通过规范而认知，不是抽象地空谈，而是具体而微地进行意义探究，在魏治勋那里，其对象是作为法典基本构成要素的语词。我们知道，法典的实质是立法者通过语言对法律的宣示，所以，法典事实上是立法者的“作文”。萨维尼认为，如果立法者不具备或者不熟稔阐释的技艺，那么可能就无法恪尽法律的目的。罗马法学家的概念严谨精审，将罗马法学锻铸成科学并具有独特魅力的是罗马法学的语言，这种技术性工具与法学研究和谐不悖、浑然一体，使罗马法成为超越时空的存在。 [9] 以萨维尼为代表的德国法学对语言表达能力的重视，催生了世界上最为严谨的民法典。法典语言如果严谨确切，则法典的适用就会达致最佳的秩序效果；反之，法典语言混乱不堪、歧义层生的话，就是滋生混乱的源泉。这是法律语言与法律秩序之间的最为直接的关联。所以，规范法学的目的和任务就是通过语言分析，引导法律语言向科学化、精确化发展，同时对已有的法典形成批判，促使立法技术也向科学化、精确化发展，从而使法学成为法律发展的推动力。

　　就目下的论题而言，汉语中，法律规范对行为模式做出限制的虚词“不得”是禁止性规范的主要模态词。所以，研究禁止性规范的语言表达也就是研究法律文本中的“不得”，通过“不得”在法律文本中的使用方式就可以管窥立法者的语言运用水平，以及法律背后的精神实质。对于同一类法律规范，立法者可以采用多种表达方式，但不同的方式在传达或者突出立法者意图的效果方面却存在较大差异。以禁止性法律规范为例，因为“法律规范一般以人的行为为规制对象，所以把发出行为的人作为规范语句的主词并进而逻辑地以‘不得为’表达出法律的规范目的，应是最为简洁质朴的表达方式。”所以，“这种表达方式在禁止性规范的所有表达方式中占据主导地位是理所当然的。” [10] 也就是说，判断一种法律规范的表达方式是否得当，其科学根据是规范对应的行为模式。对古今中外已有的法律文本进行比较分析，就可以验证这个观点是否成立。我们可以沿着这个线索，在横向的国家之间和纵向的历史维度这两个方向展开对“不得”的比较分析。

　　魏治勋通过分析发现，对于禁止性法律规范的表达，规范词“不得”相对其他方式居于主导地位。在我国宪法中有 44 处禁止性规范，其中以“不得”为规范词的有 20 处，以“禁止”为规范词的有 13 处，以“不受”为规范词的有 11 处；而美国宪法及其修正案中禁止性规范有 91 处，以“不得”为规范词的有 69 处，以“禁止”为规范词的有 6 处，以“不受”为规范词同样也只有 6 处。相比较而言，我国宪法中直接昭示立法者意志的以法律自身为主词的表达方式仍嫌过多。当然，依此种比较结果直接得出结论认为我国宪法不如美国宪法科学合理，则是多数人不愿意接受的，因为，这种结论过于武断，有崇洋媚外之嫌。但是，如果通过比较得出结论认为，这种不同的规范表达方式的背后体现了不同的思维模式，则基本上是可以接受的。这也是“法内求法”的必然认知结果。

　　表达方式较之数量更能体现思维模式的差异。中国宪法的英译本中，对“不得”的表达采用的是 may not ，较之于美国宪法的 shall not ，这两种表达形式之间的差异蕴含着某种根本性的东西。根据哈特对初级规则与次级规则的区分，魏治勋认为， shall 是作为初级规则的义务性规范的规范词，而 may 则是次级规则的授权性规范的规范词，两者的规范向度是不同的；进而 shall 和 may 代表着对法律规范的两种完全不同的视角、态度。 [11] Shall 与“当为”关联，表达是哈特意义上的“内在观点”。规范命题具有情感意义，法律规范的内部视角所激发的义务感，正是规范词 shall not 的情感意义所在。 Shall 一词将政府官员置于对法治秩序有责任的主体地位，推动其产生必要的义务感和认同感，没有这一情感的生成，就不会有法治国的生成与稳定。美国宪法中表达“不得”时使用的唯一形式是 shall not ，根源就在于 shall not 的重心仍然是 shall 所提示的内在观点。但是， may not 则不具有“内在观点”的意蕴。 May 表达的是立法者对于权力与权利的许可，这纯粹是取决于立法者意志的行为，法律行为主体对此只具有次位的选择权，即，在“ may ”这一规范词的背后是立法者的强硬意志，这种表达方式更多地显示了东方专制主义的持久影响。 [12] 当然，人们可能会争辩说，这种比较有点吹毛求疵，因为差异可能是英译者的专业水平造成的。 [ ② ] 但是，无论如何，上述规范背后的思维模式差异在现实中是肯定存在的。

　　汉语中的“不得”并非自古就有的，因此，有必要在历史的纵向上比较“不得”的表达方式及其意义的流变。魏治勋经过考证发现，在中国上古时期，“德”即意味着“不得”：作为图腾的“德”表征着乱伦禁忌，即以“不得”为规范词的禁止乱伦的行为规范。 [13] “德”在中国历史上发生了三次重大的意义变迁：第一次变迁中，“德”由作为图腾的氏族禁忌转变为对祖先的崇拜，“德”成为部落首领的专有之物，此时没有后世的“道德”含义；第二次变迁中，“德”转变成具有天命意义的合法性之“德”，意味着统治者的自我规范。 [14] 从“君子之德”到“小人之德”的“德的下移”，则是在春秋时期伴随着“礼的下移”发生的，正是这种德与礼的下移，为成文法的产生准备了条件。 [15] 在此之后，在中国历史上，摒弃纯粹的暴力政治而达成规范秩序才真正成为可能。成文法的产生，也为法学对“不得”进行实证研究奠定了物质基础。

　　“不得”的历史演变与主流意识形态的嬗变紧密相连。虽然中国的成文法在春秋时期即已经出现，但严格意义上的规范实证分析只能从秦律开始。从睡虎地秦简中保留的秦律条文来看，秦律对“不得”的使用较少，这是因为秦律以刑律为主，很少规定如何行为，而是直接规定对犯罪行为的惩罚，这对应着秦法家以刑去刑的极端专制主义。汉律中则大量使用“不得”，到了汉代最成熟的《九章律》，“不得”就成了最主要的规范词；保存最完整的唐律疏议中，“不得”几乎成为唯一的禁止性规范词——因为儒家思想自汉代开始占据主流，统治者注重道德教化，“不得”的功能就成为维护德礼秩序的工具。清末立法，西方自由民主思想对中国法制产生影响，“德”的意义在表面上产生了变化，但在内核上并没有变动。新中国成立后，特别是人权入宪，表明“德”具有了全新的精神内核，宪法和法律中的“不得”则是对这种新德性的坚定维护。 [16] 魏治勋从这种历史向度的比较中得出结论认为，宪法和法律只有在把尊重人的尊严作为其内在精神时才是具有德性的；而人类只有以具有此种德性的宪法和法律作为实现自由和自律的基本依凭，才能建立起真正的法治秩序。

　　这就是“基于规范的阅读分析”所进行的“法内求法”这种路径揭示出来的法律的内在精神与规范词“不得”之间的意义关联。在这种意义关联中，我们可以看到“规范性下降”这个命题的初步昭示。法治之法建基于不同于以往的新型德性，“建设社会主义法治国家”要求法律规范本身能够唤起社会主体的内在认同，时代提出来的这个理论需求是法条主义路径所无法企及的，而“通过规范而认知”则可能很好地回应此种理论需求。 三、解析规范：“不得”的内在逻辑

　　阅读文本是规范分析的出发点，“不得”只是禁止性规范的指示符，因此更为核心的则是分析规范自身的逻辑，这就涉及到禁止性法律规范在历史中的历时性展开、它在整个法律体系中的位置以及其内部的逻辑结构。认识“不得”的内在逻辑，对认知法律秩序的形成具有重要意义。

　　任何事物均有其起源、成长的历程，法律、包括禁止性规范在内，也不例外，人类最早的规范就是禁止性规范。法律制度创生的原因、动力或者目的等可能根本没有“正确”答案，但法国社会学家涂尔干认为：“要深刻地理解一种规矩或一种制度、一种法律或一种道德准则，就必须尽可能地揭示出它的最初起源……即使与生俱来的属性并不能必然地决定它如何发展，那些属性也肯定要深刻地影响到其发展的方方面面。” [17] 如果涂尔干这个观点成立的话，就为考察禁止性法律规范历史起源和最初形态提供了正当性支持。但对禁止性法律规范的历史考察，只能通过假定才能给予其一个确切的历史起点。魏治勋没有将论证建立在神性的基础上，而是根据人类最根本的、最平凡的生理需求，即食和性，将禁止性规范的起源定位在初民社会的禁忌规范上。

　　原始禁忌中蕴含着最为丰沛的规范性：“禁忌是原始人群的禁止性规范，它以事物自身具有的神秘力量作用于与它接触的人使之遭受可怕的不幸后果，从而达到使原始人与之脱离接触的目的。” [18] 原始人的思维是典型的巫术思维，由此我们就可以理解禁忌规范中的神秘力量的作用机制。禁忌中的“不得”具有极高的规范性，其效力基本上等同于其实效，这种实效的最严厉的形式表现为原始人以“驱逐”作为最终手段——尽管这种手段是补充性的——来维护共同体的纯粹性。这种高度规范性的、具有纯粹同一性的社会必然是取消任何权利的社会。而这个同一性社会向前迈进一步，即从共同体中释放出个体，就意味着它自身的崩解。对人类而言，这不是黄金时代的一去不还，而是规范性下降以及与之相伴的摆脱禁锢的历史进步。

　　由对禁止性规范的历史考察可以得出另一个派生的结论：相对于其他类型的规范而言，禁止性规范具有先在性。这在黑格尔那里也是成立的，但魏治勋却是在历史的逻辑中探寻禁止性规范的先在性。因为法律的产生是社会规范秩序的前提条件，秩序的达成需要在暴力的垄断者和被强制者之间达成规范性的理解：强制者代表整体利益，而群体的形成有利于个体的生存。最初的“宪法”将暴力拥有者设定的最初禁令纳入其中，这就是“禁止性法律规范”，个体有义务遵守这些禁令。因此，在整个法律规范中，禁令先在，权利和义务只有在禁令的基础上才能产生，没有禁令，个体的安全得不到保障就无所谓权利义务。这样就顺理成章地确立了“禁止性规范在法律体系中的本源性、先在性和基础性地位”。 [19]

　　如果把整个法律规范体系视为一个集合，把禁止性规范看做是这个集合的一个子集，那么，与上述基础地位相对应，禁止性规范是其他所有类型的法律规范集合的补集 [20] 。通过逻辑分析得出的这个命题，是对法律规范进行此类分析的一个新发展。禁止性规范因此是其他类型规范得以存在的边界；没有禁止性规范划定的国家、团体与个人的行为边界，法律秩序便不可能生成。但是这个边界在不同的社会形态中的表现方式不同：在古代法中，规范的主要形态是禁止性规范，授权性规范、特别是授予私人权利的规范是极少的；在现代法中，禁止性规范在法制中的功用退居次席，授权性规范居于主要地位。这种此消彼长的历史转换正是规范性下降的一个表现。

　　进行规范解析的第三个层面是探求禁止性规范的内在结构，需要把禁止性规范置于整个法律规范系统中一起加以考察，因为禁止性规范是法律规范结构的一个链条，如果把它割裂出来，就看不到规范结构中所内含的秘密——在法律规范的内在结构中蕴含着秩序实现的内在机制，所以，有什么样的规范结构就会生成什么样的规范秩序——“通过探寻禁止性规范结构之于人类规范性生活样态的深刻影响，能够进一步揭示出其在人类寻求规范治理的历程中占据的独到而突出的地位”。 [21] 在规范结构中内含着规范效力即法制秩序的实现机制。在动态的意义上，文本中的法律秩序只是一个“应然”的存在；这个应然秩序只有通过某种国家设施的调整才能在社会层面上最终达致现实的秩序。把强制作为实现秩序的主要手段是前现代法的特征；而在现代法制中，规范结构中的强制性因素大大消退了。

　　法律规范的内在结构，是法学理论的一个重点和难点。西方学界和中国法学在这个问题上都是纠缠不休、莫衷一是。魏治勋通过对已有理论观点的检讨和批判，得出一个基本结论，即，法律规范的完整结构是一个条件性的二元构造：在第一个层次上是规范社会主体与权力主体的“当为”规则；第二个层次则是一个补充性的条件关系。 [22] 这种近乎平衡的二元结构事实上蕴含着深刻的内在张力：一边是纯粹性的和超验性的社会秩序目标模式，即禁止性规范的目的在于设定一种秩序规划，其指示符“不得”则真切地反映出这种规范性目的指向，要求建立一个完全没有被其否定的行为或事件的纯粹社会；另一边则是工具性预设的手段，即禁止性规范所设定的制裁手段。两个层面之间的动态运作的结果便是现实的法律秩序。但是，治理者只要想凭借制裁达致秩序，这种秩序的实现就只能是不完全的。 [23] 因此，法律规范的两个层面之间的张力就为法律秩序的“规范性下降”奠定了最坚实的基础。下文将进一步论证不同的法律制度中的“不得”所昭示的规范性下降的历史规律。
　　
　　四、回归分析：“不得”的历史昭示

　　回归分析即把禁止性规范置于历史的维度，用“事实”来说话的。通览人类制度变迁的历史，历史上曾经存在的规范制度可以划分三个发展阶段：“同一性法”、“歧异性法”、“统一性法”。通过规范达致秩序，是人类自文明肇始以来的不懈追求，但是这种追求的背后，却隐藏着其必然落空的“宿命”，原因在于：人类秩序的规范性一旦下降，便不可能再回复圆满，规范性下降是人类历史的趋势。规范性下降的这种趋势可以在人类已有的历史制度事实中得到求证。

　　魏治勋对原始禁忌规范乃至随后引申的中国宗法社会和西方宗教禁忌的考察，在其作品中所占的篇幅比例颇可质疑，甚至在有些读者看来可能是多余的。但是，如果我们把阅读的视域稍微放宽一点，从隐含在全书背后的论述线索来看，便会发现，这是一种“预置的”回归分析；因为魏治勋事实上是在规范与秩序这两者之间紧张关系中展开论述，发现并引申出规范性下降的“秘密”的。通过禁忌规范达成秩序，是初民社会的基本手段，尽管这种规范的产生可能毫无目的性可言，但作为回溯式的研究，仍然会不可避免地把现代人的“目的性追求”加在原始社会的禁忌规范上，并从中“发现”一种近乎圆满的规范性。魏治勋通过对禁忌规范着以重墨，为读者展现出一个具有高度规范性的社会秩序模式，这就为下文所要探讨的人类社会构建秩序的三种样式及其背后的规范性下降设置了一个原点。

　　“同一性法”、“歧异性法”、“统一性法”，这些不同的阶段中均存在着禁止性规范，其中，在“同一性法”阶段中，禁止性规范是唯一存在的规范形态。仔细推敲一下，魏治勋所探讨的禁止性规范事实上可以进一步细分：即“对被治理者的禁止性规范”和“对治理者的禁止性规范”。在法的不同发展阶段中，这两类禁止性规范的地位和比例是不同的，也因此，在这两种规范的比例中，也蕴含着规范性下降的轨迹。这个轨迹可以让我们从禁止性规范结构之外的另一个线索来管窥和印证规范性下降的秘密。

　　在“同一性法”阶段，治理者和被治理者浑然不分，统一于同一个“人格体”中，此时的禁止性规范是针对整个人格体的（即整个氏族）。各个氏族都由同质性成员构成，图腾就是人格体。图腾禁忌与初民的存在是一致的，禁忌规范对人类的生存具有构成性的意义，也就说，没有禁忌规范，人类的生存就无以保证。因为极个别的成员违背禁忌将被驱逐以保持人格体的纯净；所以，只有氏族本身才能违反禁忌，也就是在成员普遍违背禁忌规范时，禁忌规范才算是被违背了。因此，对于当时的人类而言，根本无所谓“违法”行为，“法的规范性处于极端丰沛圆满的状态，法的规范性处于没有任何裂隙的最高形态。” [24] 只要人类不想自我毁灭，初民信仰体系中的惩罚就只能处于存而不用的辅助地位。

　　人类走出纯粹的“同一性法”阶段之后，对“黄金时代”的回忆、恢复同一性秩序的愿望一直遗留在于人类的意识深处。中国古代老庄哲学的“小国寡民”、古希腊柏拉图的“理想国”，都是这种理想的变体。但问题是，如何保持秩序的同一性？对禁止性规范的考察可以发现，为了维护社会的纯净，无论是基督教还是儒家伦理，基本上采取的都是“精神上摧残、肉体上消灭”的策略，即通过分类、标签把违规者划为异端，清除出主流秩序。所以，我们将会惊异地发现如下悖论：高尚的道德追求却要依靠极其残酷的惩罚手段来加以保障，比如，与柏拉图的理想国相伴而生的乃是极端的专制主义。这也许就是魏治勋将前资本主义的法称为“歧异性法”的原因：这种法试图通过极端扭曲的制裁手段而达成理想秩序。无论是古中国还是在古代西方，具有工具性目的取向的制裁手段都是极其残酷的；而此时的禁止性规范主要是针对被治理者的，即“不得”的指向针对的是被治理者。问题是，只要是法律的目的是工具性的，被治理者也同样会工具性地对待法律，规避法律就是一种“常态”。所以，不会再有任何社会手段会像禁忌规范那样将社会组织成一个整体，“只要将法律作为达成理想秩序的手段，就只能意味着理想秩序的不完全实现”。 [25] 理想与手段之间的这种裂隙决定了规范性下降的必然性。

　　将违规者驱逐出共同体，固然可以维护社会的纯净，但其逻辑结果却是缩小业已存在的社会规模。当人类理性进步到一定阶段后，便会勇敢地面对和揭示纯粹秩序的不现实性，从而将违规者保留在共同体之内，由此，人类社会进入“统一性法”阶段。而这一转变，意味着同一性秩序的理想追求被放逐了，自由与利益，换言之，权利与义务成为新型的规范纽带。在“统一性法”阶段，禁止性规范的主要对象是治理者，即，“不得”的主要指向是限制公权力，治理者不得以维护秩序的纯粹性为名滥用其权力，针对被治理者的禁止性规范的主导地位被以权利义务为核心的授权性规范所取代。如此一来，“统一性法”的规范性较之“歧异性法”的规范性又下降了。我们甚至可以看到，在欧洲很多国家已经废除了死刑，而美国这个最发达的国家却成为了世界上羁押人口最多的国家， [26] 而这些违法者的权利也是受到保护的！规范性的下降和秩序类型的转型使个人自由和利益获得前所未有的保障，也就是说，秩序的主要目的在于维护个人的权利。由此我们可以看出，“统一性法”仅仅是基于规范本身的统一，而不是强求个体对秩序的信仰、忠诚之类的统一。这看上去似乎与前述哈特的“内在观点”矛盾。问题的关键在于是否诉诸“强制”，而哈特在理论上已经不再诉诸于前现代式的强制手段。因此，魏治勋指出，“哈特本人即为那种心怀至高规范的古老理想而致力于捍卫自由秩序的典型代表。在理想与现实之间踯躅徘徊，将永远是根植于人类心灵深处的千古不易的矛盾情结。” [27]

　　魏治勋通过解析法律规范的内在结构揭示出规范与秩序之间的内在张力从而进一步揭示出现代规范结构的内在转型：以“权利—义务”为核心纽带的规范结构必将取代以纯粹性秩序需求为取向的规范结构。此处，规范分析揭示了“不得”的历史转向，即“不得”从“同一性法”时期指向氏族人格体，到“歧异性法”时期指向被治理者，再到“统一性法”指向治理者。这一发展线索发展背后的“规范性下降”，分明昭示着人类走向法治和宪政的必然性。

这对当下中国的法治诉求而言，无疑是一种很好的合法性论证。

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