摘要 权利是现代法律的核心内容。哈贝马斯批判了权利天赋论和权利国赋论以及其他各种观点，从交往行为理论和商谈论的视角出发认为，权利源于主体间商谈，权利的正当性基于民主协商的立法过程与令人信服的论证理由，基本权利与宪法和其他法律是同构的关系，道德向度的普适权利与伦理向度的特殊权利关联互动，前者包容后者。为了强化世界范围的人权保护，有必要在全球化的时代建构世界大同政治共同体，把处于国际关系状态的人权保护转变成“世界内政”。哈贝马斯的权利理论既具有值得借鉴之处，也存在某些局限。对这种理论扬长避短，有助于我们发展和完善中国的权利理论与实践，也有助于推动世界范围人权的健康发展。
关键词 权利 法律 民主 全球化 国际人权 哈贝马斯
在现代法治国家中，我们无论是法律职业者还是非法律职业者，都无法回避法律问题。现代的法律以赋予和保障权利为主要意向，人们无论如何理解“权利”的含义，都不会否认权利是现代法律的主要内容；人们无论是否承认“我们的时代是权利的时代”[1]，都无法否认权利话语是当代最流行的政治和法律话语之一；人们无论以何种立场观察全球化背景下的国际政治和国际关系，都会发现人权问题是其中不可回避的重要主题；人们无论怎样思考当今世界的国际法，都会承认国际人权法日益成为了国际法的重要领域。因此，尽管世界各国社会制度不同、社会发展程度不同以及意识形态不同，但是自第二次世界大战以来，世界绝大多数国家都开始关注并重视人权问题，在宪法和其他法律中确认权利的基本价值，并加入了跨国的区域性人权公约和各种国际人权公约。
然而，在人权日渐成为人类普遍价值“公分母”的乐观局面背后，却存在种种疑问。其中最主要的疑问是，在国内层面，人权高于主权还是主权高于人权？在国际层面，人权具有普遍的价值还是仅仅具有特殊的价值？这两个问题直接涉及的一个核心问题是，权利或人权的合法性（或正当性）基础是什么？围绕上述重要的问题，学界和政界提出了各种主张和观点，但是它们始终未能提供令人满意的答案？针对这种争论，哈贝马斯独辟蹊径地从交往行为理论和商谈论的角度进行思考，并系统地提出和充分地论证了自己的权利理论体系。
一、私人自主与公共自主：主体间互动的权利观
在现代学术传统中，德国法学家喜欢使用主观权利与客观法的表述。这种传统也许与德国哲学主观与客观的二元思维范式密切关联。韦伯曾经对于主观权利与客观法的含义和内容以及它们之间的关系进行了具体的阐释。按照韦伯的理解，第一，现代社会以个人为本位，个人是社会的基本单位。随着现代化过程中的世俗化和个体化，个人从宗教的精神桎梏中解脱出来，变成为一个具有独立意志的人；从家庭、行会以及封建的身份性束缚中解放出来，变成为一个行为自由的人。过去，个人被作为社会组织、团体中不可分割的组成部分，现在，社会组织、团体本身也开始根据个人的人格特质被拟制成“人”（即“ 法人”）了。它们虽然区别于自然人，但其社会功能和角色定位在法律上颇类似自然人，也享有主观权利。第二，现代社会以权利为本位，每个人都是权利的主体，他或她根据权利自我决定、自主行为并对行为后果自负责任。就此而言，权利意味着个人根据自己主观意向进行选择。第三，个人在行使权利时会与他人的权利发生冲突，因而需要界定个人的权利界限，协调人际权利冲突，并为每个权利的享有者提供切实有效的保护，于是引出了客观法的概念。在现代社会，随着宗教、道德和习俗等退居生活世界，法律成为了治理社会的主要机制，权利赋予、权利保护和权利救济都采取法律的形式。换言之，客观法之所以产生和存续，主要不是旨在施加义务，而是出于界定、保护和协调主观权利的需要。[2]哈贝马斯同意韦伯关于现代社会“权利本位”的观点，并认为“对于现代的法律来说”，“主观权利（subjektive Recht）的概念起着核心的作用”。[3]哈贝马斯并没有满足这个结论，而是继续追问以下问题：人们所念兹在兹的主观权利源自何处：它们是人生而有之的基本人权，还是一种基于自然法而享有的“自然权利”，抑或是国家实在法所授予的“后天权利”？它们与现代法应是怎样一种关系？是权利决定着法律的内容，还是法律决定着权利的内容？如系前者，如何确定权利的内容和价值？如系后者，如何能够确保实在法与权利相一致？哈贝马斯带着这类问题进行了深入的探讨。
按照哈贝马斯的理解，与主观权利对应的是私人领域，与客观法对应的是公共领域。在现代化中，伴随市民社会与政治国家的分离，形成了一个属于私人领域的独立空间。这个领域只受私法调整，个人被赋予了充分的自由，享有自我决定和自主选择的主观权利。与私人领域相对应的是公共领域，是以政府为核心的国家权力所调控的领域，受公法调整。在西方国家，自近代以来，私人领域与公共领域分别属于两个相对独立的领域，私法与公法的划分就大体对应于这两个领域。但是，哈贝马斯认为，公共领域不应是指以国家为核心的政治系统，因为这样会把客观法简单地归之于政治权威。如果这样，公民个人享有的主观权利最终要听命于政治系统制定的实在法，从而会导致主观权利与客观法之间的紧张。在最坏的情况下，主观权利可能被客观法变相或生硬地没收，使作为权利主体的个人不幸地陷入韦伯所言的形式理性构筑的“铁笼”[4]。他认为，公共领域应是指观点、意见得以交流的网络和沟通活动中所形成的社会空间。它由两部分构成，一种是建制化的公共领域，即代表民意的立法机构；另一部分是非建制化的公共领域，即以市民社会为核心和以公共媒体为主要载体的民间性公共舆论空间，在地域上包括社区的、地区的、全国的乃至国际的社会空间，在形式上可表现为集会、活动和展示等，在地点上可能是咖啡厅、啤酒屋、剧场以及街头巷尾等。[5]这样，他就把公共领域的范围扩大到生活世界，使之包括私人联合起来所组成的公共空间，由此私人领域与公共领域得以联结起来，主观权利也得以与客观法联结起来。这样，源于私人领域的主观权利与来自公共领域的客观法就可以获得共同的基础，不至于彼此对立起来。由此，哈贝马斯重构了私人自主与公共自主的关系。
关于私人自主，哈贝马斯着重梳理了近代以来德国学界有影响的主要观点。他认为，萨维尼虽然意识到了个人的主观行动自由应与他人的自由相协调，但他仍然认为主观权利的合法性源于自身，因为人与生俱来就享有不可侵犯的尊严，为了维护这种不可侵犯的天生尊严，就需要确保个人的意志自由，需要确保个人具有独立的支配领域。普赫塔也认为，法律的实质就是对个人主观权利的承认，主观权利是一种消极的权利，即个人所享有的不受随意侵犯的私权。私人通过财产权和自由契约来实现这种权利，从而维护私人自治。至19世纪后期，人们觉得仅仅从主观权利的重要性本身来论述私人自主缺乏说服力，便开始从道德自主的角度论证私法优位和私人自主的优先性，认为如果人的意志自由足以确保道德自主，那么私人自主就具有合法性和正当性。在哈贝马斯看来，早期的个人主义主观权利观虽然强调其本身的道德基础，但是至少存在两个缺陷：一是从单个主体出发无法揭示主观权利的真实来源；二是在高度复杂的现代社会，仅仅着眼于自发的私法对主观权利的确认和保护，对于国家权力的积极功能视而不见或避而不谈，则无助于发现并解决自由放任时期“自发秩序”所存在的种种问题。
伴随着对自由放任市场的干预和国家权力的强化，实证主义的观点逐渐占据了上风。《德国民法典》的起草人之一温德莎伊德认为，主观权利是法律秩序的产物，“权利是一种由法律秩序提供的意志权能或意志支配”。[6]随后，耶林对权利进行了功利主义的解说。他认为，“从概念上讲，主观权利是法律秩序授予个人的一种法律权能，就其目的而言，它是满足人们利益的一种手段。”[7]把主观权利同利益密切联系起来，是耶林权利理论的一大特色，也是利益法学派的基本主张之一。因此，耶林主张“为权利而斗争”很大程度是倡导为个人利益而斗争。他认为，为了能够充分使所有的人都实现利益的最大化，私人权利应超出消极自由的范围，在某些情况下，个人权利不仅意味着某人的某物不受他人干预的权利，而且也应意味着该人享受组织化社会服务的权利。[8]关于权利与利益的联系，凯尔森说得更直截了当。他认为，主观权利不过是受客观法保护的利益，是由客观法所保障的选择自由。他虽然抛弃了当时关于法律的效力基于主权者命令的“命令说”，认为个人的权利不是源于具有命令权的某些人的意志，但是他缺坚持主权权利源于政治立法者制定的实在法，从而把个人的主观权利的最终决定权仍然交给了政治权威。[9]
哈贝马斯指出，在德国的法学理论中，从萨维尼开始到凯尔森的论述中，关于主观权利的合法性基础发生了重大变化。早期的理论认为主观权利的合法性在于个人的道德自主，而后来竟不断蜕变，最终将主观权利的合法性诉诸脱离道德基础的国家实在法。凯尔森不仅将法律人（或法权人）[10]的概念同道德人概念相分离，而且同自然人概念相分离，这意味着人的权利与道德无关，与人之为人的自然属性也无关，都是国家实在法赋予的。[11]哈贝马斯指出，上述个人主义的权利观在发展过程中出现了一种吊诡，即从个人中心主义出发却以国家中心主义告终。换言之，自由主义者从个体的进路来观察和分析主观权利，试图为个人留下广阔的自由空间，防止国家权力侵犯个人权利，但是意想不到的是，个人权利最终却落入了国家客观法的“铁笼”。哈贝马斯认为，个人的主观权利不应基于个人的自然属性，也不应源于实在法的规定，而应源于主体之间的相互承认和赋予。权利涉及的是人际关系，单个主体无需享有权利，因而只有从主体之间互动的角度才能够理解权利的真谛。同时，人从来就是社会之人，不存在前社会的所谓“自然状态”及其所谓的“自然权利”。另外，将权利托付给国家的实在法，其前提是这种法律应具备合法性。但是按照凯尔森等人的法律实证主义的进路，实在法可能仅仅凭借国家的强制力而发生效力。哈贝马斯认为，这种法律只具有合法律性，而不具有合法性，只具有事实的有效性，而不具有规范的有效性。表面上看，主观权利从个人出发却止于国家权力的命运似乎不合逻辑，但仔细思考就会发现这种命运几乎不可避免，因为不同个体之间的主观权利必然会发生冲突，而这种权利冲突在现代社会只能主要诉诸客观法来协调，在缺乏民主的情况下，这种客观法实际上往往是国家权力定夺的产物。在哈贝马斯看来，只有作为法律人的公民通过民主参与过程而制定的法律，通过守法者商谈真实同意的法律，才具有合法性。这种合法之法不仅基于民主立法程序的合理性，而且源于法律内在理由的可接受性。
在西方，鉴于纳粹统治的惨痛教训，人们开始反思主观权利被客观法所同化的弊害，反思法律脱离道德的弊害，有人试图复兴自然法的权威，重建主观权利和私人自主的道德基础。在哈贝马斯看来，这种努力的方向虽然正确，却并没有获得成功。因为自然法理论本身具有虚构的性质，“ 自然权利”的概念缺乏明确性和确定性。“自然状态”本来属于子虚乌有的预设，根据“自然状态”中的“自然法”来推导“自然权利”就无异于神话式的建构。显然，自然法学派所主张的“自然权利”缺乏历史和现实基础，不过是一种权利理论的海市蜃楼。在主观权利问题上，另外两种理论引起了哈贝马斯的关注。一种是秩序自由主义(Ordoliberalismus)。它从功能主义的视角对主观权利进行重新解释，认为主观权利的设定旨在维护个人自由，私法的目的就在于维护个人自由。如果说私法秩序是资本主义经济交易的架构，那么主观权利就具有基础性的地位和作用。这种理论试图把个人自由与经济秩序关联起来，但它所坚持的仍然是自由主义的立场，只注意到了主观权利的私人性，而未能从公共自主的角度来理解权利的基础。另一种是以雷泽为代表的社会法进路。这种进路试图改变个人主义的思路，恢复私法的道德内容。他建议从伦理和道德的角度来考虑私法问题，重视人际关联与互动，主张用社会权利来补充主观权利。哈贝马斯认为，上述两种思路比以前的观点已经有所改进，它们都已经注意到了个人自由与建制化的秩序之间的关系，注意到了福利国家时代社会和法律的变化，尤其是后一种思路已经注意到了权利具有主体间互相承认的特性。但在他看来，对于权利进行功能主义的诠释会导致权利的工具化，从而会忽视权利的基础地位。他认为，雷泽的私人主观权利与社会权利互补论也不能令人满意，因为这两种权利分别属于两种法范式，不应简单认为它们可以实现互补。同时，主观权利也并不必然导致个人的孤立，关键在于不应把权利看作是单个人的利益。他引用米歇尔曼的话说：“权利毕竟既不是一支枪，也不是一台独角戏”；“它是一种关系”和“关联性的一种表达”以及一种合作形式。[12]由此，哈贝马斯开始转换视角，把主观权利纳入他的交往行为理论和商谈论体系来加以理解。
哈贝马斯在梳理并批评了上述关于主观权利的各种观点之后，提出了自己的观点。我们可以将他的观点归纳如下。第一，主观权利不是个人与生俱来的权利，因为在人类漫长的历史上，并不存在主观权利的理念和制度。只有到了现代社会，个人从各种身份制团体挣脱出来之后，主观权利伴随着个体意识的觉醒才逐渐生发出来并在现代法律中取得了优势地位。主观也不是国家法授予的，现代国家是法律共同体，它是为保护权利才建立和发展起来的，客观法并不具有高于主观权利的地位。主观权利不是“自然权利”，因为作为“自然权利”基础的“自然状态”根本就不存在。主观权利也更不是神灵赋予的，因为只有人从神灵的魔阵中解放出来之后，即在社会实现人本的世俗化之后，权利的观念与制度才有可能得以涌现和发展。这样，哈贝马斯就拒斥了“权利自赋”、“权利天赋（确切说是自然赋予）”、“权利国赋”和“权利神赋”几种主要的权利发生论。他认为，权利应是平等自由的主体互相承认和授予的，是人们合作、人际沟通和主体协商互动的产物。借助这些权利，人们享有对他人提出主张、请求和向司法机构寻求保护和救济的资格和能力，并为能够实际享有这些权利而尊重他人的权利，承担相应的责任和履行必要的义务。显然，这种主体互动和商谈的权利观是源自哈贝马斯的交往行为理论。这种理论从语用学的言语行为理论出发，拒斥单个主体或整体宏观主体的传统进路，采取主体间性的商谈论视域重构权利理论的基础。第二，哈贝马斯认为，基于个人中心主义或国家中心主义的立场来理解主观权利都是误入歧途。前者认为主观权利具有道德基础，优位于国家的政治立法；后者认为在现代道德多元化的时代，法的道德性无法证成，为了维护法律自主性以及由此而来的法律确定性，主观权利不得不服从国家实在法的权威，实际上是成为了实在法的副产品。在他看来，主观权利与客观法不存在地位孰高孰低的问题，它们本来同源同根，即都源于主体之间的交往互动和相互承认。从逻辑的角度看，人们首先互相承认各自的主观权利，然后觉得有必要把这些权利赋予法律的形式，从而获得法律的确认、保护和协调，于是客观法就产生了。就实际的过程而言，它们并没有先后的顺序，都源于以商谈原则为基础的民主立法过程，是一种内在关联的同构关系。它们的合法性根基不在于道德的权威，也不在于国家实在法的强制力，而在于民主的交往过程的商谈程序及其论证理由。关于这一点，我们在后文还会具体阐释。
哈贝马斯在重新阐释了主观权利的根基之后，开始探讨客观法的合法性问题。根据霍布斯的理论，在“自然状态”下，利己的个人之间相互为敌，因为当时弱肉强食是生存的基本法则。但人类毕竟具有理性，因而在反复的博弈中和无数的教训中逐渐摸索到了自然法规则并根据某些自然法规则享有“自然权利”。然而，在诉诸“丛林规则”的“自然状态”下，缺乏任何权威的社会组织和公正解决冲突的诉求机制，因而“自然权利”毫无保障，不得不诉诸结果极其不确定的自力救济。人们为了获得安全，使得“自然权利”获得可靠的保障，不得通过社会契约把“自然权利”毫无保留地转让出来，从而组成国家和建立政府。同时，为了能够有效地维护秩序，防止倒退回“自然状态”，这种国家或政府就需要建构成作为庞然大物的政治“利维坦”，其权力的存在和运行不受任何限制。在霍布斯的方案中，人们只能在无序的“自然状态”与专制的政治“利维坦”之间进行两难选择，相比之下，后者优于前者。[13]哈贝马斯指出，即便真正存在所谓的“自然状态”，这种状态中个体化的、自利的人群要摆脱无序状态，为何一定会偏好这样一种组成社会的模式呢？人们要摆脱“自然状态”的冲突而试图通过契约达成合作，必须满足以下两个条件：一是人们必须学会采用他人的视角，把自己置于同他人的相互关系中，彼此承认自由和权利，但只有在社会状态才能具备这个条件，霍布斯所描述的“自然状态”中的人根本不会采取这种社会契约的视角；二是缔约各方必须采取社会的视角，即主体合作互动的视角，而“自然状态”中从私利出发的单个主体也不会采取这种视角。令人奇怪的是，霍布斯却将“己所不欲，勿施于人”作为自然法则，实际上这本应是社会状态的道德原则。由此可见，霍布斯从单个主体的自利出发来论证社会状态、社会契约以及法律的有效性无法取得成功。在一个不受限制的政治权威之下，产生的法律通常只具有合法律性而不会具有合法性，即只具有事实上的强制性，而不具有规范上的有效性。依赖这种法律来赋予主观权利，就无异于将主观权利交给国家实在法来定夺。[14]
哈贝马斯认为，如果人们采取自利的、目的理性的视角来缔约，这种契约不是社会契约，而是私法上的契约。社会契约是公法意义上的契约，它要求个人必须放弃自我中心的立场，采取合作的立场，互相承认彼此之间享有平等的自由和权利。康德认为，霍布斯并没有能够对这两种契约进行区分，按照他的私法契约进路根本无法达成社会契约。康德主张，基于道德人的自由意志，每个人都享有平等的主观行动自由的权利，为了保护这种权利，并把每个人的自由同其他人的自由相协调，就需要通过社会契约把平等的主观行动自由的权利予以法律化和制度化，即通过法律来建构权利体系，并借助实在法来确保自由。康德认为，权利的概念只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系，因为通过他们的行为这件事实，他们可能间接地或直接地彼此影响；权利的概念并不表示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的关系，只表示他的自由行为与别人行为的自由关系；在由意识行为的相互关系中，权利的概念并不考虑意志行动的内容，不考虑任何人可能决定把此内容作为他的目的。他明确指出，“意志行为或有意识的选择，它们之所以被考虑，只是在于它们是自由的，并考虑二人中一个人的行为，按一条普遍法则，能否与另一人的自由相协调的问题”，因此，“可以理解权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实和其他人的有意识的行为相协调”。[15]显然，康德看到了人际自由存有冲突，并认为解决这种冲突的路径主要有二：一是采取个人反思的进路，为了享有自由而限制自己的自由，从而使自己的自由与他人的自由相协调；二是诉诸法律来保护自由和权利。他敏锐地察觉到，自由与法律的悖论只有通过自由立法的途经才能够消解，因为在这种情况下，对于自由的限制是自我同意和施加的。为此，他反对把立法权交给君主或其他权威，而是主张人们通过公共参与来自我立法。总体看来，只有这种法律才具有真正的合法性，因为人们不会同意和制定对自己不义的法律。康德的这种观点实际上是卢梭《社会契约论》中自我立法思想的翻版。在哈贝马斯看来，康德对霍布斯的批评切中要害，触到了问题的核心。在现代社会，需要法律来确认和保护个人的自由和权利，人们对于这一点已经毫无疑义，关键问题在于我们需要什么样的法律。如果将立法权交给政治“利维坦”，自由或权利与法律的冲突就不可避免，因为掌权者总是倾向于滥用权力，在权力不受制约的体制下，实在法往往会成为自由的枷锁和权利的桎梏。只有采取民主的体制，并通过公民在政治上积极参与的立法过程，主观权利与客观法才不致对立。然而令人遗憾的是，关于权利和法律的合法性的根基，康德虽然提出自我立法的正确主张，却没有能够找到实现这种主张的民主立法路径，而最终认为“平等的主观行动自由的权利 ”是作为“绝对命令”的道德所要求的，这种道德属性的“绝对命令”具有优于和高于法律的地位和权威。[16]在哈贝马斯看来，康德关于权利与法律关系的思路之所以在十分接近正确答案时却误入歧途，是因为他没有能够把主观权利和客观法的关系置于公民主体的互动关系中，也没有能够把两者统一于民主立法的程序中，而是将它们置于理性的“绝对命令”这种生硬的终极权威之下。这导致了人权和人民主权之间存有一种潜在的竞争关系，即一方面人民被赋予了自我立法的主权，但同时却坚持人权具有优先性，如何协调两者之间的冲突呢？如果按照人权高于主权的逻辑，无论是从单个主体的视角出发还是从笼统的实践理性的概念出发，人权的道德基础都不确定，因为人们对于理性实体内容的认知通常会见仁见智，因而对于“绝对命令”的内核会意见纷纭。在哈贝马斯看来，这是康德没有能够正确处理道德原则、法律原则和民主原则的关系所致。在哈贝马斯看来，道德原则和民主原则在顺序上没有先后的关系，都应是商谈原则的具体适用，彼此处于同一个层面；法律原则是民主原则的另一面，如果离开法律形式，民主原则就无法具体实行，这两个原则共处一体，互相实现。因为在现代社会，道德的形而上学根基已被颠覆，它本身需要被置于理性的天平上进行重新评估，只有通过理性商谈的检验，道德规范的普遍性才能得以证成。因此，康德的先验道德概念缺乏根基，无法为法律的合法性提供基础。哈贝马斯认为，只有从主体间性的角度来思考主观权利与客观法的相互关系，才能从根本上缓解两者之间的紧张关系，即把两者都置于主体互动和人际商谈的基础上，通过权利互赋和自我立法来实现两者的良性互动，当公民需要确认、赋予或保护某种主权权利时，他们可以通过政治参与的民主立法来实现自己的意志、愿望和要求。
人权与人民主权之间关系的问题一直是西方政治哲学和法律理论争论的焦点之一。根据自由主义传统，人权高于主权；根据共和主义传统，主权优于人权。两者虽然强调的重点不同，但却有一个共同的特点，即都认为个人人权与人民主权存有竞争和紧张关系。
自由主义为了严防“多数暴政”的危险，突出强调人权具有优先性，其地位高于人民主权。这一点在洛克的权利理论中得到了突出的体现。他主张，人民通过社会契约建立政府之后，只是把一般的权利加以转让，而生命、自由和财产这些基本的权利则仍然继续保留在自己的手里。人民如果发现政府的行为与自己的意志背道而驰，可以借助保留在自己手里的基本权利反抗政府。[17]这种人权高于主权的思想在英美的宪政实践中得到了突出的反映。例如在美国，权利先于宪法和高于主权的传统已经根深蒂固，其中最有特色是，《人权法案》以不容质疑的口吻划定了立法机构不得触动的自由“领地”和权利 “禁区”。[18]共和主义的源流可以追溯到古希腊的亚里士多德，在卢梭的人民主权理论中那里得到了延续和发挥。这种理论强调共同体的美德和集体伦理，重视整体的价值认同和规范共识，主张公民自我组织和自我立法，认为人权应服从人民主权。通过比较可见，自由主义认为人权基于道德，先于任何伦理生活；共和主义则坚持认为，人民主权所代表的集体意志不受任何约束，离开了具体而实在的伦理生活，抽象的人权毫无意义。对于上述紧张和对立，康德和卢梭都试图将两者加以整合，以便实现人权与人民主权的协调和统一，但在哈贝马斯看来，他们都没有获得根本的成功。
康德强调人权具有道德的基础性地位，认为人权构成了对人民主权的约束。但他同时认识到，人权应通过社会契约加以法律化，通过人民的自我立法得以具体落实。在他看来，这样的法律不会与人权相冲突，因为没有人在运用其公民自主权时会同意那些不利于私人自主的法律。在康德看来，通过这种交互循环过程，具有道德意义的私人自主与具有伦理意义的公共自主，以及具有道德意义的人权与具有伦理意义的人民主权就统一起来了。但是，康德仍然强调道德的优先地位，人权在他的视域中仍然是单个人基于道德理由而享有的权利，法律对这种权利的确认不是基于主体之间的合作与互相赋予，而是对于“绝对命令”的遵守和执行。在哈贝马斯看来，康德的理论由于“更接近自由主义对政治的理解”，[19]因而在整合人权与人民主权之间的关系时不可能采取主体间互动的参与者视角，无法把两者真正协调起来。
卢梭的理论十分强调公共自主。在他看来，人们把自己的“自然权利”转让出来并组成社会，就是旨在这些权利可以得到更妥善的保护。在社会中，人民联合起来实行政治自主，把自己的意志经过协调之后变成公意，然后表达于一般和抽象的法律中。在这种人民当家作主的社会中，人民的意志并不受“自然权利”的限制，因为无法想象人民会制定危害自己权利的法律。同时，人民在进入公民社会之后，也无需保留任何“自然权利”，因为如果人民需要任何权利，都可以通过立法轻而易举地实现自己的意愿。实际上，在卢梭的构想中，人权已经被人民主权的立法所吸收了，因为在实行直接民主制社会中，人民在自我立法中不会不包括基本的人权和自由。[20]哈贝马斯认为，在卢梭的方案中，他过分冀望社会的同质性，因而无视人际价值和利益的差异；过分看重集体合作的必要性，而忽视了不同个体与群体之间可能存有价值和利益冲突；过分高估了共同体整体利益与成员个人利益之间的一致性，而忽视了集体意志压制个人自由和选择的可能性。由于卢梭的思路更接近共和主义对人权与人民主权的理解，因而在他的理论中，以宏观人民主体取代了具体的个人主体，以笼统的公共自主取代了具有差异的私人自主。某些共和主义的实践也表明，在实行卢梭所构想时，人权与人民主权难以协调一致，在人民主权名义下所推行的往往是“集体专政”和“多数暴政”，个人的权利和自由几乎荡然无存。在这方面，人们常常提到的一个例子就是法国大革命之后的雅各宾专政，它在推翻了旧王朝之后，却以共和国的名义像先前的专制王朝一样钳制言论自由和滥杀无辜。
哈贝马斯以上论述涉及三对范畴，即主观权利与客观法、私人自主与公共自主以及人权与人民主权。它们是西方法哲学所讨论的核心范畴。
首先，在他看来，主观权利基于道德的观点是没有根据和无法论证的，因而主观权利对于客观法并不具有优先地位，但是这并不意味着主观权利仅仅是客观法所赋予的。在客观法脱离了道德基础的现代社会，这种法律无法适当地为主观提供可靠的保障。从交往行为的视角来看，主观权利与客观法同源同根，它们都源于主体之间的协商和沟通、彼此的承认与理解。换言之，只有以商谈原则为基础的民主立法程序，才能把主观权利与客观法协调起来，避免两者的对立和冲突。由此主观权利并非是单个人的权利，而是主体之间在互动中所得到承认的权利；客观法也不再具有异己的客观性，它们形成于人际交往过程，是公民自我立法的产物。在这种情况下，公民既是法律的接受者，同时又是法律的创制者，而只有这样的法律才具有合法性。这种新的思路摆脱了关于主观权利与客观法的传统思路。
其次，以往的政治理论和法哲学要么强调私人自主，要么强调公共自主；要么将两者对立起来，要么将两者混为一体。哈贝马斯认为，这些思路都陷入了误区。正确的观点是，私人自主与公共自主同等重要，互为前提。没有私人自主，公共自主就难以存在；没有公共自主，私人自主也无法维持。公民在私人自由毫无保障时，就无法行使政治参与权，从而公共自主也就无从谈起；反之，公民在不能联合起来表达他们的愿望和要求时，在缺乏表达政治意见的渠道和空间时，关于私人自主的含义、内容和范围以及保护与救济机制，就只能交托政治权威来决定而不能自我决定，由此私人自主就处于一种高度不确定的状态。哈贝马斯认为，正确的选择是连通两者并使它们保持互动，但这并不意味着取消两者的边界，致使“自主”无从存在，而是意味着人们通过公共参与和行使交往权利，将私人自主的权利予以法律化和制度化，并不断根据需要赋予这些权利以新的具体内容。这样，通过私人自主为公共自主提供基础，而通过公共自主转而实现私人自主，使两者之间处于一种交往互动和良性循环过程。如果没有私人自主，个人就可能完全消融于集体的统合之中，最终会在国家或社会的整体性中丧失主体性；没有公共自主，私人自主就会成为一种个人消极的自由，人们就无法通过政治参与和平等协商进行自我立法，不断发展和完善自己的权利。
最后，在人权与人民主权的关系上，哈贝马斯认为，主张人权至上论的自由主义观点虽然有利于维护私人自主，但其所采取的个人中心主义视角无法论证人权的道德基础。强调人民主权至上论的共和主义立场虽然突出了公共自主的重要性，但却将个人消融于伦理的群体之中，私人自主可能荡然无存。在哈贝马斯看来，只有将两者内在关联起来，才能摆脱上述两种进路的缺陷。他认为，人权和人民主权都应建立在主体之间的交往过程中，人权不应是康德所主张的个体之我的主观权利，而应是主体之间互相认受的权利；人民主权不应是卢梭所主张的宏观主体“人民”的权力，而应是人们参与民主过程的权利和在此基础之上形成合法之法的交往权力。换言之，人权和人民主权应统一于民主的商谈过程中，它们的内容和结果都应该是民主立法的产物。人民要能够真正行使主权，就要能够参与交往活动和进行民主立法，而这反过来需要将基本权利赋予法律的形式作为前提条件。
这里我们必须注意的是，哈贝马斯将上述三对范畴纳入他的商谈论视域之后，它们之间的关系都发生了实质性变化，所有范畴的含义也都发生了变化，例如主观权利不再是个体“主观”的产物，而客观法也不再具有纯官方的“客观”性质，它们都具有了主体互动和交往生成的意蕴。
二、 哈贝马斯的基本权利体系及其特色
在现代社会中，如果说道德无法理所当然地成为权利的基础，如果说自然法理路的权利生成论缺乏历史的论据，如果说把权利托付给国家实在法的进路不能令人满意，那么，是否还有其他进途经来论证权利的基础？长期以来，西方学界一直没有能够超越上述传统权利理论的路数。哈贝马斯以他的交往行为理论作为基础，从社会成员横向关系的角度建构了基本权利体系，为权利理论的研究开辟了一条新的路径。
哈贝马斯认为，一个试图运用法律管理事务和协调生活关系的共同体可以称之为法律共同体，现代社会通常都是法律共同体。如果这样的共同体想要想生活有序，成员之间就应彼此承认是平等、自由的同伴关系，并应采取主体互动的视角相互赋予基本的权利。它们是：（1）平等的个人自由权；（2）成员身份权；（3）受法律保护权；（4）政治参与权；（5）生存条件权，主要包括社会保障与生态环境权。[21]
要适当理解哈贝马斯提出的基本权利体系，必须把握以下几点。第一，哈贝马斯所言的法律共同体既不同于前社会的“自然状态”，又不同于国家管理之下的社会状态。在他看来，从来就不存在所谓的“自然状态”。这种法律共同体虽然在逻辑上先于现代宪政国家，但它们应是进入了现代社会的共同体，因为在传统社会，社会组织形式更可能是习俗共同体、宗教共同体、伦理共同体或军事共同体。这种法律共同体显然是作为“理想类型”的现代社会组织形式。在这种法律共同体中，社会成员经过现代启蒙已经形成了自由的政治文化，能够采取交往行为的视角彼此承认并相互赋予基本权利。第二，哈贝马斯引入“法律共同体”的概念意在强调，基本权利应是社会成员相互赋予的而不是国家赐予的，因为在现代宪政国家产生之前，社会成员从主体间性的角度就可以形成基本权利体系。这里的潜在意蕴是，基本权利是人际互赋的人权，而不是国家赋予的权利。在逻辑上，基本权利植根于理性化的生活世界，来源于主体间的互惠承认关系。第三，对于现代的法律共同体来说，这些基本权利所以必要，就在于它们对于所有的成员同样有益无害，人们如果他们想要和睦相处和有序生活，就需要建构一种自由、平等的秩序，就应采取合作的姿态，相互承认各自同伴的资格和权利，否则就可能陷入强权的魔掌，或者陷入无序状态。第四，人们可能会疑问，既然基本权利是主体间相互赋予的，就应该由相关主体自己来阐释他们需要哪些基本权利，而哈贝马斯却为他们提出了基本权利体系，这是否具有越俎代庖之虞？这里，我们必须说明，哈贝马斯并没有以观察者的视角代替特定法律共同体的成员提出基本权利，而是从商谈论的视域重构了基本权利体系。所谓“重构”是指对原本就存在的权利加以理论的描述和阐释，并没有添加或强加什么。按照交往行为理论的商谈论，某种主张只有能够经受合理商谈程序的检验才具有规范上的有效性。为此，人们应采取主体互动的视角，以相互理解和达成共识为旨向，推己及人，推人及己，换位思考，将心比心，就公共议题和共同关心的事务进行理性的商谈、深度的沟通和充分的讨论，从而达成理解和共识。在哈贝马斯看来，如果一个法律共同体的成员想要建构成为现代宪政国家，他们就应首先采取商谈论的视角建构自己的基本权利体系，一旦采取了这种视角，这些基本权利就不但变得必要，而且几乎是“不可避免”，因为它们不仅对于所有社会成员同样有益，而且它们还可以普遍化，即对于其他人类伙伴同样有益无害。在哈贝马斯看来，只有具有可普遍化的权利才是基本权利，这些基本权利是基本人权的核心。从这些基本人权出发，特定社会的公民以及世界公民可以衍生和发展出许多其他权利。第五，哈贝马斯的权利体系是从现代法律共同体的理想类型中推导出来的，这种法律共同体并不是真实的历史实体，因而这种从社会成员横向关系出发所建构起来的权利体系毕竟属于一种“思想试验”，但是，“那些在思想试验中重构起来的基本权利，对于每个自由和平等之法律同伴的联合体来说，都是具有构成性的；在这些权利中反映的是同时处于原初状态的公民的横向社会联系”。[22]读者不难发现，罗尔斯曾经通过“原初状态”的 “思想试验”来探索应然的正义原则，哈贝马斯通过法律共同体这个“原初状态”来重构应然的权利，两者在方法论上存有相似之处。但是它们之间的一个重要区别在于，在哈贝马斯斯所描述的“原初状态”中，人们无需在所谓“无知之幕”遮蔽下，也不必采取相互揣摩和彼此博弈的姿态，就能够通过主体间的互动和沟通，建构起来体现正义原则的基本权利体系。[23]尽管哈贝马斯的法律共同体概念不是指历史实存的某种社会组织形式，但是这种“理想类型”仍然反映了具有某种原型的影像：这就是美国建国前的法律共同体。在这种法律共同体中，殖民地的社会成员享有许多基本权利，一些基本自由和权利反映在殖民地自治的宪章和基本法中。毫无疑问，当时北美的移民是基于自然法的理论而享有某些“自然权利”。在哈贝马斯看来，自然法进路的权利观缺乏坚实的基础，本身无法得到论证，同时，对于缺乏自然法传统的非西方社会来说，这种进路的权利观不具有可接受性，甚至有些不可思议。如果能够把基本权利植根于交往理性的商谈，那么，法律共同体成员之间横向相互赋予权利的说法就可以获得现实的基础，并可以得到生活在不同社会中和不同文化背景下的人们更为广泛的承认。第六，哈贝马斯明确意识到，社会成员从横向关系建构起基本权利体系，仅仅是法律共同体建构现代民主法治国家的第一步，与此同时要做的是要把这些基本权利加以制度化，使之得到国家权力的保障和支持。因为“相互授予权利这个环节仍然是一种比喻性事件”，“如果不建立一个国家权力机构或不发挥国家权力机构的功能”，这些权利“就不可能持久确立 ”。[24]这是就说，基本权利的保障、发展和完善需要纵向的宪政国家体制。现代的宪政国家虽然也是一种法律共同体，但是与一般法律共同体不同的是，在这种法律共同体中，公民的基本权利和其他权利获得了国家法律的确认和体制化的保障。
为了深入理解哈贝马斯的权利理论，我们有必要对他的权利体系进行结构性的分析。就哈贝马斯提出的上述五项权利而言，前三项权利相当于保障私人自主的主观权利。如上所言，哈贝马斯认为它们不是从道德中推演出来的，也不是国家法律赐予的，而是源于主体之间的互相承认和相互赋予。在他看来，如果采取商谈论的视角就会认为，在一个现代法律共同体中，同伴之间一定会互相承认它们具有平等的自由、平等的成员资格和受法律的平等保护。这些权利是合法之法产生的基础，也是其他基本权利存在和发展的必要前提。人们只有享有这些权利才能确保私人自主，从而才能实现公共自主，由此法治国家的秩序才能建构起来。这三项权利大体等于自由主义所说的“前政治”的“公民权利（civil rights）。在西方政治和法律传统中，自由主义通常认为这种公民权利先于进入国家之后才享有的政治权利和社会权利。
哈贝马斯认为，前三项权利并非是并列的关系，第一项是主要权利，后两项是补充性权利，因为平等的个人自由权是一般性权利，它反应现代人的一般地位。这种权利确保社会成员的私人自主，赋予所有人以平等的主观自由，但是这项权利只具有一般的形式意义，它并没有考虑每个人的具体情况，因此，只有从法律上确认每个人作为法律共同体的成员地位和身份，并给予他们以平等的法律保护，这种权利才能通过法律得到具体化，才能转译成法律代码，成为可识别的法律形式。“法律代码的确立本身已经蕴涵了那些产生了法权人地位并确保其完整无损的自由权利”。[25]这三项权利是使得政治自主最初成为可能的必要条件，法律共同体的一旦进入到法治国家的秩序状态，公民作为政治立法者所享有的权利远不止这些，他们可以通过民主过程，根据具体的需要对这些抽象的一般权利进行“填值”。
第四项权利是在前三项权利的基础上提出的，这种政治参与权大体上对应于公共自主，相当于通常意义上的政治权利。哈贝马斯突出强调这项权利的政治参与性质，即公民通过行使这种政治参与权实现自我立法。这里的潜在逻辑是，如果法律共同体的同伴需要法律提供可靠的保障，就须在相互赋予基本权利的同时建构起国家权力体制，将基本权利纳入国家法律的保护范围。但是，国家权力体制产生后可能会脱离生活世界而凌驾于社会之上，有时甚至会与保护公民权利的目标背道而驰。因此，国家权力体制对于权利所提供的法律保障并不可靠。为此，社会成员就需要相互赋予政治参与的权利，以便在进入国家状态之后，通过民主的参与过程进行自我立法，从而确保国家的法律真实、有效地保护、实现和发展权利。换言之，人们只有实际享有并行使政治参与权，才能使前三项权利得到合法之法的保障。如果说前三项权利旨在维护私人自主，那么，第四项权利就旨在从商谈论的视角连通私人自主与公共自主。在哈贝马斯看来，消极的私人自主是不可取的，公民只有通过积极行使政治参与权，才能在作为法律的承受者的同时，也成为法律的创制者。“根据商谈原则，只有那些可能得到一些潜在的相关者——只要他们参加合理商谈——同意的规范，才是可以主张有效性的。”[26]只有通过这种合法之法，公民才能够在成为权利享有者的同时，成为权利的实际赋予者。
我们不难发现，哈贝马斯提出的前三项权利总体上都十分抽象。他认为，具体的权利内容不应先行确定，也无法预先设定，因为如上所言，道德和国家立法都不能成为权利的合法基础。实际上，这些权利所提供的是“未填值的占位符号”，或“更像是为宪法制定者提供指导的法律原则 ”，具体的权利内容应由人们通过行使政治参与权在立法过程予以确定。公民通过自我立法，可以把这些“未填值”的权利加以“填值”，例如通过第四项权利的行使，公民可对第一项权利予以填值：生命权、财产权、身体不受伤害的权利、言论自由权、迁徙自由权以及择业自由权等。[27]同样，第五项权利也很抽象，公民只有通过行使政治参与权，才能具体地赋予自己所需要的社会保障权，而不再像许多自由主义国家那样，社会保障具有国家赏赐的性质，[28]享受社会保障者须以受到政府的监视为前提，从而须以牺牲私人自主为代价。[29]哈贝马斯认为，公民如果能够行使政治参与权，他们的主观权利就能与客观法联结起来，主观权利是公民经过商谈过程互相承认和赋予的，而确认、保护和协调权利的客观法则是公民通过政治参与过程形成的，两者都是公民主体之间互动的产物。同时，政治参与权与人民主权也得以由此联结起来，作为主观权利的人权与人民主权也不再处于竞争与对立关系，而是具有了协调互动关系。这就是说，没有政治参与权，人民主权是一句空话；而没有个人人权作为逻辑前提，私人自主就无法得到保障，而人民也无法实际行使主权。哈贝马斯认为，人民主权不应是共和主义“人民”之类宏观主体笼统地行使的权力，而应是以生活世界的公共领域作为基础，独立的个体以理解为旨向联合起来，在沟通互动中形成合理的政治意见共识和公共舆论压力，然后再通过公共领域把有关意见和建议传送到建制化的立法机构，后者经过慎思和过滤之后将它们变成法律。
第五项权利是社会保障和生态环境权。这项权利是为了从物质和环境上保障上述四项权利的享有和实现。没有这项权利，公民就无法实现私人自主和公共自主。反过来说，公民只有在确保真正享有个人的主观权利和政治参与权利的前提下，才能通过民主的立法过程来赋予、发展和完善社会保障和生态环境权。
从总体上看，哈贝马斯所提出的五项权利大体可分为三类。前三项权利属于第一类，第四项权利属于第二类，第五项权利属于第三类。如果按照西方学界流行的权利分类，哈贝马斯的权利体系关照了近代以来西方国家人权发展的三个阶段，即公民权利、政治权利和社会权利。[30]与以往权利理论不同的是，哈贝马斯认为这些权利同等重要，它们没有时间的先后，是一个内在关联的统一体，缺一不可。例如，没有第一类权利，私人自主缺乏保障，后两类权利就无法存在；没有第二类权利，公民难以实现公共自主，其他两类权利也无法实现和得以发展；没有第三类权利，公民缺乏生存所需要的基本条件，不但公共自主无从谈起，私人自主也会出现消极自由所具有反讽效应，即某些边缘人群和弱势群体所享有的消极自由可能意味着他们在饥寒交迫和流离失所中自生自灭，无人理睬。从权利的实现方式来看，第一类权利基本上属于防范国家权力侵犯和干预的权利，即自由主义所主张的消极自由权；第二类权利属于公民积极的政治参与权，即共和主义所看重的公共自主权；第三类权利主要是社会主义所倡导的社会权利，即公民享有确保获得基本生活条件的权利。从权利发生学的角度，哈贝马斯的权利体系巧妙地囊括了自由主义、共和主义和社会主义的权利要素。像在其他领域所做的一样，哈贝马斯在把不同的权利要素加以整合时，并不是简单将它们连缀和拼接起来，而是用运交往行为理论和商谈论作为整合的主线，把它们整合成为内在关联和相互构成的整体，从而通过整合而实现了对传统权利理论的一种超越。
关于哈贝马斯的权利体系和权利理论，我们还需要着重指出以下几个特点。
第一，权利合法性基础在于商谈论视域的民主。哈贝马斯敏锐地察觉到，作为现代社会分化的结果，个人从传统的身份性团体解脱出来，从宗教等意识形态的禁锢中挣脱出来，从未经反思的传统习俗中分化出来，由此从身体和心灵两个维度都实现了主体自由。主观权利观念的出现和广被接受则是对个人主体性的肯认，现代法律体系主要从确认和保护主观权利的前提得以形成和展开。相对于权利而言，义务则不具有传统社会那样的主导地位而只具有附属的地位。如果说权利是反映现代社会特征的一种主流话语，是标示现代法治的一个主要意象，是反映现代人的主体性和意志自由的重要符码，那么，权利又来自哪里呢？围绕这个问题，西方学界不同学者提出了各种预设、理论和主张，但在哈贝马斯看来，无论是权利生而固有论，还是权利源于道德论，抑或是权利国赋论，都没有能够揭示权利的真正源泉，只有从主体间性的角度才能揭示权利产生的奥秘。因为权利生而固有论无法证明权利如何与生俱来。权利源于道德论的致命缺陷是，在现代社会文化和价值日趋多元化的背景下，基于形而上学的道德体系业已坍塌，面对相对主义的挑战，道德价值日益处于争议的漩涡，需要在商谈论的基础上重新论证，因而根本无法为权利提供合法性的基础。权利国赋论更不可取，因为无数的历史事实表明，权利一旦成为国家裁断予夺的对象，就会陷入一种不稳定和不确定的状态。相比之下，哈贝马斯提出的主体互赋权利论弥补了上述几种权利理论的缺陷。
哈贝马斯的权利体系突出强调政治参与权的重要性，冀望公民通过这种政治参与权的行使将私人自主与公共自主联结起来，把主观权利与客观法协调起来，把个人人权与人民主权统一起来。由此，哈贝马斯为现代社会的权利确认和发展开辟了一条新路径，即可公民通过商谈论的民主来确认和发展权利。在以英美为代表的自由主义国家中，基本权利被认为是个人的“自然权利”，为个人与生俱来地享有和保留，因而议会在确认和发展权利方面很少作为，权利的确认和发展主要凭赖个人诉诸司法的渠道来单独地争取。这种个人博弈的权利发展机制往往会由于人们的博弈能力而差异很大，而诉诸司法“讨要”权利的进路常会因为法官的价值取向而变得不确定。当然，在遇到像沃伦那样特别重视权利的大法官及其所主持的美国联邦最高法院，一些新的权利确实可以得到突飞猛进的发展，但是，法官扮演权利赋予者的角色毕竟会招来诸多责难，被认为是对议会权力的“篡夺”和对民主价值的破坏。在欧洲大陆国家，权利的确认和赋予主要是通过立法的途经，这至少在形式上坚持了权利产生的民主方式。但是在第二次世界大战前欧陆各国的法律中，非私法性的权利并不具有重要的地位，类似法国《人权与公民权利宣言》那样的宪法序言并不具有实际的法律效力，而只是作为一种政治性纲领。第二次世界大战之后，欧陆各国鉴于法西斯暴政的惨痛教训，才开始真正重视非私法性的权利在法治中的基础地位，但是由于公共领域不发达，民主机制不够健全，权利的确认、保护和发展仍然往往不尽如人意。哈贝马斯认为，在现代法治国家，只有充分发展民主，才能使得权利获得合法性基础。这种民主不仅要求立法者采取商谈论的视角进行权利立法，而且尤其依靠公民在非建制化的公共领域积极的政治参与，经常地提出自己的权利要求，并对立法机构施加实质性的影响，使之能够及时把合理的权利要求变成有效的法律。与此同时，公民在特定的情况下还可以诉诸基本权利和宪法原则，通过和平的方式对于侵害权利的法律加以抵制，其典型的方式就是“非暴力抵抗”。[31]有鉴于此，哈贝马斯特别看重非建制化公共领域在权利赋予和发展方面的积极作用。
第二，权利是法律权利。道德权利论认为权利源于道德，除了得到法律确认的权利之外，还有以道德形式存在的权利。哈贝马斯认为权利是现代法治的产物，没有变成法律代码的权利不仅在认知上具有高度的不确定性，而且在行动上也苍白无力。因此，权利需要法律化，而只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。在他的基本权利体系中，社会成员同伴首先采取主体互动的方式实现横向的权利互赋，但是“法律共同体”的预设前提本身就意味着这些主体互赋的权利具有法律性质。更为重要的是，他坚持横向产生的权利应随即被建制化，即得到宪政体制的确认和支持，从而将个人的人权与国家主权联结起来。按照他的主张，社会保障和生态权也应是可诉求的法律权利。这对于现代法治国家提出了很高的要求，即国家对于国民承担提供基本生活条件和清洁环境的法律责任。权利与法律应同时存在和互相构成，没有法律，权利则无法存在和发展，因而权利应定采取法律的形式，即权利的赋予和保护都采取法律的途径。权利一旦采取法律的形式，就变成了法律的一部分，但基本权利不同于一般法律的地位，它们具有法律原则和宪法性的地位，一般法律是对它们的具体化。简言之，哈贝马斯的思路是，基本权利与宪法、其他权利与一般法律处于一个同构的动态过程之中，因为“权利的合法性和立法过程的合法化是一回事”。[32]
第三，基本权利体系是商谈的程序性条件。我们仔细斟酌就会发现，哈贝马斯提出的基本权利体系所涉及的是程序性权利，并未涉及实体性权利。这些权利都是高度抽象的权利而不是具体的权利。为此，有些学者批评他在权利问题过于保守，回避许多已经得到普遍承认的实体人权内容。[33]但是这种批评并没有真正理解哈贝马斯关于人权与商谈的关系。哈贝马斯认为，从交往行为的商谈论出发，只能重构出一些基本权利，这些基本权利可以在法治国中作为法律原则，成为民主立法和通过立法赋予权利的逻辑起点，同时对于民主过程提供一般的规范性架构。只有在进入实际的政治体制之后，公民才能通过民主立法将权利予以具体化。换言之，具体权利的确定发展应是公民自己的事情，观察者不应代替参与者来确定他们所需要的具体权利。某些具体权利虽然通过国际公约或条约的途经而得到了国际社会的广泛承认，但是这些国际人权文件并没有经过以交往理性为基础的商谈过程，对它们的承认可能是由于国际强权势力施压的结果，实际上它们所反映的可能主要是以美国首的西方世界的人权价值观。如果这些国际人权文件所包含的人权确实具有普遍性，它们就能够经受住商谈论的检验，因而可以得到国际社会和世界各国的肯认。哈贝马斯坚持认为，权利在成为权利之前必须经过商谈过程。为了能够对具体的权利进行商谈，就需要基本权利作为程序性条件，这些条件可以视为民主立法的“理想言谈情境”，只有具备了这些程序条件，具体的实体性权利才可能产生出来。这里的要义是商谈先于权利，程序先于实体。在商谈中，任何人提出的任何有效性主张都须接受批判性的挑战和检验，“作数的仅仅是那些有可能被参与各方所共同承认的理由”。[34]
第四，权利是关系而不是物品。哈贝马斯认为，资本主义社会经历了自由竞争时期和福利国家时期两个阶段，与之对应的是形式法范式与福利法范式。这两种法范式对于权利的理解都存在问题。前者把权利留给了单个的主体去理解或充值，而后者则把权利交给政府去界定和安排。这两种法范式的共同问题在于都把权利作为可以分割和占有的物品：或者自己通过市场博弈去“占有”，或者通过政府的分配而“享有”。在哈贝马斯看来，权利是关系而不是东西，是关于人们可以彼此“做”什么的可能，而不是关于人们可以“有”什么的期盼和请求，然后由政府以家长的身份对某些“物品”进行分配与赏赐。哈贝马斯的意思是说，权利不应从单个主体的视角而被赋予，也不应是由政府分配给个人，而是应由主体之间互惠地赋予，赋予的过程通过在公共领域中进行民主协商和充分讨论，并就重要的权利要求和权利保护机制达成共识，最终由作为民主过程结晶的立法对公民的权利共识予以确认。[35]
