主题：司法权的理论语境：从经典裁判权到现代司法权
——兼论孟德斯鸠“权力分立”理论中的“司法权”

主讲人：程春明 教授 （中国政法大学法学院）

评议人：黄 卉 副教授 （北京航空航天大学法学院）

卞修全 副教授 （中国政法大学法学院）

张晓茹 副教授 （北京航空航天大学法学院）

李洪雷 副研究员 （中国社会科学院法学研究所）

李卫海 博士 （中国政法大学法学院）

翟小波 博士 （北京大学法学院）

郑 磊 博士后 （中国人民大学法学院）

张卓明 博士 （华东政法大学法学院）

毕洪海 博士 （北京大学法学院）

王 锴 博士 （北京航空航天大学法学院）

主持人：高全喜 教授 （北京航空航天大学法学院）

地 点：北京航空航天大学法学院模拟法庭（如心楼101）

时 间：2008年6月29日 下午2：30－6：30

高全喜（主持人，北航法学院教授）：

诸位学术同仁，欢迎大家来到北航法学院，今天我们的法学沙龙已经是第十一期了，也是本学期的最后一期。半年来，在诸位的支持和参与下，我们的“北航法学沙龙”办的有声有色，在法学界，尤其是在年轻一代的法学圈子里产生了一定的影响，这是令人高兴的事情，也是我们的期待，在此我们对今天和以前参与我们沙龙的各位朋友和同道表示真诚的谢意。我们今后将会继续坚持我们的初衷，把“北航法学沙龙”办成京城乃至中国法学前沿的一个激荡新思想的重镇，为一代年轻法学精英提供展示思想与接受挑战的舞台。

下面我进入主题，今天沙龙的题目是：“司法权的理论语境：从经典裁判权到现代司法权——兼论孟德斯鸠‘权力分立’理论中的‘司法权’”。我首先介绍一下今天的主讲人，中国政法大学的程春明教授。春明教授具有良好的公法学与政治学背景，1988年公费留学法国著名的蒙波利埃第一大学法学院，获得国家法与政府政策方向博士学位，2000年回国至今执教于中国政法大学，任中国政法大学法国法研究中心主任，受聘中国政法大学法学院教授，法国博爱多•孟德斯鸠大学法学院比较公法客座教授，主要研究领域是法国法、比较法、西方法律思想史。春明教授博雅好思，不喜功名，其人其学沾染了甚多法兰西的浪漫与犀利。这次我请他来讲这个题目，缘于我近期拜读了他近期要出版的一部专著：《司法权及其配置——理论语境、中英法式样及国际趋势》，我感到其中有很多洞见，对于我们如何理解法国公法思想尤其是大家熟悉的孟德斯鸠的三权分立理论，很有启发意义。我想下面春明教授的讲演会给诸位不小的理论震荡。

下面我简单介绍一下今天的评议人，依照座位从左到右，不分主次了。黄卉副教授，我们北航法学院的，留德博士，大家都熟悉了。中国政法大学卞修全副教授，南开大学的历史学博士，着重研究的是中国宪法史，近期出版的专著《近代中国宪法文本的历史解读》获得法史学界的好评。中国社科院法学所的李洪雷副研究员，宪法与行政法的青年精锐，前不久才来我们“北航法学沙龙：做了“自由共和主义——当代中国行政法学的政治哲学基础”讲演。张卓明博士，今年社科院法学所法理学毕业的博士，导师是夏勇教授，现在就职于华东政法学院。毕洪海，目前在北京大学法学院跟着罗豪才教授攻读宪法学博士学位，还没毕业，但已经有几本译著出版，是一位后起之秀。王锴博士，北航法学院的青年教师，我们“北航法学沙龙”的公法学部分实际上是他在主持。张晓茹副教授，北航法学院研究民事诉讼法的青年学者，每次学术沙龙她都参与，希望能从诉讼法的视角对今天的主题有所贡献。中国政法大学的李卫海博士，卫海翻译的博丹《主权六书》即将出版，这是值得祝贺的事情，他曾经在军队服役十一年，现在的研究方向是紧急状态法制与美国军事法，对于他的研究，我个人很感兴趣，希望你们的研究能推进中国军事法的改革。北京大学法学院的翟小波讲师，我就不介绍了，他几乎每次都能参与我们的沙龙，这是我要感谢的。最后一位是郑磊博士，现在中国人民大学做宪法学的博士后，我请郑磊来，还有另外的考虑，因为春明教授的讲演论文涉及浙江大学法学院林来梵教授和他的学生刘练军合写的一篇文章“论宪法政制中的司法权——从孟德斯鸠的一个古典论断说开来”，这篇文章已经发给诸位了，郑磊是林教授的弟子，希望他的参与，能从一个侧面表达林来梵的一种声音。好，我的介绍就到此，下面请春明教授讲演。

程春明（报告人，中国政法大学法学院教授）：

谢谢主持人，大家好！很高兴今天来到北航法学院，在座的很多朋友我都认识。我跟北航的渊源还是很好的，每次上班都从北航路过。有一天卫球兄突然透露给我一个消息，说他要来北航发展，就这样我也偷偷摸摸地来了好几次，都是晚上来的（笑）。后来全喜兄也来到北航，这里就有了更多的朋友。今天以中国政法大学教授的名义到北航来做沙龙，事实上我心里还是有点羡慕卫球和全喜他们，原因是他们在北航这个平台上能够做自已喜欢做的事情。说来挺惭愧，在法国读了12年书，你们从刚才高老师念我的简历中，可能发现我什么都学，但我自已感到好像什么都学得不精。2000年回国后，当我正准备出点学术成果的时候，学校又让我搞科研管理，帮学校的老师们去申报项目去了。唯一好处就是自己也拿到司法部一个项目。今天和各位学者探讨的主题就是这个项目的成果之一。我对司法权问题关注应该说还是一个比较早的。我在收集材料的过程中，发现自已很困惑。因为现在司法改革这个话语很多人都在说。我大概做了一个不完全的统计，理论法学学界和司法有关的著述有近60部，最有影响的是贺卫方教授；诉讼法学界也有许多研究成果，张卫平教授还有陈瑞华教授，都在做这个问题。但关于“司法权是什么”的问题还有争论，没有人愿意去做很深的理论研究。我去图书馆查文献，查到林来梵、刘练军二位写的这么一篇文章有理论冲击力，仅看其题目就吓我一跳。你们手上都有他们的文章，叫《论宪法政制中的司法权》，这个题目有意思，它与孟德斯鸠在《论法的精神》第11章，即规定政治自由的法律与政制的关系那一部分的第六节中论述“英格兰政制”时阐述司法权的话语布局很相似。（事实上，孟德斯鸠在《论法的精神》中论述司法权时的那一节的标题应该叫“英国宪法”，现在的人们可能知道因为英国没有宪法，所以译者很聪明就把那一节的标题“De la Constitution d’Angleterre”，译成英格兰政制）。再看这个文章的副标题，“从孟德斯鸠一个古典论断说开去”，我被深深地吸引着。我就想孟德斯鸠这个古典论断是什么东西？然后读林老师他们文章，就有这么一句话接着出来了，叫“司法权在某种意义上不存在”。当时，林来梵老师和刘练军他们从英语和德语文献中转述了“司法权不存在”的政治理论分析以及司法权在现代宪制下的权力形式转向。事实上林来梵老师和刘练军的分析进路是先考证是“别人”所说，再反过来探讨一下这个“司法权”在现代政治含义上不存在的理由。他们用的结论正好是一个市民裁判权和政治裁判权的区分和转换问题。我就想，既然问题来源于孟德斯鸠《论法的精神》的文本，我要看看“司法权”到底存不存在。因此我就从语义分析入手就反复读这个文本，后来我发现是这个“司法权不存在”的问题孟德斯鸠似乎已经交代清楚了，因此不应该成为一个没有结论的“古典论断”。那么孟德斯鸠是怎么交代清楚这个问题的呢，我就写下了这篇文章来解读它。高老师也说了。我的这篇文章的结论并不怎么新颖，因为至少通过林来梵先生的引证，在德国思想界这个问题有解答了。但是我就想知道，依照一个中国人来读这个法文文献，能发现什么东西。进而来说，我从语义上来考证，来支持一下林来梵的结论。但是我也要论证一下，孟德斯鸠已经在他的文本中说明这个问题了。我的文章你们都看过了，我就不念了。我的考察还有一个收获，那就是，在孟德斯鸠的原始文本中“la puissance de juger”或者“le pouvoir de juger”在直接意义上还不是现代中文语境中的“司法权”。它的直接意义是：裁判力，或裁判权力！

现在我们论述司法权就是在三权分立（立法权、行政权、司法权）的语境下进行的，这已经是一个共识性话语习惯。众所周知，三权分立理论是孟德斯鸠于1748年提出来的，是孟德斯鸠的贡献，我们就不挑战这个结论了。因此我就想，研究司法权问题，我就必须孟德斯鸠到底有没有说过三权分立。或者说他说的是三权分立呢还是两权分立。这个问题并不是我发明出来的，在孟德斯鸠这个著作出来以后，就这个问题有争论。（但是那个时候，三权分立理论远远没有今天那么重要，因此，即使伟大的宪法学家马尔佩（Carre de Malberg）于1920年他的关于国家和法的理论的著作中，他都没有从权力分立本身，而是从国家功能本身分析司法配置。很显然，从功能本身分析，这个世界的所有国家都有司法功能，即使在中国也有。在我国唐代出现司法职能，到民国建立制度时这个职能也是有的。）但司法权作为权力到底有没有存在的问题在今天看来至关重要，因为“三权分立”理论是现代宪制国家成立的基石。

我们现在不要受译著的影响，让我来重新解读一下法文原文，看看孟德斯鸠谈的到底是三权还是两权分立。如果我这个论证成立，那么孟德斯鸠讲的是两权分立，而不是三权分立，司法权之存在与不存在的问题就有了明确的理论背景。很抱歉我的文本第一部分全都是对法文原文的解读。在中文文本中，《论法的精神》中说，在每一个国家都有三种权力，这个文本非常清楚，就是三权分立的。君主或执政官的立法权力，执行国家法事项的行政权力，有关民政法规事项的行政权力。依据第一种权力，国王和执政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使者，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。依照中文译本，从语义中我们可以清楚读到司法权与立法权和行政权的并存与分立的经典表述。但是，这个论断的表述是在孟德斯鸠《论法的精神》第11章第6节出现的。那么我就想，这个第6节谈的是英格兰宪法，孟德斯鸠为什么谈英格兰宪法，英格兰没有宪法啊。孟德斯鸠是想象着在英国的宪法中，三权分立的应然理论，而不是描述英格兰所谓的政制（régime）。在这个应然的权力框架下，第三种权力的司法权力为什么存疑了呢？为什么孟德斯鸠后面说司法权力不存在呢？很显然语义上有矛盾。我就来看看法文这一部分的阐述，反复读这一段文字“Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs: la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil. Par la première, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, et corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassades, établit la sûreté, prévient les invasions. Par la troisième, il punit les crimes, ou juge les différends des particuliers. On appellera cette dernière la puissance de juger, et l’autre simplement la puissance exécutrice de l’Etat.”，初步结论是孟德斯鸠提到两种（la puissance législative, la puissance exécutrice）三类（la puissance législative, la puissance exécutrice de l’Etat, la puissance de juger）权力。因为孟德斯鸠在说 “司法权”在某种意义上不存在之后，后面有一句话林老师可能没有注意到，孟德斯鸠说 “il n’en reste que deux”(权力只有两种)；而文本中谈到的第三种权力 “la puissance de juger”（“司法权”——在法语文本中却是一个裁判权力），就是在某种意义上讲不存在的对象。所以古典论断到这里就没有详细交待而成为一个“迷”。然而孟德斯鸠写这一段的本意并不是在于强调“司法权”某种意义上不存在，他强调的是，在某种意义上讲，“司法权”在权力意义上与前两种权力相比较不值得一提，因此，权力就存在两种，接下来孟德斯鸠重点论述就是另外两类权力。从实际意义上讲，孟德斯鸠讲的那句话“celle de juger est, en quelque facon, nulle”（司法权在某种意义上不存在）是句过渡语，后面那句话“il n’en reste que deux”(权力只有两种)才是重点。

为什么是这样呢？我们回过来看看，在英格兰政制那一节的开篇他是怎么用词的。孟德斯鸠说“Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs”，在我们中文翻译是“在每个国家有三种权力”，我现在说最准确的译法是“在每个国家存在三种权力”，孟德斯鸠用的词确实是“pouvoir”，即英文中的“power”，将“pouvoir”译为“权力”一点问题都没有，但如果按照中国的习惯来讲，接下面孟德斯鸠要定义这三种权力，你们自然会想到他是同一种词汇（pouvoir）来定义，但孟德斯鸠却用的是puissance！（英文中没有直接对应的词）。那什么叫puissance和pouvoir呢？比如说我坐这，如果体格很强壮，就会给人心理上的威慑，这种感受就叫puissance，如果是一个重物在你的头上方，你的感受是，它的puissance就更大。然而什么是pouvoir呢？pouvoir是一种相对之作用力，即使我很强大，对你有puissance 但没有pouvoir，只有我命令你、支配你时才产生pouvoir（权力，power）。孟德斯鸠用的两个词，在中文的译文中看不出来区分。而孟德斯鸠讲，一个国家存在着三种权力（pouvoir），第一个是立法的puissance，（请注意，他使用的不是pouvoir），我刚才讲的这种强力，或这种自然之力，让你感应的力，这个力在孟德斯鸠下面的解释中，它归于国王或执政官，孟德斯鸠清楚地界定它是体现国家普遍意志的权力（孟德斯鸠在另外的地方说，立法权是国家的普遍意志——le pouvoir législatif n’étant que la volonté générale de l’Etat）。从近代国家的兴起由国家立法权先行的历史事实我们毫无疑问可以得知这种puissance就是国家的pouvoir。孟德斯鸠接下来说另外一个puissance，即la puissance exécutrice。这个词的构词很奇怪的，我们一般用的是exécutif(exécutive)来表达“执行的”，但孟德斯鸠用的是一个名词化的形容词“exécutrice”，(执行者的)来修饰“力量”一词（因为exécutrice是exécuteur的阴性，要与阴性名词la puissance对应）。这个词的用法可能强调的是执行权是执行者的自然之力。孟德斯鸠进而将这个执行者的自然之力分成两类。他是依照执行对象而分解这个执行者之力。第一类叫la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens，学国际法就知道，le droit des gens叫国际法，那么很显然，孟德斯鸠在这里讲的是执行权，执行权依据什么东西呢？依照的是国际法规定的事项，这里就出现的是执行主体（执行者），即国家。第二类执行权，孟德斯鸠用的词依然是la puissance exécutrice，它依据什么执行呢，下面一个词非常漂亮，qui dépendent du droit civil，就是依据“民法”（droit civil）。很显然在他那个时代，droit civil翻译成民法是不对的，经过徐国栋教授的考察，我认为应该翻译成市民法。可是张先生翻译的叫“民政法规”。大家知道“民政”这个词是在近代全能和福利国家产生后才有的。

读到这个地方我就想，孟德斯鸠事实上说了是两种权力，他没有说第三种“权力”。只是在接下来的一段文字中，有了第三种。我们接着看，他说，Par la première（puissance），也就是“通过第一种权力”，le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, et corrige ou abroge celles qui sont faites，这话非常清楚，也就是说，国王或执政官制定法律，，修改或废止那些已制定的法律，很显然这是立法权。下面是Par la seconde（puissance），就是来讲第二种权力（西方近代意义上的行政权），il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassades, établit la sûreté, prévient les invasions，其一是来解决和平和战争的问题。今天大家看国家的功能很多，但在那个时代国家的功能其实没有现在那么多。康德在做那个和平论时对这个做了很精辟的见解。其二是派遣或接受使者，保证国家安全，prévient les invasions。然后孟德斯鸠说Par la troisième（puissance），第三种“权力”，il punit les crimes，惩罚犯罪，ou juge les différends des particuliers，或者裁判个人争讼。Juge或juger这两个词，分别是裁判者或裁判行为的意思，这个词是不能直接译成“司法”。

在这里，通过界定上述两种、三类权力的行使主体的用词，体现了孟德斯鸠伟大的语言艺术。众所周知，划分权力的种类，是孟德斯鸠的一项伟大的贡献；但他的最伟大的成就却在于阐述这些权力必须分立，不能集中到一个人或一个团体去行使，以防止因权力集中而导致腐败，保障公民个人的自由不受别人的迫害，使得个人免受权力的恐怖。在界定第一种权力的主体时，孟德斯鸠使用的名词是“le prince ou le magistrat”(国王或执政官)，动词的单数第三人称变位告诉我们，行使立法权的主体不能是国王和执政官（在此处的le magistrat只能译成执政官或执政官团体，而在以后涉及行使“le puissance de juger”的主体时只能意味“裁判官”或“裁判官团体”），只能要么是国王，要么是执政官，否则，动词就应该是font 而不是fait；在界定“行政权”的行使主体时，孟德斯鸠使用了阳性单数主语代词“il”，代指“le prince ou le magistrat”（ 国王或执政官），也意味着行政权行使主体是代表国家的主体要么是国王，要么是执政官；而在界定第三类权力时，他使用了同样的主语代词“il”，还是代指“le prince ou le magistrat”，在此处还说要么是国王，要么是le magistrat（此时le magistrat 只能译为裁判者、法官或裁判者团体、法官团体。（考虑到孟德斯鸠希望裁判者与被裁判人最好是同类人，我们理所当然排除了国王作为裁判权主体的可能，除非国王自已裁判自已！但我们不排除以国王的名义由裁判官行使第三类权力））。联系到孟德斯鸠坚决反对其中任何两类权力集中到一个人或一个团体来行使，他的主语使用“le prince ou le magistrat”两者取一的单数主语的语言艺术就已经对权力分立和权力分别行使做出了安排。（当然，古法文和现代法文中“le magistrat”的意思有区别，在现代法文中，它主要指“法官、法官团体”，而在古法文中，它有“有裁决权力的行政官、执政官”、“裁判官、法官”等含义，主要还是取具有公职的高级文官、行政长官的含义。）我们可以做这样的权力排列和组合来实现权力行使的分立：（1）国王行使立法权、执政官意义上的le magistrat行使行政权、裁判官意义上的le magistrat 独自行使或以国王的名义行使裁判权；（2）执政官团体意义上的le magistrat行使立法权、国王行使行政权、裁判官意义上的le magistrat 独自行使或以国王的名义行使裁判权；（3）三类权力都以国王的名义行使，其中，国王只实质行使立法权或行政权中的一项权力，（4）孟德斯鸠只是使用“le prince ou le magistrat”来代指“国家”的公职权力，而在具体的权力主体安排中依宪法对国家权力设定做具体处理，但必须遵守权力分立的权力行使主体分离。

下面一句话就是启迪我来判断前二者是国家权力，而第三类我不敢肯定是国家权力的理由。你们知道法国的用词是很准确的，孟德斯鸠说On appellera cette dernière la puissance de juger, 他说把最后一个，也就是说第三类puissance，它叫la puissance de juger，这个第三类“权力”的构词与前二种非常的不同。他在表达立法权时用的puissance加一个形容词（législative），表达执行权时也使用同样的构词la puissance exécutrice，而在表达第三类“权力”时是一个名词、一个介词再加一个动词放一块la puissance de juger，张老师已经把它翻译成“司法权”，我现在还不敢不翻译它。最后一句话才是最关键的，孟德斯鸠说et l’autre 也就是在la puissance exécutrice的另外一个，即他所说的依照国际法事项的执行权是simplement la puissance exécutrice de l’Etat，他用了一个副词simplement来强调，我掂量半天终于知道了孟德斯鸠在肯定和强调它是属于国家的执行权la puissance exécutrice de l’Etat，但是关键的是他为什么用了一个副词simplement，一般来说在法文中用simplement，就是指“简单地”，只有在指无需再争议的，无须再考虑的情形下人们才使用该词。事实上，孟德斯鸠以肯定的、强调的语气将第一个la puissance exécutrice，称作了国家的执行权。
我现在就怀疑刚才讲的la puissance de juger能否翻译成司法权。也就是说在翻译过程中，这里面可能存在一个漏洞。大家看清楚，对三个权力孟德斯鸠的界定时的用语非常有意思。第一种是立法权，它属于国家这是没问题的。因为其权力的持有者是君主或执政官，表达的是国家的普遍意志。而第二种权力包含两类，且都是执行权。第一类权力，张雁深先生翻译为行政权，我现在同意叫行政权是没问题的，以现在国家的执行法律的权力而论它就是行政权。孟德斯鸠对所谓的立法权和行政权做了界定，一个从符号、一个从语气上加强了其国家性的确认。唯独没有说人们叫“司法权”的那个“权力”，他没有做定论。如果从孟德斯鸠对三权定义的起句“Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs”的概述推定，他依次分别阐述的权力体系中这个所谓的“司法权”可能是国家权力，但是通过语义分析，我们还可以排除它是国家权力。那么如果孟德斯鸠在后面没有表述“司法权在某种意义上不存在”，我们的怀疑也就到此为止了。问题是他写了若干段之后，出现了一个林老师说的“古典论断”的表达。我将对其进行上下文的关联考察，考察结论是，在语义上，我敢说孟德斯鸠没有肯定“司法权”是国家权力，也排除它是国家的权力。那么现在我们不妨看孟德斯鸠对这三个权力的分别阐述。如果大家读读孟德斯鸠的《论法的精神》就可以发现，他说的很清楚，他说第一项权力可以设永久性的机构，第二项权力也是执行这永久性权力机构的，偏偏在第三项权力上讲，他说不能设永久性机构。我们看形式上很有意思，他就讲，比方说有几点，第三项权力有两个功能，第一个是惩罚犯罪，第二个是解决私人争讼。我们今天可以说叫刑法和民法，这是没问题的，那时候，商法并不发达，知识产权法等并不存在。我们可以看得出来，他说在刑法上，被审判的人和审判者之间，还不能高出太远。如果相差太远，会使犯罪分子产生心理上的恐惧。为了解决这种恐惧，他必须赋予犯罪嫌疑人有选择裁判者的权力，裁判者从人民阶层中产生。让我想起法国巡回法院审判庭的构成时候，为了防止权力滥用和审判者不公，公诉人和被告都有权辞退三个裁判着。我就想这个问题，大家看为什么要在刑事审判中要找到可以接受的同类裁判者。在民诉这一块，孟德斯鸠很清楚，同类人审判。我们可以设想，生活在一个社会中，是什么东西构成了一种我们可以信赖的同类力量呢？我就反过来看看，第三类权力依据什么来行使。 它是依据droit civil来形式的，那么这个droit civil究竟是什么意思，我又反复看看徐国栋先生的考察成果，其实不看我也知道，这是来自于古罗马法中形成的市民体的法则，正好是市民团体的civility（市民性）是这种裁判结构可信赖的一个雏形结构。公民社会团体形成是以后的事情，国家公法发达也是发达的市民社会之后的产物。我们想想孟德斯鸠为什么要写英格兰宪法时将la puissance de juger与市民性的droit civil（私法范畴的东西）联系起来呢？大家都同意，当时的英国是一个私法高度发达的国家。因为英国市民社会庞杂的法则的普通法化恰恰是因为受罗马公法短暂的影响，英格兰民族后来将罗马人赶出来了，其国家法一直与大陆法国家相比处于不发达状态。按照黑格尔的理论考证的出来的结论，社会由政治社会和市民社会二分法这个东西，那么，既然la puissance de juger不是国家公法社会的产物，那应该是什么呢？我的判断是在它是私法性的、市民性的。如果说在当时la puissance de juger是“司法权”，按照今天的以国家性为特征的司法权建构模式，la puissance de juger在孟德斯鸠那里，是没有国家做后盾。因为我通过考证已经认为la puissance de juger与droit civil都不是国家的。孟德斯鸠所说“在某种意义上”这个词正是否定la puissance de juger的国家性的。在中文翻译中看不出来这层意思。而法文中就是用的否定词，他说la puissance de juger est nulle。在某种意义上不存在，也就是说在国家意义上la puissance de juger是没有的。，如果孟德斯鸠这句话中还没有完全完成“否定”的任务，那么他的后面一句话“事实上，国家权力就存在两种”的判断加强了我的确信。我的判断是，孟德斯鸠在此否定了“司法权”是国家权力。司法是近代国家产物，孟德斯鸠所认为的“司法权”不存在，并不是形式上不存在，他说，法院还要有，国家中还要有这项权力。只是这类权力不是国家创设的，而是国家从市民性法则中继承而来的。这类权力的存在形式在国家，但其权力属性在社会。

我们今天讲国家，国家是什么？国家在现代社会就是政治权力。政治权力的形成史就是国家的历史。它起源与市民性社会，市民性社会之后才有公民社会，公民政治社会就是共和国。共和国的政治权力经过社会契约论的改造之后，演变成为今天的国家政治权力。因此在这个意义上讲，市民性的la puissance de juger不是国家构建的权力，而是继承而来的权力。 就在这个意义上讲，林来梵老师引证这个判断，他的研究已经发现了在孟德斯鸠那里的“司法权”是一个叫市民的和非政治的裁判权，它的“不存在”是政治性的“不存在”，因而是一个没有被孟德斯鸠交待清楚的“迷”。但是我从这个语义中推出来，孟德斯鸠在这个地方并没有留下的一个“谜”，如果我们在前后阅读中做语义的推理，是可以推理出来la puissance de juger是在“国家权力意义”上的“不存在”。这就是我尝试在我的论文中要表达的内容。我的可能性贡献就在于，直接从孟德斯鸠的语义上考证孟德斯鸠在这个地方有没有糊涂。

为什么讲司法权力的形式和实质呢？这样的考察恰恰可以帮助我们理解当代宪政模式。发生在美国的的政治性强化的司法权模式大家都知道，在这个论文有所涉及。而最典型的市民裁判权的保留却在英国。而在法国，这个la puissance de juger没有政治化，却国家化了一部分。如果说la puissance de juger在现代国家大都演变成为一项国家权力，但它是否都是国家权力我们不敢肯定的。调解和仲裁也可以有la puissance de juger。在这个意义上讲，以法国的“司法权”为例，在今天它到底行使什么功能呢？法国普通司法权依然是惩罚犯罪，解决私人争讼。政治意义上的司法权，正好是在美国的违宪审查模式，它不仅惩罚犯罪和解决私人争讼，美国的司法权之所以让中国人看重，恰恰是它还可以对其他两种国家权力行使否定权力。著名的马歇尔大法官做的马伯里诉麦迪逊案所确立的宪法性原则，事实上是先对行政权发难，进而被解释为对立法权违宪有效的，只有在这种情况下，司法才有政治权，否则它就是一种普通裁判权。英国的就不用说了，英国的法官对行政权的控制就只是限于对越权行为有效。而对立法权，它是没有任何权力可言的。法国的普通司法权就不仅仅对行政权没有权力，对立法权更没有权力了。因为法国人把它与政治性权力完全分离开来，它严格地被限定在行使“国家化了的市民社会权力”。那么我就想，法国实行普通司法和行政司法的分开；宪政司法相当于美国的违宪审查，也和普通司法的分开，这个法国宪政原则问题。如果大家再看看，法国的普通司法也分几块，一块是民法、轻罪法、重罪法，属国家专门法院管辖；另外一大块事物就由市民性特征的法院管辖，比如商事法就是由商会选举出的非职业法官审判。劳动法案件并不是像中国这样由职业法官审判，而是由劳资对等委员会一伸受理。还有少年法庭，现在法国的少年法庭改革，更多地就让社会参加少年司法。因此孟德斯鸠所说的司法权问题在法国这个地方是制度证明的。那么我就想，司法权在美国是一个非常极端的现象，因为司法权在美国是一项集合性权力，而且还是一项政治权力，没有人否定它的有效。可是在大陆，在欧洲，包括在德国 也是像法国一样有这个分类，德国也有自己的行政法院，德国走的更远，设立宪法法院。因此，司法权的属性问题，在国家化这个事实之后，说司法可以回归社会，有理论基础和实践意义，否则考察这个问题是没有意义的。那么在这个意义上讲，也可以说组织司法、参与司法、接近司法的路径是多元的，司法权的国家化和社会化是我研究的理论选择。当然这不光是我个人研究的成果，我看范愉好像对这个非常感兴趣，范愉的证明进路也是从国家形式上引入司法权理论，但是她似乎要解决为什么司法权要回归社会的问题，进而指向社会有效的建构形式。我要是有贡献就在这个地方。我没有发现新的结论，但我发现所有的结论都是从这里开始的。如果我可以把这个问题说清楚了，至少我可以说可以说在孟德斯鸠古典的理论中没有三种国家权力的存在，只有两种国家权力+一种市民性裁判权的理论模式，三权分立不是三种国家权力的分立。但是坦率地告诉大家，因为这篇文章，是从一本书中挑出来的，所以我写它的时候没有按照论文的形式来写，我是按照一个宏大部分弄出来的。今天和大家一起来做这个沙龙，目的很简单，完善这部分。到时候在鸣谢单子上都有各位的名字。好，谢谢大家。（掌声）

高全喜（主持人，北航法学院教授）：

非常感谢，我感到春明教授简明扼要地把他的理论贡献的那一块非常清楚地表述出来。下面请诸位评议。

黄卉（评论人，北航法学院副教授）：

谢谢程教授精彩的报告。我只在很早前似懂非懂地读过《法意》，后来认真对待就是认真地接受了程教授看来是误会的、所谓三权之分来源于孟氏的观点。因为没有细读过文本，要对诚老师这样仔细地分析作评论，实在惶恐。让我第一个评论，我就说几点即兴感想，起个话题而已。

第一点，我得为我的感官享受感谢程老师，程老师让我们聆听到了非常漂亮的法语，这一点大家都会感受到。我们是一个崇拜外语的国家，尤其对法语的崇拜更是无以复加，乐于传送法语是世界上最美的语言的神话。我自己学德语，很想推崇一下德语，但在听觉上德语实在是一种难听的语言，硬邦邦的好像没有节奏。刚才听程老师讲演时引用原文，如此优美，心里不禁想当初为什么没有学法语。当然这是一点题外话。

第二点感想是关于如果处理外国文献的问题。当前法学界相当部分的学术还是非常依赖西文经典，一个理论或一个想法都是用外国经典来作论证，从某个概念出发大做文章也是常有的事。程老师今天的报告，明确地告诉我们这种途径有时候非常可疑。反正我很深切地感到，如果从一个翻译过来的概念出发大做文章时，尤其面对众多理解做选择性阐述时，需要尤其小心，不能按照中文术语一味地异想天开。

我想说的第三点感想是程老师报告的现实关照。程老师对法文文本逐字逐句分析后得出了不同于我国学界以往的结论，但他非常谦虚，不停地说“我猜想……”，“我觉得也许可以……”，总之，没有作绝对性的断语。这和大多数学者的学术风格不一样，我们好像习惯于旁征博引后得出这样的结论：若干种解释都是错的，我考察后认为应该这样，偶然会在较注中引一个大家来佐证和“谦虚”一下，表示如此正确的理解也不是我一个人。但程老师不在意自己的结论是否就一定正确。分析出别人的是错的，但又不肯定自己的一定是对的，那有什么意思呢？我想，因为程老师报告的旨趣并不在于“考古”，也不是揭别人短来标榜自己的语言能力。纠正一个重要文本的误读本身也是有意义的，但有时候这还不够。我们经常能看到一些“考古”文章，比如我们有那么多红学家，其中一些考察一些非常细节的问题，比如宴席中的位子，一个菜谱等等，有时候真的搞不清楚这样的考古意义哪里，也许最大的价值就是提供了这么一大批工作岗位。其实程老师这篇文章也很容易停留在解释一个误会上，但对于我们现时的法制（治）建设，三权分立来自孟氏还是来自其他人，有什么太大的关系呢？我的理解是，程老师的“训诂”工作是在当前司法权是否以及应该如何回归社会这个大理论背景下进行的。坐在我对面的张晓茹教授，她会告诉我们她所从事的诉讼法研究中，世界范围内，比如欧美国家和日本，在劳动法诉讼、青少年问题诉讼以及婚姻家庭诉讼中增加了越来越多地调解元素。目前的国家理论中，国家权力具有绝对的权威，其中司法权是解决问题的最后高权机关，它的判决背后站着警察和监狱等国家机器，一旦进入司法程序，私人就要听命于国家权力即司法权的裁决。司法权的重要性和权威性都不容怀疑，然而，经验告诉我们，在一些领域，尤其是与社会生活、家庭生活密切相关的领域，高权式的权威解决方案不能圆满解决问题，即便解决了当事人的满意度也很成问题，所以近一二十年司法权贵会社会的呼声越来越高，也很有成果。我认为，某种意义上程老师就是在这么一个大的理论背景下，在他的现实关照下，利用其语言优势和掌握的研究方法，对整理司法权属性问题做出了一般人难以承担的贡献。说实在的，虽然我没有能力质疑程老师的文本分析，但理论上讲，程老师也有误读的机会和可能，但有了现实关照，材料错误也没有大妨碍，且当作没有论证的思想火花好了。

最后，我想说我很佩服程老师处理经典文献的方法和视角，他把孟德斯鸠和三权理论看做一个客体，是研究对象，可以欣赏、赞仰、批评和把玩，不是教徒阅读圣经。

这是我的即兴感受，深刻地批判留待其他对此有研究的同事们作出。谢谢。

卞修全（评论人，中国政法大学副教授）：

接到春明兄的邀请，和王锴老师给我的这个文章之后，我比较仔细的看了春明这个文章。我的感觉和前面高老师、黄老师有同样的感受，感觉这个视角非常的新。这个文章把此前作为常识性的三权分立的观点进行了进一步的考证。这也是学术界应该做好的一件事情。现在学术界一些看似已成定论，但毛病很大。在这里我更感觉到搞学术研究，尤其是有关西方国家的问题，外语非常重要。春明在这方面有得天独厚的优势。他在本文中对孟德斯鸠的三权分立进行了考证，在第四页第二段上重新进行了订正，尤其是最后两句话，我觉得订正得非常到位。当然我觉得同样的问题要在这里向春明请教。在你这个文献翻译的基础上，提出的这个观点，裁判权的归属性，在你讲的和你的文章中提到孟德斯鸠本人在法文的书里面自己谈到了这个司法权，后面是弱化的。而你的解释是，弱化的原因是因为裁判权的来源依据很大程度上是市民法。这个解释我觉得是不是能站得住脚。因为我们觉得古代，不管是中国还是西方，法律的产生有制定和认可两种方式。立法权里包括君主国王和执政官制定临时性或永久性的法律。这里的制定应是广义的，包括认可和狭义的制定，因此他们可能直接指定也可能认可，而认可的来源之一应该是包括市民法和万民法的。因为春明说到了实行于罗马内部的市民法和后来适用于外来人的万民法。市民法和万民法称为罗马法的两个渊源。所以说第一项的立法权的来源，立法者在制定或认可的时候会吸收市民法的内容，但是不是仅吸收市民法的内容呢？时下我们学术界有一个大的毛病，就是过分的迷信古人，迷信以往学者。在这点上我觉得今天春明这个文章是非常有开创性的，然而恰恰是这篇文章使我们自己又进入一个怪圈，原因就是我们过分的相信孟德斯鸠他是没有错误的。而实际上这里面，我不是说春明错，而在孟德斯鸠本身这个文章里面——应该说在那个时代的学者都是很严谨的——但你很难保证他没有错误。所以就市民法本身理解成市民法也行，或者按照张老师那个说是民政法规也好，但基于这个你说司法权不具国家属性，我觉得有牵强的成分在这里面。因为当时这个市民法——姑且就说是来自市民法的授权的话——在当时也是国家法律的一个组成部分。由此说他不具有国家属性或政治属性，有可能孟德斯鸠法文文本里有更好地解释，我觉得你这个可不可以进一步的深化。而且我还有一个感觉就是第三页里，你列的几个证据，就是第二段，就是“这样，人人畏惧的裁判权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见，不存在了。法官不经常出现在人们的眼前，人们所畏惧的是官职，而不是官吏了。”恰恰说明了司法权的严肃性，畏惧的是官职，是职位而不是某个人，恰恰说明了司法权的严肃性和崇高性，恰恰说明了它的国家性。不知道这一点春明有没有考虑。就从这几句话，恰恰是和孟德斯鸠说的是矛盾的。我主要是有几点疑惑，向春明请教。也向各位老师请教。

程春明（报告人，中国政法大学法学院教授）：

修全提出的几个问题，在我们的立场中确实存在。在我的文章里可以看出孟德斯鸠是取弱化司法权的态度，但问题是孟德斯鸠是不是有意要弱化司法权的国家权力性呢？那么，相应的话题是孟德斯鸠在弱化或否定司法的国家权力性质的过程中，是不是同时忽略了你刚才通过对市民法和法制史的考察所得出的国家法律包括市民法的问题。在孟德斯鸠当时的理论中市民法是以国家形式——法院管辖的，执政官和国王发布的也有市民法事项的法律，但，市民法基于其历史发生先于国家，在西方社会一直是国家法不怎么敢侵犯的法律。今天看拿破仑民法典，它包含了不少国家立法，但绝大部分原则依然是市民法。市民法在西方社会形式上可能发生很多变化，但它最本质的东西依然存在。今天，西方市民社会发达的国家只是修改了那些与当今社会不是太适应的东西。比如说拿破仑民法典上的家庭是男人家庭，女人事实上是不劳动的、也无实质民事能力。在今天，这些部分得到修改，然而今天西方的国家法律体系中凡是市民法的部分主要还是来自市民社会。你的第二个问题说到底是权威问题。我跟你的观点相反，权威问题看起来一部分来自国家的权力形式，但权威首先是一个道德确信，市民性裁判权之所以容易被确信，恰恰是因为同类人相信和分享的同样的道德基础。今天为什么有人提出来反对国家权威主义，恰恰是因为今天的国家建构，人民对国家不相信。我有这么一个疑惑，我坦率承认，孟德斯鸠在写《论法的精神》时对“司法权”本身着笔很轻，仅在英格兰政体中阐述了这么一点点内容。他在谈论法的精神时，实际上是在谈论“国家制定法（des lois）”必须遵循的自然法则，其书名就是De l’esprit des lois，对市民性法则与制定法的关系不是他的着眼点。他所关注的是，他心中的宪法是为了保证公民自由，国家行使立法权和行政权，不该制定哪些法律。制定法律不是需要国家属性，而是自然精神的属性，所以他研究De l’esprit des lois。在整个《论法的精神》中，仅在第11章对“司法权”做了界定，而且孟德斯鸠根本不想再谈司法权，因此其它部分没再谈这个问题。包括我们看到的他的其它著作，他从来没有论及司法权问题，这不是说司法不存在和不重要，而是因为，至少在西欧的法制史上，“司法”一直是让市民社会自身行使的权力。拿破仑民法典非要把这个权力问题国家化，该法典到了德国，就有萨维尼反复讲立法的历史性和民族性问题来反对和抵制，讲当代立法的使命恰恰是要求立法遵守社会的自有规则这个东西，这是我对国家立法与市民性法则关系的一个解释。

修全博士提醒我应当对孟德斯鸠之“司法权”理论持谨慎态度，不能先入为主。我想我的立场恰恰是这样，正是后来人把他谈的三权分立理论作为最正确的表述时，我才有这个疑惑。我不仅看了孟德斯鸠的文本，我还查了一百年以来的法国的政治学家和宪法学家的著作，除了马尔佩以外，其他人都不专门谈及他的三权分立理论。就是因为三权分立在法国的官方学说中被抛弃掉了。而在美国他的理论发展成三权分立与相互制衡的理论，就是因为有三权制衡，才有了每个权力出击别的权力的可能。在法国，三权分立的理论似乎仅仅用来严格限制普通司法权的权力向立法权和行政权行使，才有今天的行政司法和宪政司法的诞生。因此放在法国，司法权的权威性，恰恰不是来自国家性，而是来自市民社会。为了这个理由，法国大革命很提防但一直不敢废止普通司法。大革命中有思想家曾经想废止这个古老的司法，后来就不行了。我们今天探讨司法权的权威性起源与其社会性相关，恰恰是回应它从国家权力形式中获得权威的可能性正在丧失的困境。国家权力具有权威性但不是权威本身，权力不是权威。可是我们今天对权威的深层追问，恰恰是要到市民社会看看为什么同类人之间建立起信任更稳固和可靠。在一般民族国家，人民更容易把权威仅仅寄希望于国家。在宪政国家来说，这是是有问题的，人民恰恰更愿意权威的多元性存在，并警惕着权威由国家合法垄断。当然我同意你第一个看法，也就是说，我们不能仅仅把孟德斯鸠的理论当作唯一正确的东西对待，这是我的立场。我是在这种立场情况下写了这个东西。以后研究司法权问题的人很显然比孟德斯鸠高明，比如美国的制宪者和思想家有很多人专门研究这个问题。甚至我可以说对研究司法权贡献最大的是列宁。恰恰是列宁把司法权作为权力构建推到极致。

高全喜（主持人，北航法学院教授）：

把它政治化了。那么按照你的解释，马歇尔把司法政治化在美国是一条道路，那列宁把司法政治化又是一条道路。是两个道路。

程春明（报告人）：

确实如此。这个问题胡夏斌做过梳理，苏州大学的胡玉鸿老师都做过研究。我恰恰没有专门研究这两条道路。

黄卉（评论人）：

现在我们走的都是列宁的路

程春明（报告人）：对。列宁很聪明，司法的国家性的高度建构和工具化使它丧失独立性。

黄卉（评论人）：

对，我们说的三权分立司法权的独立和您说的独立是两个层面的。

高全喜（主持人）：

对这个官职官吏问题，在市民社会也同样有官职这样一种说法吗？

程春明（报告人）：

市民社会不存在“官职”，将孟德斯鸠用的这个词“magistrature”译成“官职”，将“magistrats”译成“官吏”是中国公职的全盘国家化的思想产物，非常奇怪。孟德斯鸠说老百姓害怕“magistrature”，不要害怕“magistrats”，也就是害怕作为职业司法——谁不害怕？“magistrature”毕竟是国家权力形式的组织。孟德斯鸠要解决的是别怕“magistrats”（法官），他的理论方案就是同类人审判的裁判机制——其思想渊源是市民社会规则。

高全喜（主持人）：

好，那等你有机会系统形成一整套思想。下面有请洪雷。

李洪雷（评论人，中国社会科学院法学研究所副研究员）：

程老师这篇文章非常有意思，也非常重要。看到这篇文章后，我又看了法哲学原理。我刚才看到一句话很有意思，叫初受教养的人总是找茬的东西。但是受到完全教养的人在每项事物中看到的是肯定的东西。在今天我觉得我是一个初受教养的人，全是找茬的。在程老师这篇文章的出发点还是和林老师一样，就是论法的精神的那句话。在三种权力中，司法权在某种意义上是不存在的。也可以称之为孟德斯鸠论断。那么孟德斯鸠为什么在强调司法权、立法权、行政权分立的重要性以后，进而得出一个似乎是否认司法权存在的问题呢？那么林老师和刘练军的文章里面最先提出了这个问题并得出了他们的答案。他们的答案我认为最重要的是孟德斯鸠讲的司法权是司法权的传统形态，是市民性的司法权。这里讲的不存在是指司法权不具有政治性，甚至不具有权力属性。这个论断也有一些比较暗的地方，这里讲的市民性的司法权到底是指在市民社会存在的司法权还是说政治国家里的司法权可以分为两类，有一类是市民性的司法权，有一类是政治性的司法权。这个问题没有很明确的告诉我们他们的想法。但是程老师的文章里就很明确了。也就是市民性的司法权就是市民社会的权力，不是政治国家的权力。这个在结论上面是有了一个推进，从论证上的推进就是着重从《论法的精神》的法文原著上进行解读，认为孟德斯鸠将国家的权力分为立法权、行政权、司法权，准确来说是裁判权，只是说在国家里存在这三种权力。并不是说这三种权力都是国家的权力。实际上只有立法权和行政权是归属于国家的，是国家享有的权力，而司法权不具有国家属性。程老师最主要的论据是认为孟德斯鸠在表达上面，讲裁判权的时候就称之为裁判权力，而执行权称为国家的执行权力。我觉得这是一个非常核心的依据。但我看来，仅仅根据文字上的没有国家这个定语就得出权力属性的差异，这太过于大胆了。孟德斯鸠的论述，裁判权力国家的执行权力这两个说法，他是借着这样一段文字来的，他说：依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止已经制定的法律；依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使者，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。很明显，这三种权力主体是一样的，第一个是国王或执政官，后面主语都是他们，很明显是指国王和执政官。这三种主体是一样的，君主制下是国王，共和制下是执政官。那么怎么能得出结论是司法权是市民社会的权力，是尚无国家形态的权力呢？它的主体要么是国王要么是执政官是一样的，我觉得程老师没有解决这样一个问题。

从英国的历史来看，统一司法权是英王加强中央集权最为有效的一个手段，为什么英国那么早就能建立中央集权的国家，它事实上并没有发展行政，是通过司法来实现的。那么又怎么能说司法权是没有国家形态的权力，不是一个国家政治权力呢？我觉得这是一个问题。另外，如果你说司法权是市民社会的权力，国家有几种权力这样一种表述，可以包含市民社会的权力，那么我们就要问市民社会的权力就只有司法权吗？在国家的权力里只有立法权行政权司法权吗？因为市民社会的权力除了司法权还有其他的权力，在国家里头又包括市民社会的权力，那就不能仅限于立法权行政权司法权了。还要把市民社会的其它权力也要包括进去，那孟德斯鸠就犯了一个很严重的错误。你不能说国家的权力就只有这三种，我们可以想象市民社会一定还有其它很多的权力。我来做一假设，孟德斯鸠说在上述三种权力中，司法权在某种意义上来说是不存在的，那到底是在何种意义上是说司法权是不存在的，他指的是哪种意义，我觉得这个非常关键，孟德斯鸠在这里是非常慎重的。他没有给我们一个明确的论断，就是说不存在的。那么是在哪种意义上，实际上孟德斯鸠已经给我们答案了，在得出这个结论之前，157页里由非常重要的一段话，他说，“这样，人人畏惧的裁判权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见，不存在了。法官不经常出现在人们的眼前，人们所畏惧的是官职，而不是官吏了。”在这里，他已经告诉我们司法权在什么意义上不存在了，就是因为在孟德斯鸠理想的宪政体制中，司法权是有普通人而不是法官来行使的。是由来自人民团体中形成的临时法庭来行使的，这个法庭的存在和时间是随需要而定的。法官与被告是同等的地位，或则说法官和被告是同类。这样设计的目的是为了使人民在受到审判的时候没有畏惧感，让人民不会畏惧一个官职，不会认为落到一个会用暴力手段对待他们的人手里。实际上，孟德斯鸠在这篇文章里，举了非常多的主要的事例，除了在第一个地方界定司法权的时候提到民事裁判，这都是涉及到判罪和惩罚的问题，而并没有民事纠纷在这里。那么能不能因为理想中的司法权来自由人民内部的行使就说他不是国家的权力而是市民社会的权力呢？要回答这个问题我觉得要注意两个要素。第一，最早提出区分政治国家和市民社会的是黑格尔，在孟德斯鸠的时代，政治社会和市民社会尚没有在理论上予以区分，孟德斯鸠对这个问题并没有明确的意识。第二，在市民社会和政治国家二分的这样一个框架下，我们也不能认为司法权由非职业化的普通人行使就意味着它不是政治国家的权力。这就如同在一些政体下，立法权由人民代表来行使或由人民直接来行使，并不能因此否认立法权的国家属性一样，那斯菲尔德对这个问题也有讨论，他认为孟德斯鸠的司法权独立其它权力，但并不是独立于政府。他有明确的一个结论。

另外，高老师提到的法哲学原理中，黑格尔提到的在市民社会对司法和警察有长篇的讨论，但我不认为因此就将司法权和警察权归于市民社会的权力之中。在黑格尔的体系中，行政权和司法权同属于国家的权力，这是没有任何疑问的。他不仅在市民社会部分讨论行政权和司法权，事实上他在国家部分讨论的更多。在法哲学原理第273节中，黑格尔明确将政治国家的对内权力分为三类。即立法权，统治权，汉语翻译统治权为行政权是不对的，就是统治的权力，使各个特殊领域和事件从属于？？的权力，这里面就包括行政警察和司法这两类和王权，他是分为这三类权力。在第287节当中，明确提出统治权包含审判权和警察权，我们知道当时德国的警察权相当于我们讲的内部行政，因为这里他只讲了对内权力，没有讲对外。所以军事的问题没有讨论，就是警察权和审判权。之所以要在市民社会部分讨论司法和警察，我认为，一方面从这些权力的角度来看，从司法和警察权的角度来看，从市民社会的角度来看，它们与市民社会的特殊目的有直接关系。并通过这些特殊目的来实现特殊利益。这是黑格尔的原话。那么另一个方面，从市民社会的角度来看，司法和警察作为外在的秩序，并不是市民社会内部的秩序，和统一工会是不一样的。这个外在秩序是市民社会内部秩序必不可少的条件，抽象权力的保障，产权的保护，法律权力的维持，这些都离不开司法和警察。因此我认为否认司法权公共权力的属性是难以成立的无论是什么意义上的司法权。那么在孟德斯鸠的时代能不能否认司法权的政治属性呢？在程老师的文章里面基本接受了林老师文章里的结论，引出了包括施密特、韦伯、康德、古德洛、黑格尔等人的观点，认为传统的司法权是去政治化的一种不存在的存在。

我认为这种论证的理路是很成问题的。第一，施密特、韦伯、康德、古德洛、黑格尔等人的政治概念存在非常大的差别。他们的政治概念是非常不一样的。他们的论点的提出是基于完全不同的历史背景，即使他们明确地说司法权不具有政治属性，这个对我们现在讨论的问题未必有很大的意义。我们要讨论的是司法权具不具有政治属性，具不具有公共权力的属性，我们必须要拿出一个自己的政治概念，你讲的政治到底是什么。用这个概念来判断传统上的司法权到底具不具有政治属性。否则很多问题都无法讨论下去。例如，在何种意义上说，马歇尔之后的司法权是一种政治上的存在，是指司法可以对立法的合宪性进行审查吗？那么司法不能对立法的合宪性进行审查，只能对行政的合法性进行审查，是不是政治上的权力。司法的民主化是不是标志着司法是一种政治上的权力，在美国很多州的法官都是通过选举产生的，这就意味着它是一个政治性的权力。说司法不是一个政治性权力和说行政不是一个政治性权力有什么差别，古德洛区分政治和行政最主要的是他认为宪法里讲的行政是要和政治区分开来的。你讲的司法不是政治和行政不是政治有什么不一样？你如果不拿出一个政治的定义给我们，无法讨论这个问题。第二，我认为不能将政治权力和公共权力相混淆，政治权力和公共权力是不一样的。特别是近代政治和行政有一个区分，在施密特那里，或许政治权力就是公共权力，政治就是分清敌我，就是权力斗争，但可能在很多人那里政治就不是这个意思。政治和公共权力是不一样的。在古德诺那里，行政权是一个公共权力但不是一个政治权力。所以很多区分上就有问题。这是我的结论。另外我读起来感觉比较遗憾的是，程老师的讨论没有更多的利用法文的资料。孟德斯鸠同时代的人和他之后的人，对司法权是市民社会的权力不是国家政治的权力，有没有讨论，他们的结论是什么，没有给我们答案。用林老师的思路，引用德国的引用美国的，说服力很低。因为我们想知道的是法国的，难倒法国在孟德斯鸠之后就没有人在讨论这个问题了吗？他的同时代人就没有讨论这个问题吗？我觉得如果能从这个角度，举几个法国的例子来讨论，可能会增强对我们的说服力。

高全喜（主持人）：

洪雷看来是有备而来，我觉得很好，这个沙龙这样讨论很有意义。这是一个很大的理论上的讨论，洪雷提出的质疑，使这个问题更加深化了。好，下面一位张卓明。

张卓明（评论人，华东政法大学法学院，法学博士）：

我首先谈一点感想，我对程老师的文章感觉非常亲切，很有兴趣，读了之后也很有收获。我早在浙大念本科、硕士的时候，受浙大老师影响，对司法权究竟是什么权很感兴趣。对这样一个问题，自上世纪90年代开始，我国法学理论界有了比较集中的探讨。后来我写了《当代中国司法权理论发展之透视》这样一篇文章，对这种理论发展进行了梳理和解读。博士生期间，这篇文章在第一届全国公法学博士生论坛上，做了交流。我在文章中概括了当前司法权理论的两种诉求，第一个就是司法权的非权力化，也就是说从司法权的社会服务功能出发，以破除我国长期以来的国家工具主义司法观这样一种目的，来揭示司法权的中立、被动和客观的非权力属性。第二种是强化司法权的要求，也就是从司法权的宪政职能出发，以完善司法审查体制实现权力制约为核心，同时辅之以司法独立、司法能动主义这样的理想。当时作这样一种概括是受台湾学者许志雄教授的一篇文章（《司法权与司法独立》）启发，他为我们描述了司法权变迁的历史，他说司法在君主专制时代是位于君权的核心，同样也包含一种强烈的权力性质，近代里来，立宪主义兴起，司法脱离君权而独立，其权力性质显著弱化，从而无法与立法行政两权相提并论。所以认为司法独立在立法行政之外，具有客观的非权力性。但是20世纪以来，行政权逐渐扩张，形成行政国家现象，尤其是政党国家成为现代不可避免的趋势，立法和行政往往被一党所控制，所以无法期待议会与行政部门进行充分的制衡。所以不得不另辟蹊径，将制衡转移到司法权上。立宪国家普遍设立了司法审查制度，强调司法权，重新调整权力分配的机制。那么通过司法审查权的运用，法院既可以创造法规范，又可以形成政策，所以它的权力性非常明显。我受这段话的影响，把我国法学理论界对司法权的倾向概括为非权力化要求和强化司法权的要求。在这两种倾向之间存在着紧张和矛盾，而且非权力化的要求受到了有些学者的指责和质疑。刚才卞老师也有些类似的疑问，我引用的资料上，有胡夏冰的一本书《司法权：性质与构成的分析》和程竹汝的一本书《司法改革和政治发展》，他们也都质疑了司法权的“判断权说”或“权威说”，他们认为不能否定司法权的权力属性和国家属性。以前我看了林老师和刘练军的文章，以及前几天看了程老师的文章之后，我对这一问题有了进一步的认识。

刚才是一点感想，然后我做一点评论吧。程老师的文章主要是概括了两种理想形态的司法权，一种是去政治化或弱化的权力，还有一种是政治化或强化的权力、一种在宪制下的司法权。所以我强调是作为两种理想形态，刚才李老师也指出了，事实上很难区分。例如英国普通法一直作为国王统一国家的一种手段，在英国司法早就作为制衡王权的一种力量，科克与国王之间的对话就是在这样一种制度背景下上演的。程老师在文章中也指出美国司法审查的历史基础，说明它不是一下子就有的，它是有历史渊源的。这也表明这两种理想形态的司法权并不是绝对分离的，我们只是把它类型化和理论化而已。其实，市民性的司法权与政治性的司法权，可以说，在任何正常的社会都有不同程度存在，因为纠纷解决这样一种市民性的功能与统治、稳定这样一种政治性的功能，对于任何一个社会都是需要的。比如，在古代中国，也多少有这样两种成分存在。所以我觉得关键是对司法权的政治性设定，它背后是一种政治哲学。如果站在政治哲学的角度来看的话，要求司法权无涉政治，背后是一种立宪主义、自由主义这样一种政治观念。而司法权的统治功能隐藏在了纠纷得到中立、超然解决的功能背后。再进一步，还要求司法权承担起制衡立法、行政的任务，以保障个人权利。这样一种政治哲学显然不同于工具主义司法权的理论，在那里，司法权赤裸裸地作为统治权的一部分，与暴力、专制结合在一起。此外，虽说司法权的概念是近代的，程老师在文章开头也这么说，但并不能说非政治性的司法权要求，在古代社会没有。我觉得任何社会都有这样一种要求。天理、国法与人情，我国古代这一格言，在某种程度上也显示了对司法权的要求，即要求司法权不是赤裸裸的暴力，或单靠国家强制力来支持的。

我再谈一点启示，这个文章给我最大的启示是经典司法权的确立最主要的有赖于民众对司法权的信赖，而中立、被动这些要求是形成这一信赖所必不可少的，这一方面我觉得我们国家是有必要下功夫的。现代司法权的发展，部分就是建立在这样一种经典司法权的基础之上，建立在经由信赖所确立的司法权威之上，在司法权威没有很好建立起来的情况下，太快地寻求司法权发挥权力制衡的功能，可能要有所警惕。这一点某种程度上印证了以前小波兄对司法审查的质疑。因为没有经典司法权的确立，司法性的违宪审查就可能基础不牢靠。我觉得我们国家司法权改革的方向首先就是经典司法权的确认，其次是现代的司法权，因为前者对后者有前提性的意义。这是我读文章后的一点启示。

还有一些问题，司法权的国家强制性是不是一定表明司法权的国家权力性或政治性，也就是如何解释司法权的权力性，判决是具有强制性和约束力的，它是基于什么。在市民社会中权力是如何行使的，更深层的问题是，权力是什么？可否区分政治权力与社会权力？如何区分，有何不同？我国有些学者提出司法权力可以看作社会权力，比如周永坤教授明确指出，“司法权是社会权力，或主要属社会权力”，并称之为“社会主义司法观”，与国家主义司法观相对。郭道晖教授在《权力的多元化与社会化》的文章中，以及漆多俊教授在《论权力》一文中也指出了权力的社会化和社会公共职能化。再一个就是联系我国现实，我们讲司法改革和定位司法权，究竟应该侧重何种语境，现在强调的司法为民，要注重民意，重视民众的感觉，这是在什么语境下提出来的，也许部分是受传统司法的影响，部分是在刚才讲的列宁的政治性司法理论中提出来的。

高全喜（主持人）：

卓明关注的是理论结合现实的思考。下面我们请毕洪海。

毕洪海（评论人，北京大学法学院博士生）：

司法权的本质问题，就是说到底是一种什么性质，是一种市民权力还是政治权力，我研究不多，所以也不做实体上的判断，我主要是基于对程老师文章的学习，更多是从形式论证的角度提出一点自己的看法，也向程老师请教。

第一个问题我想刚才大家已经谈到了一点，就是我们在多大程度上信任孟德斯鸠对英格兰宪法状况的描述，因为他这一章的题目用的是“英格兰宪法”。我认为事实上，程老师的文章中也提到，孟德斯鸠的描述是不符合现实的，有很多是他自己的想象或者说建构。同样，我想孟德斯鸠包括他后来的学者是从论断的角度进行推导的。但是我认为如果要探讨司法权是一种市民性质的权力还是其他什么性质的权力，当然可以以论断乃至建构的形式出发，但如果要说其本来是一种什么性质的权力，就需要更多的经验上的考察，而不完全是一种理论建构的问题。既然经验的考察我们没办法信任孟德斯鸠，那么程老师这篇文章如果说要对司法权做出一个判断，到底是一种什么性质的权力，我想就不能够脱离更多的经验考证。或许林来梵老师的文章也有这个问题，他引用后来黑格尔、康德、古德诺的分析，这些人可能和孟德斯鸠一样，他们关于司法权的判断同样可能是建立在理论上的建构或论断之上，而是否符合事实，是否符合英国的事实，是否符合人类发展的事实，则在所不问。

既然说孟德斯鸠英国政治的分析不完全是基于事实，存在错误乃至有意识的建构，那么我也想提出一个关于孟德斯鸠的司法权的解释。孟德斯鸠并不是认为立法权真的不存在，也不是要将立法权归入市民性质的权力，对后者来说，至少他不是有意识这样做的。我们现在引用较多的是他的这句话，“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的”（地160页，《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，1997年印刷）。但是他在前面还说了：“司法权不应给予永久性的元老院”（P157，同前），更重要的是，他说“这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见，不存在了。法官不经常出现在人们的眼见，人们所畏惧的是官职，而不是官吏了。”（P157，同前）。在这里他为什么说“人人畏惧的司法权呢？”在今天或许我们不好理解，在我们眼中，司法权是三权中最弱的一种权力，是一种消极被动的权力。那么为什么在孟德斯鸠那里要说是让人畏惧的权力呢?孟德斯鸠在前面的分析中提到，立法者掌握的是“一般的意志”，而司法权掌握的是“个别的意志”。在这里其实隐含着这样一个问题，在立法权以及孟德斯鸠所提到的行政权那里，事实上针对的并非个体，而是抽象的、普遍的，虽然和众人的利益有关，但是并不会直接涉及到对个体的惩罚，对个体权利的剥夺。而司法权则会包括诸如惩罚犯罪、裁断纠纷，是和每一个人的利益息息相关的。比如说犯罪，现代或许也有学者认为，在现代国家的司法、立法、行政三权当中，最厉害的是司法权，因为从刑法上说只有司法机关可以判处人死刑，法官说一个人死那就得死，而立法机关不会，行政机关也不会，至少在直接的意义上是如此。因而在孟德斯鸠那里，或许司法权是非常“暴力”的一种权力。

既然存在这种解释，我们就要看孟德斯鸠会怎样处理这种人人畏惧的司法权？在这里，我认为需要将孟德斯鸠的论述和这一章的目的结合起来，这一样他讲的是“自由”，他在第三节提出了自由的概念，而在“英格兰政制”这一章，在提出了三权的划分之后，紧接着说：“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在它的统治下一个公民不惧怕另一个公民”（P155－156页，同前）。这种自由，有人把他概括为“免予恐惧的自由”。既然司法权具有强大的威慑，那么保证一个公民不害怕令一个公民，保证其自由的方法就是，将司法权消灭于无形，“法官不经常出现在人们的眼前；人们所畏惧的是官职，而不是官吏了”。但这只是似乎不存在，而非真正的不存在。那么正因为如此，孟德斯鸠要解决的权力制约主要就是立法权与行政权之间的制约和协调配合的问题，司法权可以不用费心了。
因此这种解释就是，孟德斯鸠的“经典论断”在这里并不是对司法权本身是市民性质还是政治性质的判断，而是基于一种考虑，他要保证免于恐惧司法权的自由，那么他就要将这种让人惧怕的权力削弱。或许孟德斯鸠在削弱司法权的时候运用了某些让人看起来像是司法权回归市民社会的技术，但对司法权是市民性质还是政治性质的判断，显然并非他的本意。当然，我们今天在判断司法权是政治权力还是市民权力，往往会寻找经验上的依据，但是经验和建构二者在很大程度上是难以区分的，很多时候历史就是建构的历史。这两个要素在我们今天的讨论中仍然存在，或许这是一种写作的策略，也是传播知识和观念的一种谋略。

我的第二点看法，涉及到程老师对孟德斯鸠文本的解读问题，我对法语并不熟悉，孟德斯鸠所说的每一个国家都有三种权力，我看程老师引用了他的法语原文，意思是行政权是“国家的”，程老师本身也提到孟德斯鸠在这里是把国家作为一个主体看待的，作为国际法上对外交往的独立人格，例如孟德斯鸠的行政权提到的都是宣战、媾和、派遣使者、缔约等。因此，我想是否存在这样一种可能，他在这里只是将国家作为一个有机体看待，这在当时的学术思想界应当说是一种很流行的观点。也就是说，孟德斯鸠没有在这种权力具有政治属性的意义上认为其归属于国家，而只是强调国家的主体性或者独立人格，是以“国家”这个东西作为主体，就像是民事法律上某个人和另外一个人的交往和签订合同等。既然要从文本出发，对于这个定语的分析怎么样认识就是很重要的，到底是属性的限定还是主体的限定，或许需要进一步斟酌。

因此，如果存在这样一种解释，程老师所区分的国家中“存在”三种权力和“属于”国家的权力，也就有进一步讨论的必要。程老师的文章似乎也有这样的看法，孟德斯鸠即便将行政权作为政治性的权力，但是没有判断司法权到底是否属于政治性质的权力，哪怕它也是存在于国家当中，或许仅仅从孟德斯鸠的文本中我们也无从判断。

我就说这么多吧，谢谢程老师。

程春明（报告人）：

这个我稍微补充一点你刚才谈到第一个层面关于司法与自由的问题，《论法的精神》中对立法与自由之关系强调很多，美国的有些学者专门谈到关于自由观的法律理论时特别强调了孟德斯鸠的这些观点。而且孟德斯鸠在犯罪惩罚的方面他特别强调对自由的保护这一点。相关的西方政治学，特别是美国有些理论也注意到这一方面的问题，孟德斯鸠在刑罚这一方面特别突出强调自由。从这个语境上看还是值得从政治思想上作深入思考。我们讨论的这个三权分立理论诞生之前，其实司法的功能早就是存在的，司法在国家和社会中的功能不是孟德斯鸠发现的。在中国古代就有司法，但是作为权力现象分析并提出权力分立的政治理论，这才是孟德斯鸠提出来的。因为只有分立，它才独立出来的，其实我还想再说，事实上这个“司法权”，在孟德斯鸠那个地方是放在裁判权的意图上来的，裁判权才是最早司法功能。至于现代意义的司法权，从那个近代康有为上书都是要有常设建构司法权，今天我们讨论司法权都是有近代政治意义的。在这个语境上我还是很清醒的，我讨论的这个“司法权”问题在孟德斯鸠的语境中其实是司法的早期功能正在向现代国家转型，而不是放在今天的建构性权力意义上讲的。