史晋川、董雪兵：法经济学的理论进展和应用研究———第六届“中国法经济学论坛”综述

　　为促进经济学和法学的学科交叉融合,加强学术交流和学术创新,进一步推动中国法经济学理论的发展和应用,由浙江大学经济学院、山东大学经济研究院(中心) 和《经济研究》编辑部共同主办,浙江大学经济学院承办的“2008 年度(第六届) 中国法经济学论坛”于2008 年5 月17 日- 18 日在浙江大学召开。来自于北京、上海、山东、江苏、广东、广西和台湾等10 余个省市(区) 的近50 所高等院校、研究机构的80 余位专家学者出席了此次学术论坛,与会者围绕着法经济学的理论与历史、财产与合同、侵权与规制以及犯罪与刑法等问题进行了广泛和深入的研讨。

　　一、法经济学的理论问题研究

　　11 法经济学理论与法律规则法经济学通过对法律规则进行研究和分析,使人们可以就法律实施的结果得出结论并对特定法律安排的社会价值作出评价,因此有关法律规则的研究是法经济学理论发展的重要路线。中国政法大学的柯华庆认为法律的效率问题是规范法律经济学的核心问题。现有的文献都是将经济学中的效率概念直接移到法律中,但其正当性一直受到挑战。而且经济学中的几个不同的效率的正当性也是不同的。因此该文尝试从经济效率开始论证法律中效率的特点,提出多层次法律效率论。

　　中山大学的朱富强认为立法的依据一般有两个基本原则:正义原则和功利原则。其中,正义原则是探究自然法的基本原则,它体现了人类对社会理想的诉求;而功利原则是探究实在法的基本原则,它体现了人类对社会现实的关注。显然,正因为自然法体现了人类的社会理想,关注法律的合理性,从而成为法律理想主义的立法基础;相反,由于实在法体现了法律的现实状态,注重法律的功效性,从而成为法律现实主义的立法基础。当然,由于法律改革既不是追求理想的乌托邦诉求,又不能强化被异化的实在法,而是体现了一个不断完善的过程;因此,在探究立法的理论基础时,就需要将这两个原则结合起来。暨南大学雷国雄等构建了一个基于微观契约结构的以制度基因与效率为核心机制的拟生物演化制度变迁模型,表明通过保护创新概率较低的文化、习俗及正式制度等基础性制度安排的多样性,以及对正式制度实施创新激励,可以提高经济体的制度多样性水平,增强经济体的制度效率改善能力。

　　21 法经济学理论与司法实践

　　法律的实施和司法管理实践,是法经济学研究的重要范畴。台湾大学熊秉元教授从贴卷标和放讯号的角度,阐释了信息在司法运作中的意义。研究结论表明:第一,贴卷标和放讯号的现象普遍存在,利用这两个简单的概念, 可以更好地理解司法体系各个环节的意义;第二,贴卷标和放讯号的主体都是人,而人的行为是由成本收益的考虑所驱动。因此从成本收益着眼,对于贴卷标和放讯号,可以看清不同的情况和支持条件;第三,司法体系的运作,影响社会的长治久安;司法体系的性质是一种多阶段的博弈过程。而且操作司法体系的人是博弈的关键人物。因此,对于司法体系里的贴卷标和放讯号问题,可以从成本收益的角度出发,由动态的视角着眼,以降低人们的思维和行为的成本为目的,贴上好的标签,放出好的讯号。

　　中山大学的周林彬教授立足于中国实践,在分析中国法律与经济改革的六大特殊路径的基础上,对法律在我国经济增长中的作用进行了深入解析。对我国1978 —2005 年数据的实证分析表明,中国实践体现了法律与经济增长的一般性原理,即经济基础与上层建筑的辩证关系以及正统法律与经济增长理论的长期适用性。北京工业大学莫志宏副教授通过对科斯定理的深入分析表明,效率取向的权利观是法学界人士对来自于经济学领域的科斯定理错位解读的结果;只有在美国这样非常特殊的法律背景下它才有可能对司法实践产生有益的影响,对世界上大多数国家而言,其影响只能限于学术领域,而不可能真正具有实践价值。

　　中国政法大学的李晨从法律经济分析的规则面向的角度来看待法律经济分析在法律实践中的应用情况。由于法律经济分析是法律规则的外部视角,所以其在司法领域和立法领域的接受程度是不一样的,而法律体系上的种种差异又导致法律经济分析在两大法系的司法实践中受到不同的礼遇。陕西师范大学的周晓唯、张璐认为国内外大多数学者对税收征管中博弈问题的研究是基于主体“理性经济人”的行为假设,然而在现实中每个局中人都有一定的犯错误的可能性,针对这一问题引入“颤抖手精炼均衡”分析征税机关与纳税人之间的博弈模型,并据此设计了一个激励机制,来提高税收征管部门的效率。

　　温州市社科院胡晓慧提出了法官造法的问题,对法官造法的方法进行了研究,借鉴大陆法系国家的实践经验和普通法系判例法的长处,探寻有效的法律构造机制。建议最高人民法院对个案做出具体的司法解释,并赋予判例效力,以填补法律漏洞,使法官正当而理性地行使自由裁量权。山东师范大学宁静波认为无论从法理还是经济学的角度看,民事再审程序都有其存在的合理性,但是它是一把双刃剑,尤其是在我国的司法资源相对较为缺乏的情况下,对于民事再审程序的改革必须考虑其效益性。

　　二、财产与合同问题研究

　　11 财产问题研究

　　经济学分析法学早期是源于对财产权利制度的研究,直至现在财产权利制度仍然是主要的研究内容。山东大学黄少安教授就遗产资源产权安排与保护利用这一主线,研究了自然、文化遗产所有者在产权配置中享有的权利、遗产资源涉及到的人权问题、与遗产相融合的居民的继承权和选择权、遗产资源的产权如何合理配置以及如何规制地方政府在开发、利用、申报过程中的行为等五方面问题。山东大学魏建等认为促进财产最佳利用是财产法的基本目的。从这个基本原则出发,应当赋予拾得人报酬请求权和不明遗失物的国家取得权,并建议建立全国统一的遗失物管理网络,通过拍卖发现遗失物的最佳使用者。山东大学赵海怡等从我国社会转型期产权格局变动所引发的法律改革需要出发,对“高交易成本条件下,法律替代利害关系人博弈实现最优产权安排”的理论提出了质疑,并分析指出独立于利害关系人博弈过程的所谓“最优产权安排”并不存在,作为外部代理人的学者、政府、法官、立法者也更加不可能替代利害关系人博弈找到这一“最优产权安排”,产权安排的根本决定力量是利害关系人博弈,法律替代利害关系做出“最优产权安排”是一个有害于立法实践的神话。

　　浙江大学的干学平教授通过构建真实发明者与作者署名决定的工作流程模型,并结合专利权和著作权真实案例,区分署名决定的有效法庭标准与无效法庭标准,并追溯导致两者产生区别的根源。浙江大学董雪兵在经典模型扩展研究的基础上,对TRIPS 协议的效应进行比较分析,此后引入软件产业中的网络外部性特征,提出与TRIPS 单边推行的保护机制相比能使全球社会福利最大化的双边协商保护机制。

　　长春税务学院的李光宇等指出电子游戏产业的迅猛发展,引发了大量虚拟财产纠纷,虚拟财产的法律属性又难以在业内达成共识,新《物权法》仍然没有把对虚拟财产的保护纳入其中,究竟是物权法对虚拟财产规制的遗漏,还是我们应该从其它法律入手规制和保护网络虚拟财产,成为目前学术界和游戏玩家关注的焦点。山东大学李增刚采用寻租理论分析了计算机病毒的社会成本问题。

　　浙江大学刘芳基于水资源属性对水权界定影响的规范分析,认为水事行为外部性在本质上是由水资源的自然、物理属性所决定的。水权界定、明晰的过程也往往是新的外部性产生的过程。水权界定不仅是一个循环累积过程,也必须诉诸于公共产权结构,以维护“公共领域”的租金不为个人权利所侵占。但是,为了消解租金耗散也必须赋予部分水权权利束以强排他性的产权结构。

　　21 合同问题研究

　　现代社会是契约社会,尤其是在现代市场经济社会中,人们的许多经济活动都是通过契约或合同来安排的,法经济学中有关合同的经济理论主要是利用经济学的理论及研究方法考察法学经典的合同理论。武汉大学蒋光辉在比较不同无权处分制度的基础上,对无权处分的合同效力对相关当事人利益的影响进行了剖析,澄清了合同有效损害权利人利益的误解,得出合同效力只影响处分人和相对人的利益结论,合同有效与合同无效及效力待定是将无权处分交易目的落空时的风险分别分配给处分人还是相对人的制度,通过对若干交易成本的比较分析,得出合同有效制度的交易成本在这几方面都低于合同无效或效力待定制度的交易成本。同济大学江清云指出完整合同为立法和司法判决展现了一个重要的参考制度。法院在审理案件时应当根据合同当事人如同签订完整合同的条件下进行风险分配,重构完整合同。特别是应当让最便宜保险人或那些能以最小成本避免风险的人来承担风险;或者在风险无法分配的情况下,让优势风险承担人承担风险,以实现社会福利的最大化。

　　哈尔滨商业大学的曲振涛等以劳动争议原因为标准,汇总、整理了各地区劳动争议案件,通过层次聚类法找到具有相似特点地区的谱系图,并利用方差分析确定了影响各地区经常发生的劳动争议案件,找出地区间的异同点,最后给出相应的建议。中国社会科学院的孙守纪从信息不对称的视角出发,利用现有的分析框架,分析了信托制度保护受益人的独特机制,认为信托制度适合那些面临严重信息不对称的交易活动,并且这种不对称产生的委托代理问题无法通过有效的市场机制来解决,特别是当委托人既没有退出权又缺乏能力监督代理人的情况下。

　　三、侵权与规制问题研究

　　侵权问题作为普通法的中心内容是法经济学的研究重点。台湾大学简资修副教授首先分析了以合约交易为中心的无过失责任的一般模型,并在介绍台湾经验和最近法院实务发展的基础上,举出两个结果相反的判决进行对照分析。该文认为在排除了明显说明不足的案件后,在一般案件基于医疗市场的结构及法院的非医疗专业,为了极小化错误成本法院应偏向医方已尽了说明义务方向认定。该文也主张由于法院在医疗过失之认定能力上更是不足,其更应往医方偏向。危险责任或说明义务都可能沦为结果责任。

　　中国社会科学院经济研究所的张曙光教授认为,政府的经济管制主要是运用行政法律制度,直接干预市场配置机制的运行和限定微观主体的行为,以改变交易的性质和契约双方的地位以及市场均衡态势和竞争结果。因而,管制制度的制定和管制政策的实施不仅是一个经济问题,而且是一个法律问题,是法经济学可以大有作为的领域。该文主要就需要建立和实施什么样的经济管制、如何建立政府的经济管制以及政府竞争与管制扭曲等问题展开了讨论。浙江大学陈志俊副教授发展了一个卡特尔组织的双重合谋结构框架,突出了卡特尔组织和反垄断实施的相互作用。并结合彩虹集团在美遭反垄断起诉事件,研究了从宽处理程序的应用问题。

　　山东大学陈言主要针对近年来公司金融文献中常提及的公司控股股东牺牲中小股东利益以自利的“隧道效应”问题,通过构建模型分析公司的内部股权结构与外部法律和监管对该效应的抑制,并分析了它们对公司价值的影响。最后利用我国210 家上市公司的数据检验了模型的结论,结果表明,好的投资者保护和适当的股权结构有利于提升公司价值。南开大学王丽等从企业的初始所有者角度考察企业在IPO 中的股权结构和外部监督的选择。他们认为对于初始股东,提高外部监督虽然降低其控制权利益,但同时也降低了融资成本,最优的监督水平是在私人利益和融资成本之间的权衡。西南政法大学余劲松等对LLSV 的基本模型进行了扩展,分析证券法的立法导向和投资者诉讼对上市公司治理水平改善的影响。

　　南京审计学院王军构筑了一个两国贸易模型来揭示环境管制与国际竞争力的关系,试图在理论上找到波特假说成立的证据,在经验上验证污染避难所假说的适用性。浙江大学倪子靖介绍了规制俘获理论的产生和发展,阐述了规制俘获理论发展的各个阶段的主要学派和重要思想,最后结合我国的实际情况指出我国政府在规制当中的可借鉴意义。浙江大学吴兴杰指出反垄断法的双边协作取得了一定的积极效果,但由于自身固有的某些缺陷使之未能真正消除国际间的冲突。为此国际社会积极探寻第二条路径,即反垄断法的多边协作。在多边协作的具体路径选择上,欧盟与美国展开了一次引人瞩目的博弈。

　　四、犯罪与刑法问题研究

　　犯罪与刑罚不仅是刑法学的研究对象,也是法经济学的重要分析对象,法经济学侧重于运用经济学手段去探究犯罪发生的成因、刑罚的有效性,并积极寻求最佳的犯罪预防效果。浙江大学史晋川教授运用法律经济学的理论,展开分析美国法律体系中有关犯罪嫌疑人权利保护的规定———米兰达提醒。研究结论是,人们在运用法律维护社会正义的过程中,同样必须重视效率和遵循社会福利最大化的原则。山东大学陈屹立、张卫国利用中国数据构建出破案率、逮捕率、起诉率来衡量惩罚概率,用重刑率来衡量的惩罚严厉程度,实证结果发现惩罚概率和惩罚严厉程度对总犯罪率、暴力犯罪、财产犯罪均具有显著的威慑效应,其中破案率的威慑效应最大,而所有的指标均对暴力犯罪的威慑效应最小。严打被发现仅仅对暴力犯罪存在显著的威慑效应,而且对暴力犯罪还存在明显的后续威慑效应。

　　厦门大学谢瑞平等对最低的刑事责任年龄进行了分析,并对适度降低我国刑事责任年龄的必要性进行论证,最终提出政策建议以实现对未成年人和社会的双向保护。王慧从法经济学的角度出发,分析了死刑核准权回归前后死刑威慑水平的变化以及死刑复核程序中出现的问题,并提出了一些改善死刑复核程序的建议。暨南大学叶德珠认为,行为法经济学双曲线贴现模型显示,行为主体存在短视认知偏差,因此会过分关注跨期行为选择的短期影响,较为忽略长期影响,从而会实施与其长期理性规划不一致的短期行为。以此模型可以剖析刑讯逼供之下无辜者屈打成招的形成机制,还可解释刑侦人员明知刑讯逼供的长期恶劣后果却乐此不疲的原因。

　　南京审计学院副教授张跃进指出公务人员的自由裁量权加剧腐败,而他们的社会责任感和法纪惩处则起相反作用。腐败蔓延的“威克塞尔定律”说明了经济转型时期腐败程度加深和范围扩大的机理:每个部门的腐败恶化是其他部门腐败恶化的前提和条件。遏制腐败,重点突破优于全面进攻。中南财经政法大学朱延福等把生命的经济价值理论引入到刑法有关贪污受贿罪的量刑标准的修订中,并利用定量分析的方法进行研究,以实现司法实践对贪污受贿罪的刑罚更加精准和公平。

　　与会的专家学者一致认为,第六届“中国法经济学论坛”的召开,标志着作为跨专业、跨院校学术合作成果的“中国法经济学论坛”,已经成为国内法经济学领域内研究人员重要的学术平台和法学及经济学领域内学者的交流合作平台,也标志着中国法经济学理论的前沿研究和应用研究迈上了一个新的台阶。