【摘要】一个半世纪前，在普通法背景下的美国纽约州，菲尔德提出法典编纂计划并于1862年制定了《纽约民法典草案》，该计划遭到了以卡特为代表的学者强烈反对，双方就是否要进行民法典编纂展开大战，并最终于1888年以该草案被纽约州议会否定而终结。该法典草案分为人、财产、债和一般规定四编，是用大陆法系的组织法律材料的方法整合普通法制度的一次尝试，在法典的宏观结构和具体制度上都具有一些特色。虽然它最终在原产地遭到了失败，但对美国其他一些州甚至是国外的法典编纂产生了一定的影响。现在，我们能够对该次法典编纂之是非做出我们正确的评价。 
    【关键词】菲尔德；《纽约民法典草案》；法典编纂

     
     一、《纽约民法典草案》的背景、制定及围绕它进行的论战 
     
    《纽约民法典草案》是英语世界的一部民法典草案，它代表了英语区人民对法典编纂观念的采纳。这种采纳具有悠久的历史。  
    由于普通法的体系性不够，在亨利八世在位期间（1509—1547） ，英国政府首次讨论了制定一部民法典的问题。当时的红衣主教雷吉纳尔德·波尔（ Reginald Pole，1500—1558）批评英国法混乱和不确定，建议按优士丁尼罗马法法典的模式制定法典，亨利八世本人支持这一想法，但未付诸实际行动[1]。在爱德华六世（1547— 1553）统治时期的1549年，英国上议院在赞成法典编纂观念的国王的支持下考虑过把所有的普通法和制定法都收集在一部法典中的想法，但此等考虑并未导致立法行动 [2]。在伊丽莎白一世统治时期（1558—1603） ，弗朗西斯·培根的父亲尼古拉·培根（时任掌玺大臣）向女王建议把某个领域的全部法律汇集到一个制定法中，一旦这样的制定法问世，所有竞争性的法律都要停止生效。最后，要把涵盖某一领域的诸制定法汇集成一个法典[3]。这是一个把部门法法典与总法典结合起来的法典编纂建议，已达到相当高的专业水平，但可惜未引起实际的立法行动。詹姆斯一世（1603— 1625）是一位法典的崇拜者，他于1607年和1609年两年的议会开幕式上都批评了法官造法以及普通法，建议把全部的法律规则都集中到一部作品中，以便把不成文的普通法转化为丹麦式的成文法和制定法[4]。在詹姆斯一世在位期间，弗朗西斯·培根提出了分别对制定法和判例法进行法典编纂，把它们转化为两个法典的建议并得到了国王的接受。从1616年到1620年，建立了有关的委员会，上议院和下议院都考虑了法典编纂方案，但最终它由于国王与议会间的紧张关系流产 [5]。此后，法学家马修·黑尔（MatthewHale，1609— 1676）写了《有关法律修正或改变的考察》，提出了与弗朗西斯·培根相似的法典编纂计划[6]，为此，先是在1653年，后是在1666年，设立了委员会考虑包括制定法典的改革，但此等计划也最终流产[7]。反复流产的原因是多方面的，一个职业的原因是英国律师已经习惯了现在这套法律方法，一旦制定法典需要重新学习，划不来，因此他们坚决反对制定法典[8]。  
    在上述先驱者之后，杰里米·边沁（Jerem yBentham，1748—1832） 造了Codification 一词并提出了系统的法典编纂理论。法典编纂一词来自Codex， 本来是书写用的蜡版的含义[9] ，后演化为“折子书”的含义，与“卷筒书”（Volume）形成对应。现在边沁把该词动词化，用来表示一种把法律体系化的立法活动[10]。他的法典编纂视野不仅包括英国，而且包括世界。除了下文将要提及的他对美国联邦和各州的法典编纂建议外，他还对俄国（建议为其制定刑法典）、波兰（建议为其制定宪法典）、法国、葡萄牙、西班牙、希腊、特里波里、阿根廷、危地马拉、印度和埃及的统治者提出过同样的建议，因此被称为“一切时代和一切人民中最大的法典迷” [11]。对于边沁来说，这样的法典编纂是针对当时的普通法的弊端的补救。这样的弊端包括：第一，严重的不周延性。由于不面向未来，只面向过去立法，法律留下了大量的盲区，填补这些盲区靠法官立法，而这样的立法具有极大的任意性。边沁对此辛辣地说：“你知道法官如何制定普通法吗？正像一个人为他的狗制定法律”[12]；第二，缺乏普遍性。由于法官立法只针对具体的案件，因此制定出来的规则具有个案性，很少具有普遍性；第三，混乱性。用穆勒的话来说，边沁时代的英国法充满混乱：“在该体系中，与英国的习惯历史分离，不动产与动产，法律与衡平法，重罪，王权侵害罪，渎职，不轨行为，都成了毫无意义的词句……每一种荒谬，每一种不法赚钱手段，都被发现有其原因”[13]；第四，难以接近性。与“第三”相联系，除非受过极为专门的训练，一般的百姓面对这样的英国普通法只能是睁眼瞎，很难掌握之并用来维护自己的权利。而边沁的理想是：“掌握法典的知识便无需教授的指导，一个父亲可以在不接受任何帮助的情况下教育他的孩子学习法典”[14]。既然法典是矫正普通法的上述弊端的手段，它就必须符合以下标准：第一，它必须是完整的，以至于无需用注释和判例的形式补充。第二，在叙述其包含的法则时，必须使每句话都达到最大可能的普遍性。第三，这些法则须以严格的逻辑顺序表达出来。第四，在叙述其包含的法则时，必须使用一致的术语，给这个作品中可能提到的每件事物以惟一的具有准确界定的术语[15]。用1888年5月22日的《纽约时报》的话来说最简单“：我们可以把编法典的论据缩减为四个字‘公布法律’”[16]。这些法典编纂的原则成为后来的包括大陆法系的法典编纂者遵循的准绳，由此使第二次法典编纂运动的成果不同于优士丁尼的第一次法典编纂运动的成果[17]。  
    在边沁之后，英国有约翰·奥斯丁（John Austin，1790—1859）作为法典编纂的支持者。他关注萨维尼—蒂堡论战并支持蒂堡的观点。他的法典编纂意味着整理既有的法律，不像边沁的同一观念意味着创造或变革法律[18]。在英国，还有许多法学家赞成法典编纂。他们有弗雷德里克·波洛克（ Frederick Pollock） 、荷兰德（ T.E.Holland ）、谢尔顿·阿莫斯（SheldonAmos） 、詹姆斯·费兹詹姆斯·斯蒂芬（James Fitz james Stephen，他在英属印度负责过法典编纂，回到英国后起草英国刑法典） 、弗雷德里克·威廉·梅特兰（Frederic William Maitland ）、约翰·罗米利（John Romilly） 、麦考雷（T.B.Macaulay） 、亨利·梅因（Henry Maine ）、麦肯齐·卡尔姆斯（Mackenzie Chalmers ） 、亨利·布劳罕姆（Henry Brougham） 、詹姆斯·汉弗莱（James Humphrey， 他提出了英国的财产法典的草案[19]） 、安东尼·哈蒙德（AnthonyHammond）、西德茅斯勋爵（LordSidmouth ） 、斯坦侯普子爵（Earl Stanhope） 等等[20]。  
    尽管在殖民地时期的 1647年，罗德岛就制定出了自己的民刑法典（Code of Civil and Criminal ）[21]，但美国的法典法思想主要与边沁有关，因为他首先希望在美国采取法典编纂行动。为此，他于1811年给詹姆斯·麦迪逊（James Madison）总统写信志愿为美国编纂法典。但次年爆发了美英战争，英军焚毁了华盛顿，导致麦迪逊总统没有及时回信。此时边沁发现美国是个联邦制国家，立法权主要在州一级而非联邦一级，于是给各州的州长写信提出同样的法典编纂建议，但只有新罕普什尔州的州长威廉·普纳姆（William Plumer）表示有这方面的兴趣，但该州的议会又无此等兴趣。尽管无人接受边沁的建议，但他成功地在美国营造了一个有利于法典编纂的氛围[22]。美国著名法学家约瑟夫·斯托里（Joseph Story） 在1821年对苏弗尔克（ Suffolk）的律师们发表了一场演讲，主张首先把法的原则写在一个文本上，然后把它们组织成一部总法典[23]。1823年，威廉·萨姆普森（William Sampson）在纽约历史协会发表了纪念周年演讲，其中他指出了最近历史上成功的法典编纂。援引英国权威培根和黑尔赞成法典编纂的观点，预先反对了民法典专属于民法法系的观念。该演讲引发了关于法典编纂的热烈争论[24]。蒙大拿州最高法院法官德求斯·S. 韦德（Decius S.Wade，1871年— 1887年在任）也主张以法典编纂矫正普通法的弊端，为此写了《法典编纂之必要》的著作[25]。理论转化为行动，1821年，南卡罗来那州州长托马斯·本内特（Thomas Bennett ）请求议会按照《法国民法典》的模式对包括普通法的州法做一个总修订，但这一动议由于政治原因并未以编成法典告终[26]。  
    1836年，马萨诸塞州州长爱德华·埃弗雷特（ Edward Everett ）请求州议会把普通法编成法典，下院积极回应这一动议，指定了由著名法学家约翰·斯托里（John Story）领导的专门委员会。斯托里为马萨诸塞州写了《普通法的法典编纂》一文，提出了编纂而非废除普通法的观点。主张把马萨诸塞州的比较成熟的民法、商法、犯罪与惩罚法法典化。委员会最终于1841年制定出了刑法典，但于1844年被拒绝[27]。1858年，乔治亚州议会任命了一个法典委员会编纂本州的普通法、宪法、制定法、最高法院的判决以及到目前为止在本州生效的英国制定法。委员会的工作成果是一部4700 多条的总法典。第一部分是州的政治和公共机构，相当于宪法和行政法；第二部分是民法典；第三部分是诉讼法典；第四部分是刑法典和刑事诉讼法典。它于 1860年在议会通过，1861年生效[28]。可以说，乔治亚州的法典编纂为纽约州的类似活动提供了最近的范本。  
    现在的法典编纂机会轮到了纽约，它是美国的领导性州，在这个地方产生了《纽约民法典草案》。伟大的使命要伟大的人物承担， 戴维·达德利·菲尔德（ David Dudley Field，1805—1880） 就作为这样的角色出现了。他于1805年2月13日出生于康涅迪克州的哈达姆（ Haddam）的一个成功的家庭，其那个时代的所有的家庭成员都取得了一定程度的成功。其祖父蒂莫西·菲尔德（ Timothy Field ）上尉确定了美国独立战争中的战斗标准；菲尔德的父亲戴维·达德利·菲尔德（David Dudley Field，1805— 1880）博士在当时的耶鲁学院（后来成为耶鲁大学）受教过，后来成为牧师和历史学家，取得了著名的威廉学院的博士学位。菲尔德是四个男孩中的老大，其三个兄弟也对所处的时代产生了影响，尤其是其中的斯蒂芬·费兹詹姆斯·菲尔德（ Stephen Fitz james Field ）在其大哥的律师事务所做法律学徒，后来做了美国最高法院法官[29]。其另一个兄弟塞鲁斯（Cyrus West Field）铺设了第一条横贯大西洋的电缆[30]，后来成为金融家、商人。1877年，他用从越洋电缆事业中赚得的巨资投到纽约的高架铁路系统[31]，为了这一行为后来为其大哥的民法典通过带来了麻烦；最后一个兄弟亨利·马丁·菲尔德（ HenryMart ynField ）是牧师和作家，后来为其大哥写了传记[32]。戴维·菲尔德像其父亲一样求学于威廉学院，其间对几何学表现出强烈的兴趣，但没有毕业就退学了，据说是因为过于调皮。似乎所有的非凡人物都有少年调皮的经历。他终其一生的性格是“刚强”（ Rigidity） 、“一根筋”（ Single minded），这是既成其事，又败其事的性格[33]。还有后世作家说他“自大”（Vanity）[34] ，“好争论”（Contentious）[35]，那就是完全坏事的性格特征了。几乎他的每个传记作家都把他描写为“有争议的法学家”。  
    菲尔德从1825年开始在纽约市附近的阿尔巴尼的一家律师事务所学习法律——当时的美国没有法学院，法律的学习在律师事务所采取师傅带徒弟的方式进行——3年后他取得执业律师资格并很快成为纽约市的名律师，负责过一些在美国最高法院审理的宪法案件。在19世纪60— 70年代，他的年收入是75000美元，是当时美国最富的律师之一[36]。当然，与富有的寡妇结婚也增加了他的财产[37]。75000美元的年收入在一个半世纪后的当代美国也是一个好收入，在一个半世纪前的美国更是一笔巨款。 1867年，也就是在菲尔德拿这个年收入的时期，美国以720 万美元的价格就买下了整个的相当于美国20% 领土的阿拉斯加[38]。换言之，这么多美国土地的价值不过相当于菲尔德96年的收入。再做一个比较，到1975年，，美国联邦最高法院首席大法官的年薪才接近菲尔德百年前的年薪：62500美元[39]。无怪乎菲尔德被其政敌列为富豪阶级。  
    在政治上，菲尔德是一个民主党人，当他的党主张在德克萨斯州采用奴隶制时，他转而支持共和党，该党的阿伯拉罕·林肯被指定为1860年总统选举的候选人，菲尔德起了重要作用 [40]。可能是作为回报，林肯当总统后任命菲尔德的兄弟斯蒂芬·菲尔德为美国最高法院法官[41]。在内战以南方战败告终后，菲尔德又为南方人的权利鼓与呼。1877年，他成为国会议员延续被选为纽约市长的斯密斯·艾黎（SmithEly） 的未完任期[42]，从而到达了他的政治生涯的。  
    作为一个具有一定理想主义的人，菲尔德在1872年起草了一部《国际法典大纲》，他做这一工作出于增进人类团结、减少战争危害的善良愿望[43]。美国人总是提出这样的人类大同计划，不妨把菲尔德的制定一部国际法典的计划看作在他之后的威尔逊总统建立国联的计划的前身[44]。这一《国际法典大纲》是一部所有带“国际”前缀的法律的集成，包括国际公法、国际私法、海商法、国际商法、国际民事诉讼法。就国际私法领域而言，不仅包括冲突规范，而且包括统一实体法规范，例如关于铁路、电报、邮政服务、专利、商标、版权、货币、度量衡、经度和时间、海上标志的规定。第二版还增加了关于国际汇票的规定。它旨在结束国际法规则因国家之不同而不同的状况[45]。其基本结构如下：第一编为和平；第一分编为国际公法；第二分编为国际私法；第二编为战争。第三分编为交战方；第四分编，盟国；第五分编，中立；最后是定义和一般条款，是一个“倒总则”。全法典凡1008条[46]。据说这一“大纲”被英国接受。菲尔德后来成为国际法改革与法典编纂国际协会的主席。毫无疑问，上述“大纲”塑造了菲尔德的良好形象。  
    然而，正如一枚硬币有两面。菲尔德也有一些不足为人道的地方。他在1869年曾成功地为臭名昭著的投机家詹姆斯·费斯克（JamesFisk ） 和投机家杰伊·库德（Jay Could） 辩护，后两者被指控操纵艾里尔（Erie）铁路系统牟取不法利润，他们的案件受到全国注意。菲尔德因为他们辩护受到为个人收入运用自己的法律知识的批评，有些律师甚至威胁要对他提起惩罚性诉讼。由此成立了纽约市律师协会，这是全美的第一个这样的组织。该组织寻求提高律师的职业行为标准，因为该协会的发起者认为菲尔德已贬低这一职业[47]。看来，菲尔德的高收入要以弄脏自己的手为代价，但这种收入保证了他能承担无酬的法典编纂委员会委员的工作[48]。尔后，他又为臭名昭著的“老板”威廉·马希· 托维得（William Marcy Tweed ）辩护，这个被告被指控贪污了600万美元公款[49]。接手这一案子的道德风险是如此之大，菲尔德不得不征询其儿子、两个弟弟对此的意见。其儿子也是律师，充当爸爸的合伙人，表示了反对。斯蒂芬弟弟认为可以做这个案子，塞鲁斯弟弟认为不可[50]。正是在此案中，菲尔德与他的未来的法典论战对手卡特（James Coolidge Carter，1827— 1905）相遇，后者是代表纽约市政府的特别法律顾问之一，而菲尔德则是托维得的民事和刑事诉讼代理人。在诉讼中，卡特指责菲尔德“运用一切伎俩阻碍审判的推进并产生错误的结果”[51]。两人因此交恶，作为报复（这至少是卡特的行为动机之一），卡特最终使菲尔德主持的最重要的法典——民法典，在纽约州流产。菲尔德的法典编纂热情似乎与他与欧洲大陆的密切联系相关。1836年，菲尔德的妻子亡故，为了缓和丧妻之痛，他到欧洲大陆游历了14 个月，以后在他的有生之年，他有59 次欧洲之行，在现在的喷气机时代，这样的洲际旅行频率也是非常高的。从他的文集来看，他参加过关于国际法典的日内瓦会议（1874年）、海牙会议（1875年） 、法兰克福会议（1878年）。1873年11月27日，他在罗马的一个宴会上发表过意大利文的演说[52]。他是英国社会科学协会的通讯会员[53]），考察了英国、法国和其他国家的法院、诉讼程序和法典。回到美国后，他就发表一些文章和小册子鼓吹法律改革，在数年内因周围人的漠不关心泄气。1846 年，他发表了《司法制度的重构》的小册子，它成功地劝说纽约州是年的宪法会议采取了有利于法典编纂的立场。1847年，他被纽约州任命为诉讼法修改委员会的负责人。该委员会于1850年起草出了《纽约州民事诉讼法典》（1885条），其中的四分之一内容后来被纽约州制定为法律[54]；次年起草出了《刑事诉讼法典》（1054条），但未被纽约州制定为法律。但菲尔德最重要的工作对象是民法典。1847年4月8日的纽约州宪法就要求指定一个委员会起草实体法，该委员会由洛伊本·瓦尔沃斯（Reuben H.Walworth ） 、阿尔瓦·沃顿（Alvah Worden ） 和约翰·库里（John A.Coolier ）构成，他们对把普通法编成法典没有信心，于是，1847年5月13日，瓦尔沃斯辞职，安东尼·罗伯逊（Anthony L.Robertson ）接替他的位置；1848年1月， 库里辞职， 塞斯·霍雷（ SethC.Hawley）接任。1849年4月1日，通过了一个新的法律，指定沃顿、霍雷以及约翰·斯宾塞（John C.S pencer）为法典委员会的委员。1851年，斯宾塞辞职，委员会本身被1850年4月10日的法律取消[55]。1857年，经过菲尔德的努力，纽约州任命了由他本人挂帅的全部州法简化与系统化委员会，其成员除了菲尔德本人外，还有威廉·克迪斯·诺依斯（William Curt is Noyes，他在法典编纂完工前死亡[56]） 和亚历山大·W. 布拉德弗德（Alexander W.Bradford ）。该委员会在8年的时间内先后为纽约州起草了政治法典（1860年，1126条） 、民法典（1862年） 、刑法典（1864年，1071条）。菲尔德本人对前两部法典负责，诺依斯承担刑法典的编纂[57]。  
    1862年完成的民法典凡1642条[58]，分为四编。第一编是人；第二编是财产；第三编是债；第四编是一般规定。按照委员会取得的授权，全部民法典条文都是对存在于纽约州普通法的整理，并稍有增删，不是对普通法的根本改造。菲尔德委员会起草的诸法典只有刑法典于1881年——在它起草出来17年后——被纽约州采用[59]。《政治法典》得到了部分采用[60]。民法典则遭到了夭折的命运。  
    它于1862年草成并出版，但在3年后才被提交州议会，这显然是由于内战（1861— 1865）的耽误。战后，纽约州政府像联邦政府和其他州的政府一样，有许多紧迫的事情要做。此时，经过内战的洗礼，美国人的意识形态发生了变化，19世纪初期有的仇英并亲法的态度消失了，对德国学术，尤其是对萨维尼学说的兴趣日益增长。发生了对普通法价值的重估。这两个东西都是反对法典编纂的。而且，体系书既是法典的前身，在一个承认学说的法源地位的国家它又可以取代法律达到使既有法律有序化的目的[61]。那些主张法典编纂的战前的法学家现在已把想法变成行动，詹姆斯·肯特做了布莱克斯通在英国做过的，写了《美国法律评注》；斯托里则写了经典的《冲突法评注》、《美国宪法评注》、《代理法评注》、《财物委托法评注》、《期票法评注》等，它们对消除普通法的遭到批评的弊端起到了积极的作用，从而使法典编纂的需要变得缓和。最后，纽约州通过法典的程序复杂，议会要逐条讨论，为此要召开特别的议会会议，这也使议会对通过一部大型的法典充满犹豫[62]。到1870年，纽约州议会似乎已放弃了它自身委托起草的几个法典草案，因为它抛开它们修订本州的制定法[63]。这促使菲尔德加力进行其游说活动，1873年，他在议会做这种性质的演讲，威胁说纽约州自己命令起草的法典被西部州采用后，有“返销”纽约州的可能[64]。这种游说的效力尽管来得迟缓，但毕竟来了。  
    1881年，菲尔德的刑法典得到纽约州议会的通过。在1882年之前，其民法典在下院通过四次，在上下两院同时通过两次。通过的过程颇有戏剧性。1876年，纽约州议会组织了一个由资深律师蒙哥马利·斯鲁普（Montgomery Throop）挂帅的委员会大幅修订菲尔德的民事诉讼法草案，完成了第一部分并获得了议会通过。正在从事的第二部分遭到了菲尔德的反对，为了消除此等反对，斯鲁普与菲尔德做了一笔交易：后者放弃反对修改民事诉讼法，前者保证民法典在议会获得通过。于是，民法典在一天的两个小时内获得了通过[65]，但均遭州长路求斯·罗宾森（Lucius Robinson，1880— 1886）否决，因为他不敢承担把他们的名字与改变了法律实质的改革联系在一起的责任。当新的支持力量聚集起来并且新州长戴维·希尔（David B.Hill ）也支持该法典时，人们建议于1884年再审议一次。1882年，专门为了对付菲尔德的职业操守失检行为而成立的纽约市律师协会设立了一个敦促拒绝提议中的民法典特别委员会反对这部民法典。该协会请求菲尔德的老对手、共和党人卡特出战菲尔德[66]。  
    卡特亦非等闲人物，他于 1824年10月14日出生于马萨诸塞州的兰开斯特的一个贫困家庭，1850年毕业于哈佛大学，1853年再从同校的法学院毕业[67]。在那里，他通过学习路德·库欣（Luther Cushing，萨维尼的弟子）的罗马法研究导论课程中知晓了萨维尼的历史法学理论[68]。他后来担任过美国律师协会主席、纽约州律师协会主席、纽约市律师协会主席[69]。从 1846年开始，他就反对菲尔德的民事诉讼法典。1883年，他发表了一篇题为《我们的普通法的法典编纂》（1884年）的挑衅性文章反对制定民法典。菲尔德写了《把我们的普通法编成法典：对长篇大论的简短回应》的文章应战。由此爆发了《纽约民法典》论战（其时，《纽约民法典草案》已在加利福尼亚州和达科达州采用） 。双方各有大将出战，乔治亚州的亚历山大·罗顿（Alexander R.Law ton）和路易斯安那州的约翰·亨利·威格莫（John Henry Wigmore）就站在菲尔德方面。前者基于乔治亚州二十多年来把普通法编成法典的经验对法典的价值做出了积极的评价；后者利用路易斯安那州的法典编纂经验做了同样的论证 [70]。另外，著名律师罗伯特·拉德娄·缶勒（ Robert Ludlow Fowler ）于1884年写了《纽约州的法典编纂》支持菲尔德[71]。菲尔德方面还有些人匿名参战，这出于他们作为律师不能得罪卡特掌控的纽约市、纽约州律师协会的关系[72]。  
    纽约商会（New York Chamber of Commerce ）也站在菲尔德方面，成立了一个特别委员会支持菲尔德的计划[73]。《阿尔巴尼法律杂志》（Albany Law Journal ）也站在菲尔德方面。那些在论战前或论战中采用了《菲尔德法典》的州及相应的人物则以一种更有力的方式支持菲尔德。卡特方面参战的有乔治·亚当斯（ George H.Adams，1851— 1911， 新罕普什尔州众议院） 、布利克尔·密勒（Bleecker Miller，1805— 1877， 纽约州议会议员） 、乔治·里弗斯（ George L.Rives， 纽约政治家）等。从这些参战人物的籍贯来看，论战并非纽约性的，而是全国性的。《晚邮报》（ EveningPost ） 以及《民族》（Nation）杂志则站在卡特的方面，前者频频发表社论攻击菲尔德的计划，后者则是发表卡特的《我们的普通法的法典编纂》媒体[74]。  
    卡特反对法典编纂的理由从击破支持这种编纂的理由着手：在法典编纂者看来，法典是对法官立法的弊端的补救。而卡特认为，法官并非立法，而是“在社会的正义标准中，或在此等标准所由来的习惯或习俗中找到其判决的理由”[75]。这样，法官立法只是表象，实质是不确定的人民在日常的互动中立法，法律的本质因而是习惯法。而制定法常常与这种习惯法冲突，它们因此变得无用。不愧为当时的名律师，卡特的这一论据角度极刁，首先，它极大地破毁了反对普通法者的重要理由——支持法典编纂者经常说未经选举产生的法官制定法律不符合民主制[76]，卡特在这里说作为习惯法的普通法实际上是人民为自己直接立法，比经过代议制民主程序制定的制定法还要民主呢！其次，通过运用这一论据，卡特避免使用菲尔德自进行法典编纂活动以来就经常批驳的反对法典编纂的三大理由：无预见未来性、不灵活、不确定[77]，找一个菲尔德不熟悉的角度开刀。确实，在菲尔德的《把我们的普通法编成法典：对长篇大论的简短回应》一文中，找不到一点对这一理由的正面回应[78]。学徒出身的菲尔德显然不大了解哈佛出身的卡特观点的来龙去脉从而有效地实施批驳。  
    卡特攻击菲尔德的这一暗器来自大西洋彼岸的萨维尼。萨维尼在与蒂堡关于是否要马上制定《德国民法典》的论战中提出了历史法学派的基本观点：其一，法律如同语言一样，是人民的共同意识的表现，法律因而本质上是习惯；其二，与这种共同意识一起，法律在“内部的、默默地操作着的权力”的驱策下，有机地随时间推移而生长，因而法律是一种受制于经常的变化的进化现象，只能在它的历史范围内才能被正确理解[79]。显然，萨维尼的第二个论点是卡特反对菲尔德法典的主要论点的来源。不过，他与萨维尼并不完全相同。后者只是主张德国当时制定民法典的条件不成熟，在将来的适当时机，这样的法典还是要制定的[80]，而卡特永久地反对制定法典，因为他认为法典是无用的，它像一个小的容器，装不下实际生活中的法律的庞大内容，而且它把原则与事实剥离开来，从而使法律失去了活力[81]。  
    除了理论上的反对论据外，菲尔德的论敌们还提出了政治性的和技术性的论据。首先是法典编纂是否损害经济自由问题。立法是立法权干预社会生活的最痛快方式，法典编纂是立法的超级形式。而卡特历来反对立法权对社会生活的过度干预，以维护经济自由，坚持自由放任主义[82]。  
    在他后来的律师生涯中，在美国最高法院于Inre Dupre，143U.S.110，12S.Ct.374，36L.Ed.93 （1891）一案中反对国会具有把通过邮件发布彩票的行为定为犯罪的权力；几年后，还是在这个美国的这个最高司法机构，卡特又在 Smythv.Ames，169U.S.466，18S.Ct.418，42L.Ed.819 （1898）一案中否认内布拉斯加州政府具有强制铁路公司压低运费以改善该州的农民的经济状况的权力[83]。  
    从这个角度看，赞成法典编纂者为国家干预主义者，反对法典编纂者为经济自由主义者。其次是法典编纂是否被其主张者当作谋求自己或自己所属阶级利益的问题。从论战双方主将的出身来看，菲尔德出身贵重，长成豪富；而卡特出身贫寒，两者尽管后来都属于收入较好的律师阶层，但服务于不同的利益集团。前文已述，菲尔德多次为侵害公共利益的客户服务，帮助他们逃脱法律的惩罚；而卡特的服务对象主要是政府机构，他为纽约市政府服务改善市政系统[84]，他为纽约州服务帮助控告腐败分子托维得。如前所述，纽约市律师协会是专门为了解决菲尔德的律师职业道德问题而建立的，卡特则担任了该协会五个任期的主席，这一对比足以证明这两个纽约市当时的名律师不同的工作方式和工作风纪。因此，在论战中反对者质疑菲尔德法典背后的阶级利益考虑并非奇怪，纽约市律师协会暗示它是富豪集团的一个阴谋也很自然。乔治·亚当斯批评它允许任何自然人或法人设立信托，成为信托的受托人；布利克尔·密勒批评它允许为任何目的设立法人，而对此等法人的管理人员对公众和股东的权力和义务没有界定；乔治·里弗斯则批评它解脱大铁路公司对铁路沿线土地所有人、受害乘客、雇员和路人的责任[85]。不独此也，他还批评菲尔德民法典有利于高架铁路。而菲尔德的诉讼客户杰伊·库德恰恰在1881年通过一系列在道德上成问题的操作取得了对曼哈顿的高架铁路的控制。而戴维·菲尔德的越洋电缆发明人兄弟塞鲁斯·菲尔德取得了对另一条高架铁路线的控制[86]。经过这样的指控，菲尔德编纂民法典的目的就变得说不清了。学术问题变成了人品问题，反对派毫不手软地利用这一可做的文章。于是，有人说：“由果知树，沼泽不会出净气”；还有人直截了当地说菲尔德先生是“全恶之鸟”[87]。  
    也有一些完全技术性的批评，例如第1013条（本译本中的第809条）关于个人服务合同的期限不得超过两年的规定被批评为与自然权利抵触；第975条（本译本中的第782条）关于高利贷的规定受到严厉批评，因为它没有禁止这种交易，只是允许受害当事人撤销它，等等[88]。  
    看来，纽约民法典论战并非完全理论上的，而且是政治上的、人品上的，无论是何种类型的攻击奏了效，最终的结果是《纽约民法典草案》的失败。1887年3月23日（此时，菲尔德与纽约州议会的关系恐怕已经搞得很僵了，因为他在1879年2月对布法罗的法科学生的演讲中已毫不客气地批评这个议会拒绝遵守30年前委托专家进行法典编纂的宪法，而该议会是宣了誓要服从这一宪法的[89]） ，卡特在纽约州参议院司法委员会作证，发表了《反对确立民法典的法案》（Opposition to the Billto Establisha Civil Code，Before the Senate Judiciary Committee ） 的证词[90]。它是《纽约民法典草案》的临终弥撒，在这个场合，它被议会最终拒绝[91]。  
    纽约民法典论战持续了四年（从1883年卡特发表其萨维尼式的论战论文到1887年他在纽约州参议院司法委员会作证）。此后，菲尔德就把主要学术活动精力投入到《国际法典大纲》的制定上去了（1886年9月首次在曼彻斯特向英国社会科学促进协会提出制定《国际法典》的建议[92]）。《纽约民法典草案》尽管在本州已死亡，但继续在外州延续其生命。到1933年，还最后一次在关岛爆发出其生命的火花。在本节的最后，我想谈一点我对《纽约民法典草案》失败原因个人认识上的变化。在我的博士论文中[93]，我曾以为卡特所持、表现为如下话语的不可知的认识论是《纽约民法典》失败的主要原因：“科学仅仅是对事实的整理和分类，具体案件的实际判决就是事实。它们只有在进入存在后才能被观察和分类，例如在判决作出后这样做。因此，要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的，换言之，法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律，正犹如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样”[94]。经过本研究我发现，在认识论问题上，卡特和菲尔德实际上都是不可知论者。菲尔德在多处地方明确地说，“ 预见将来可能发生的一切问题或收集并安排所有可能发生的问题并解决，以便以确定的法律规则应对人类事务中的每一个偶然事件，是不可能的”[95]。其《民事诉讼法典》有一个条文专门表达了他的这种立法认识论：“如果发生一个案件，根据本法典没有执行或保护权利的诉讼或没有对抗过犯的补救或预防措施，在必要的范围内，可从此采用使用中的惯例，以防止正义受挫”[96]。既然如此，民法典的涵盖面到底有多大呢？菲尔德宣称：“委员会可以合理地试图收集、浓缩并安排那些一般的和综合的行为规则，它们以基本原则为依据，得到了法律或理性的承认，由此尽可能就关于人和财产的权利提供指南”[97]。这里采用了有限法典理论，通过它，《纽约民法典草案》只有1642条就不难理解了，并可以得出不可知论并不必然排斥法典法的立法形式的结论。由此产生了如何填补法典必不可少的漏洞的问题。菲尔德提供了以类推和有限的法官立法加以解决的方案[98]。 
     
    徐国栋，厦门大学法学院教授。

     
    【英文摘要】One and half century ago,in New York with the back ground of Common Law,Field put forward a plan of codification andasaresult the Draft of Civil Code for New York was constituted in 1862,but Carter,as are presentative of many scholars, strongly argued against the plan,then the two parties debated profoundly if it was necessary to compilea Civil Code,and in 1888 this debate was ended by there jection of the Civil Codea fore mentioned by the parliament of NewYork’s State.The code is divided in to four books,namely, person, property,obligation and general provisions, which is one attempt to deal with the institutions of Common Law by the method of organizing the legal materials of Continental Law system,andit has some special characteristics both in the macrosco pical structure and in the concrete in stitutions.Although it was abandoned at its original place,it has produced acertain influence to the codifications of otherstates of USA,even to that of other foreign countries.Now we can give a propere valuation to the right and wrong of this codification above mentioned. 
    【英文关键词】David Dudley Field; Draft of Civil Code for New York;codification 
     
    【注释】 
    [1] See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In25 (2000) Journal of International Law， p.471.
    [2] 同注释1。 
    [3] See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In25 (2000) Journal ofI nternational Law， p.472. 关于培根的法典编纂计划的详细内容，参见(美国) 罗斯科·庞德著，汪全胜译：《法典编纂的源流考察：以民法典的编纂为主要视角》，载何勤华主编：《20 世纪外国民商法的变革》，法律出版社，2004 年版，第167 页。  
    [4] See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In 25 (2000) Journal of International Law， p.472.  
    [5] See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In 25 (2000) Journal of International Law， p.473.
    [6] [日]大木雅夫. 范愉译. 比较法[M]. 法律出版社，1999.247，329. 
    [7] 同注释5。 
    [8] See Sheldon Amos，Codification in England and the State of New York，London：W.Ridgway，1867， p.7. 
    [9] See Webster ’s Dictionary，William Collins Publishing Co.，1979，entry“Code”. 
    [10] See Csaba Varga，Codification as a Socio —Historical Phenomenon，Akade miaiado，Buda pest 1991， p.19.  
    [11] See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In25 (2000) Journal of International Law， p.476.See also Jeremy Bnetham，Principles of Legislation，In The collected Works of Jeremy Bentham，Editedby F.Rosenand P.Schofied，Editorial Introduction， pp.xxiss.  
    [12] See“ Field，David Dudley”，On http：//www.answers.com/to pic/daviddudley field， 2006年7月15日访问。 
    [13] [英]约翰·穆勒. 余廷明译. 边沁与科勒律治[M]. 中国文学出版社，2000.60及以次. 
    [14] 转引自封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社，2002年版，第153页。 
    [15] [英]边沁. 沈叔平，等译. 政府片论·编者导言[M]. 商务印书馆，1995.51. 
    [16]See Andrew P.Morriss，Symposiumon Taking Legal Argument Seriously：Codification and Right Answers，In 74 (1999 ) Chicago Kent Law Review，p.372.  
    [17] 优士丁尼的广义《法典》构成第一次法典编纂运动的成果，它很少由命令性的规范构成，而表现为一些案例、论述等等。第二次法典编纂运动的成果就都是由命令性规范构成的法典了。  
    [18] lzSee Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In25 (2000) Journal of International Law， p.481.  
    [19] See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In25 (2000) Journal of International Law， p.486.
    [20] 同注释15。 
    [21] See David Gruning，Lalettred ’Amerique：Vivela difference? Why No Codification of Private Law in the United States?In 39 (2005) Revue juridique Themis， p.156.  
    [22] See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.372.  
    [23] See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In2 5 (2000) Journal of International Law，p.501. 
    [24] 同注释20。 
    [25] See And rewP.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.388.  
    [26] See GuntherA.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In2 5 (2000) Journal of International Law， p.502.  
    [27] See William B.Fisch，CivilCode：Notes for an Uncelebrated Centennial，In43 (1967) North Dakota Law Review， p.494.See also Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In25 (2000) Journal of International Law， p.503.  
    [28] SeeGuntherA.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In25 (2000) Journal of International Law， p.512.  
    [29] See“Field，David Dudley”，On htt p：//www.answers.com/to pic/daviddudley field，2006年7月15日访问。  
    [30] See“David Dudley Field Biography”，On http：//www.bookrags.com/biography daviddudley field/index.html，2006年7月15日访问。 
    [31] See“Field，WestC yrus”，http：//www.answers.com/to pic/cyrus west field，2006年8月6日访问。 
    [32] See“HenryMart ynField ”，On http：//www.answers.com/to pic/henry martyn field，2006年8月3日访问。 
    [33] 同注释27。 
    [34] SeeAndrewP.Morriss，S ymposiumonTakin gLe galAr gumentSeriousl y：CodificationandRi ghtAnswers，In74 (1999 ) Chicago KentLawReview ，p.365.  
    [35] See David Gruning，Lalettred ’Amerique：Vivela difference?Why No Codification of Private Law in the United States? In 39 (2005) Revue juridique Themis， p.182.  
    [36]See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.374. 
    [37] 同注释27。 
    [38] 参见无名氏：《阿拉斯加领土交易的意义》，载http：//www.baidu.com/s?wd=%B9%BA%C2%F2%B0%A2%C0%AD%CB%B9%BC%D3&cl=3，2006年8月7日访问。 
    [39] [日]大木雅夫. 范愉译. 比较法[M]. 法律出版社，1999.329 
    [40] See“David Dudley Field ”，On http：//www.answers.com/topic/daviddudley field，2006年8月2日访问。  
    [41] See“David Dudley Field biography”，On http：//www.bookrags.com/biography david dudley field/index.html，2006年8月3日访问。 
    [42]See“David Field ”，On http：//www.answers.com/to pic/davidfield，2006年8月3日访问。 
    [43] See David Dudley Field，First Project of an International Code，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.ByA.P.Sprague) ，1884， pp.392ss. 
    [44]杨泽伟. 宏观国际法史[M]. 武汉大学出版社，2001.211. 
    [45] See David Dudley Field，First Project of an International Code，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.ByA.P.S prague) ，1884， p.390.  
    [46] See David Dudley Field，Outlines of an International Code ( Second Edition ) ，New York：Baker，Voorhis&Company；London：Truebner&Company，1876.
    [47] 同注释36。 
    [48] 纽约州议会两院1857年4月6日制定的指定法典编纂委员会的法律第3 条明确规定，起草委员不接受任何报酬。See David Dudley Field，Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.B yA.P.S prague) ，1884，p.309.  
    [49]See“Field，David Dudley”，On http：//www.encyclopedia.com/ printable.as px?id=1E1：FieldDa，2006年8月3日访问。
    [50] 同注释32。 
    [51] See LewisA.Grossman，Forum：Once More Unto the Breach：Late Nineteenth Century Juris prudence Revisited：James Coolid ge Carter and Mugwump Jur is prudence，In 20 (2000) Lawand History Review，p.590.  
    [52] See Discorsoal Banchettoin Roma，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.B yA.P.S prague) ，1884， pp.391ss.  
    [53] See David Dudley Field，First Project of an International Code，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.B yA.P.S prague) ，1884， p.384. 
    [54] See“DavidField ”，On http：//www.answers.com/topic/davidfield，2006 年8月3日访问。 
    [55] See David Dudley Field，Introduction to the Completed Civil Code，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field(ed.B yA.P.S prague) ，1884， pp.324s.  
    [56] See David Dudley Field，Final Report of the Code Commission，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.ByA.P.S prague) ，1884，p.323.  
    [57] [美]罗斯科·庞德. 汪全胜译. 法典编纂的源流考察：以民法典的编纂为主要视角[A]. 何勤华.20 世纪外国民商法的变革[C]. 法律出版社，2004.169，170.  
    [58] 这是《纽约民法典草案》正文经编号的条文数目。许多学者认为这一草案有2034 条，可能是把一些未列入正文的备用条文算进来了。主张《草案》有2034 条的文章，参见See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In25 (2000) Journal of International Law， p.506.See also Rodolfo Batiza，Sources of the Field Civil Code：The Civil Law Influenceson a Common Law Code，In 60(1986) Tulane Law Review， p.804. 菲尔德自己也认为这一民法典草案有2034 条，参见其Legal System of New York，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.B yA.P.S prague) ，1884， p.346. 
    [59] 同注释27。 
    [60] See Andrew P.Morriss，Symposiumon Taking Legal Argument Seriously：Codification and Right Answers，In74 (1999 ) Chicago Kent Law Review， p.366.  
    [61]See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In 25 (2000) Journal ofI nternational Law， p.508.  
    [62] See David Dudley Field，Legal System of New York，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.B yA.P.Sprague) ，1884， p.348.  
    [63] See David Dudle yField，The Codes of New York and Codification in General，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.B yA.P.S prague) ，1884， p.382.  
    [64] See David Dudley Field，Reason for the Adoption of the Codes，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.ByA.P.S prague) ，1884， p.374. 
    [65] 同注释31。 
    [66] See Mathias Reimann，The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code，In The American Journal of Comparative Law，Winter1989， pp.100ss.  
    [67]See“James Coolidge Carter ”，On http：//www.famousamericans.net/ jamescoolidgecarter/，2006年8月6日访问。  
    [68] See Mathias Reimann，The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code，In The American Journal of Comparative Law，Winter 1989， p.104.  
    [69]See Lewis A.Grossman，Forum：Once More Unto the Breach：Late Nineteenth Century Jur is prudence Revisited：James Coolidge Carter and MugwumpJur is prudence，In20 (2000) Lawand History Review， p.578.  
    [70]See Andrew P.Morriss，Symposiumon Taking Legal Argument Seriously：Codificationand Right Answers，In 74 (1999) Chicago Kent Law Review ，Note 13.  
    [71]See Andrew P.Morriss，Symposiumo Taking Legal Argument Seriously：Codificationand Right Answers，In 74 (1999) Chicago Kent Law Review，note 63.  
    [72] 例如，发表在Albany Law Journal 第33卷(Mar.20，1886) 上的支持法典编纂的Current Topics 一文的作者就是匿名的，他被认为是本州某大城市的有影响律师。  
    [73] See Andrew P.Morriss，Symposiumon Taking Legal Argument Seriously：Codificationand Right Answers，In 74 (1999) Chicago Kent Law Review， p.372.  
    [74] See Lewis A.Grossman，Forum：Once More Unto the Breach：Late Nineteenth Century Jur is prudence Revisited：James Coolid ge Carter and Mugwump Jur is prudence，In 20 (2000) Law and History Review， p.588.  
    [75] See Lewis A.Grossman，Forum：Once More Unto the Breach：Late Nineteenth Century Jur is prudence Revisited：James Coolid ge Carter and Mugwump Jur is prudence，In 20 (2000) Lawand History Review， p.579.  
    [76]See Mark D.Rosen，What Has Ha ppened to The Common Law? ——Recent American Codifications，and Their Impact on Judicial Practice and The Law ’s Subsequent Development，In 1995 Wisconsin Law Review， p.1121.  
    [77]See David Dudley Field，Codification of the Law，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.B yA.P.Sprague) ，1884， pp.353ss.  
    [78]See David Dudley Field，Codification of Our Commom Law：a Short Reply to a Long Essay，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.B yA.P.S prague) ，1884， pp.353ss.  
    [79] See Mathias Reimann，The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code，In The American Journal of Comparative Law，Winter 1989， p.88. 
    [80]徐国栋. 民法基本原则解释 ——以诚实信用原则的法理分析为中心[M]. 中国政法大学出版社，2004.296. 
    [81]See Andrew P.Morriss，SymposiumoTaking Legal Argument Seriously：Codification and Right Answers，In 74 (1999 ) Chicago Kent Law Review， pp.388s.  
    [82] See Lewis A.Grossman，Forum：Onc More Unto the Breach：Late Nineteenth Century Jur is prudence Revisited：James Coolid ge Carter and Mugwump Jur is prudence，In20 (2000) Lawand History Review， p.585.  
    [83] See“Carter，James Coolidge”，On http：//www.answers.com/to pic/ james coolidge carter，2006年8月6日访问。  
    [84] See“Carter，James Coolidge”，On http：//www.famousamericans.net/ jamescoolidgecarter/，2006年8月6日访问。  
    [85] See Lewis A.Grossman，Forum：Once More Unto the Breach：Late Nineteenth Century Jur is prudence Revisited：James
    Coolidge Carter and Mugwump Jur is prudence，In 20 (2000) Lawand History Review，pp.588s. 
    [86] See Lewis A.Grossman，Forum：Once More Unto the Breach：Late Nineteenth Century Jur is prudence Revisited：James Coolidge Carter and Mugwump Jur is prudence，In 20 (2000) Lawand History Review， p.590.  
    [87] See Andrew P.Morriss，Symposiumon Taking Legal Argument Seriously：Codificationand Right Answers，In 74 (1999 ) Chicago Kent Law Review，note 64.  
    [88]See William B.Fisch，The Dakota CivilCode：More than for an Uncelebrated Centennial，In 45 (1969) North Dakota Law Review，pp.17s.  
    [89]See David Dudley Field，The Codes of New York and Codification in General，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.B yA.P.S prague) ，1884， p.380  
    [90]See Andrew P.Morriss，Symposiumon Taking Legal Argument Seriously：Codificationand Right Answers，In 74 (1999 ) Chicago Kent Law Review，Note 142.  
    [91] See Rosamond Parma，The History of the Adoption of the Codes of California，In 22 (1929) Law Library Journal，p.18.  
    [92]See David Dudley Field，Preface to the First Editong，In David Dudley Field，Outlines of an International Code，Second Edition，New York：Baker，Voorhis&Company；London，Truener&Compay，1876， p.i. 
    [93]徐国栋. 论我国未来民法典的认识论基础[J]. 法学研究，1992， (6) . 
    [94] See Mathias Reimann，The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code，In The American Journal of Comparative Law，Winter 1989， p.109.  
    [95] See David Dudley Field，First Report of the Code Commision，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Pa pers of David Dudley Field (ed.B yA.P.S prague) ，1884， p.312.  
    [96] See David Dudley Field，First Report of the Code Commision，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Pa pers of David Dudley Field (ed.B yA.P.S prague) ，1884，p.328. 
    [97] 同注释87。 
    [98] 同注释88。

 


菲尔德及其《纽约民法典草案》——一个半世纪后再论法典编纂之是非（下）

 

    【摘要】一个半世纪前，在普通法背景下的美国纽约州，菲尔德提出法典编纂计划并于1862年制定了《纽约民法典草案》，该计划遭到了以卡特为代表的学者强烈反对，双方就是否要进行民法典编纂展开大战，并最终于1888年以该草案被纽约州议会否定而终结。该法典草案分为人、财产、债和一般规定四编，是用大陆法系的组织法律材料的方法整合普通法制度的一次尝试，在法典的宏观结构和具体制度上都具有一些特色。虽然它最终在原产地遭到了失败，但对美国其他一些州甚至是国外的法典编纂产生了一定的影响。现在，我们能够对该次法典编纂之是非做出我们正确的评价。 
    【关键词】菲尔德；《纽约民法典草案》；法典编纂

     
    二、《纽约民法典草案》的基本内容和特色撮要 
     
    从1862年草成《纽约民法典草案》到菲尔德游说纽约州议会通过它，到它在1888年最终被纽约州议会“枪毙”，菲尔德为了回应反对者的批评以得到通过它的机会，对草案进行了广泛的修改[1]，结果形成了《纽约州民法典草案》的三个版本。第一个是1862年版本，即本译本所依据的版本；第二个是1865年版本；第三个是1883年版本，它对论战中反对方提出的各种质疑做出了回应[2]。1865年版本在各种文献中被援引的机会更多，它与1862年版本间有不少差异。首先是条文数目。1862年版本是1642条，1865年版本很可能有2034条。其次是关键条文表述上的差异。  
    例如，给菲尔德带来“祸害”的条文第6条，它在本译本中的表述是“在本州，为5 部法典所规定之事项无适用习惯法之余地。”而它在其他版本中的表述是“为5 部法典所规定之事项无适用普通法之余地。”[3]尽管人们经常在普通法与习惯法之间划等号，但应该承认，以制定法排除普通法的表述比排除习惯法的表述更刺激普通法的拥护者。再次是同一条文的条号在两个版本中不同。例如，如下的“祸害”条文在1962年的版本中是第1640条：“对废除普通法的制定法必须严格解释的规则不适用于本法典。”在1865年的版本中它是第2032条[4]。这些是该草案在纽约州内的版本数。  
    此外还有加利福尼亚版本、蒙大拿版本，等等，为了避免枝蔓，我在这里只考察《纽约民法典草案》1862年版本的如题内容[5]。  
    我们不妨依据这一草案的结构的线索来着手这一工作。《纽约民法典草案》采用人、财产、债、一般规定的四编制体系。这显然是《法学阶梯》的人、物、讼体系的变形。“人”的部分予以维持，把“物”分解成了财产和债两编，把“讼”转化成了“一般规定”的前半部分。从宏观上看，我们会发现如下问题：第一，亲属法何在？第二，继承法何在？第三，为何相当于总则的“一般规定”不是在法典的最前面部分而是在最后面部分？头两个问题涉及到《纽约民法典草案》对民法中的人法成分的相对忽略，此乃因为菲尔德对法律的调整对象有一种物文主义的理解：“法律是主权者规定的财产和行为规则”[6]。显然，财产法在他心目中是法律的核心内容，因此其各种名目在编名上体现出来，不在这种立法者表达手段上体现次要的内容，因此，我们只能在《纽约民法典草案》第一编的一个旮旯里找到亲属法。尽管如此，这种安排仍可见证《纽约民法典草案》采用广义的人法概念，其人法不仅包括公法性的主体法，而且包括私法性的亲属法。继承法则在第二编，作为取得财产的一种方式得到规定，这种安排与《法国民法典》的做法一致。“一般规定”之所以在法典的后部，乃因为它的多半内容都是关于“救济”人、财产、债三编中规定的权利的规定[7]，按“有权利必有救济”的原则做出这样的安排。实际上，《法学阶梯》体系中 “讼”的部分也是对“人”、“物”两部分规定的权利的救济。在这个意义上，《纽约民法典草案》比以《法国民法典》为代表的许多大陆法系民法典更忠实于《法学阶梯》体系。但在盖尤斯《法学阶梯》诞生的时代，实体法尚未与诉讼法分离；而在菲尔德的时代，这两种法已实现分离，菲尔德本人就起草了纽约州的《民事诉讼法典》，那么，菲尔德民法典的“补救”与盖尤斯《法学阶梯》中的补救到底有何不同？后者当然是诉讼的补救，前者却是当事人自定的补救，如普通赔偿金，也有诉讼的补救，如惩罚性赔偿金之授予（第1503条），它们是关于约定的或法定的民事责任的规定。不过，在这种情形，《纽约民法典草案》只规定补救的名目，不规定有关的程序性内容，因此，它与《民事诉讼法典》的界限还是能划清的，因此，《纽约民法典草案》第四编尽管做出了不同于多数大陆法系民法典的安排，却没有突破现代的实体法与程序法相分离的原则。  
    第四编的最后部分（第四分编和第五分编） 是一些适用于整个法典的一般性规定，包括“法律格言”（这一部分可以起到指南的作用[8]）和“定义和一般规定”两个部分（“一般规定”指关于解释规则和新旧法律衔接的规定），相当于总则。把这样的“总则”放在最后而非最前面，反映了菲尔德的从具体到抽象的法典编纂进路——他还把这种进路运用到了其《国际法典大纲》中——不同于大陆法系国家民法典——例如，《智利民法典》就把关于同样内容的规定放在最前面[9]——的从抽象到具体的相反进路。这样的“倒总则”不仅存在于宏观的层面，而且也存在于微观的层面，例如在第二编第四分编关于遗嘱的第五题，前两章都是关于遗嘱的具体事项的规定，最后一章才是一般规定。应该说，菲尔德的这种安排更符合人们的认知习惯，因而得到不少人的赞同。在中国，山东大学的民法总论教材就采用菲尔德进路，劈头从自然人开始，最后（第十章）谈“民法的概念、基本原则及解释”[10]。两部著作的作者生在不同的时代和文化环境中，却不约而同地做出了同样的安排，说明了这种安排的事理之性质的属性。
    下面到了分编介绍《纽约民法典草案》的特色性规定的时候。让我从第一编开始。 
    该编首先由于一些先进的规定引人注目。其第20条[11]及以下数条规定了一般人格权，行文如“除享有《政治法典》中规定或提及的人格权外，在法律规定的条件和限制内，人人还享有人身不受监禁、伤害和胁迫以及名誉和家庭关系不受侵害的权利。”这是一条属于1862年的规定，按照一些学者的观点，一般人格权的概念是德国法院在1954年创立的[12]，也有人说是1907年的《瑞士民法典》创立的[13]，论者在这样说时显然遗漏了考察《纽约民法典草案》。这也并不奇怪，除了我们的这个译本和我的本文及组织人写的其他文章对这一法典草案的推介，国内知道这一草案及其价值的人确实少而又少。上述第20条的意义不仅在于它是体现一般人格权概念更早存在的立法文献，而且在于它体现了菲尔德对人格权的公私双重属性理解。一方面，有公法性的人格权，这部分内容在相当于宪法的《政治法典》中规定；另一方面，有私法性的人格权，它们在民法典中得到规定，包括名誉权、人身自由权、身体完整权、家庭关系不受侵害权等类型，这已是对私法性人格权的比较完善的规定了。我的好奇心把我带到菲尔德的《政治法典》规定了什么样的人格权的问题，根据菲尔德本人的介绍，该问题应该处在《政治法典》第一编中，它是关于什么人构成本州人的规定（通俗地说，是关于州籍的规定）以及关于所有受制于本州管辖权的人享有何种政治权利和义务的规定[14]。从理论传统来看，前述第20条提到的《政治法典》中规定的人格权应属于州籍权 [15]。确实，《纽约民法典草案》作为一部州的民法典草案，其运作以涉及的主体具有纽约州籍为前提，这一点在该草案的多个条文中表现出来（例如第21 条；第51条） 。  
    接下来的先进性规定属于第110条，其大意如学徒合同中关于徒弟出师后不得在师傅营业地从业的规定无效，允许这种从业但前徒弟要向师傅交付对价的约定，禁止之。这是一个鼓励经济自由、限制竞业禁止的规定，具有卡特主张的自由主义精神，也不乏菲尔德个人利益的体现。我们必不得忘记他本人就是以学徒的方式在纽约学习法律出师后在纽约执业的。  
    人们通常可指望在一部民法典的人法中找到关于法人的规定，因为在现代法律术语中，“ 人”一词除了有特别说明外，不仅包括自然人，而且包括法人。然而我们却不能在《纽约民法典草案》第一编中找到关于法人的规定，经过一番努力，终于在第二编（财产） 第三分编（动产或可动物）第三章找到了这方面的规定。显然，在这样的框架下，法人不被理解为主体而是客体，成了一种像船舶（第三分编第二章的规定对象）一样的东西，这是我在我经历过的诸多外国民法典中看到的法人所受的最惨待遇，遭到了英国的一位法典编纂迷的批评[16]。当然，这种安排有其时代背景，在基尔克（OttovonGierke，1841— 1921） 于1868— 1913年在其《德国公社法》（DasdeutscheGenossenschaftsrecht ）一书中提出法人实在说之前，法人都被理解为无行为能力[17]，自然不能作为一种纯正的主体对待。在法人的属性问题上，《纽约民法典草案》显然采用了基尔克之前的学说。  
    在大陆法系的民法典中，我们可一无例外地找到关于权利能力的抽象规定，在《纽约民法典草案》中却找不到这样的规定，只有一些零碎的相关规定，例如第132条关于取得财产的权利能力的规定；第243条关于授予他人能力的人必须自己有此等能力的规定。原因者何？可能的答案一，大陆法系的权利能力理论太抽象，不符合英美法的具体化精神，因而被拒斥。可能的答案二，权利能力问题属于公法，被安排到《政治法典》中规定去了。到底是那种原因，请读者做后续研究。  
    在大陆法系国家民法典中，亲权与监护是严格区分的，前者是父母对子女进行保护和扶养的权利义务关系；后者是亲属和非亲属对未成年人的监督和保护，两者实行不同的立法原则，要言之，亲权立法实行信任主义，监护立法实行不信任主义。但《纽约民法典草案》亲权与监护不分，第113条明确规定父母是未成年的婚生子女的监护人。这样的规定未免损害了科学性，但中国现行的民法也不分亲权与监护，可谓“错”道不孤。  
    第二编把我们带入了英美财产法迷宫，其内容基本可与F.H. 劳森和B. 拉登的《财产法》[18]对应，不过，由于经过了法典编纂的关系，《纽约民法典草案》的这一部分比劳森和拉登的有关著作简练多了，好懂多了。这对法典编纂的好处似乎是一个证明。这一编也有许多先进的规定吸引我们的注意。首先有第128条关于所有权的客体的规定，它在第1款正面规定一切家畜是所有权的客体，在第2款反面规定“活的野生动物不是所有权的客体”，这比《德国民法典》第90a条早多了，体现了菲尔德的生态主义立法立场。他在第1505条第21款还以惩罚性赔偿金对付那些故意或重过失地不人道地伤害动物的人，这一规定构成现代西方国家刑法典中课加伤害动物者刑事责任之规定的先驱。  
    第128条第1款还把作品、商誉、商标和标识作为所有权的客体，等于明确宣布知识产权是所有权的一种类型，采用了把知识产权法规定在物权法中的处理。但这只是一个总纲，在后面的第三分编第四章（精神产品） 中，则以八个条文（从第370条到第377条）的篇幅对著作权、商标权、商誉权做了比较详细的规定。可惜没有规定专利权。这点在菲尔德的晚期著作《国际法典大纲》中得到了弥补，其“为了相互便利的统一规则”部分的第XVII 项就是关于专利的规定[19]。顺便指出，在内容上，菲尔德民法典与同一作者的《国际法典大纲》多有重复，民法典的内容往往出现在国际法典中，国际法典又往往补充民法典的一些不足。  
    上述第128条还把“制定法设立或授予的权利”作为所有权的客体，这有点像盖尤斯意义上的无体物。作为对这一规定的具体贯彻，第302条把动产分为占有动产和讼体物，这是一种未见于大陆法系国家民法典的物的分类。前者不仅表明一个人享有对某项财产的权利，而且表明他实际上享有了此物；后者仅表明一个人对某项财产拥有权利，但没有对其进行任何占有或用益[20]。讼体物的范围变迁不定，总的趋势是不断扩大。按《纽约民法典草案》第309条的规定，它是“因人身权、财产权受到侵犯以及债产生的通过司法程序追索金钱或其他财产的权利，以及对未占有的财产的一切其他权利”[21]。草案中的讼体物的范围实际上是通过侵权行为和其他债产生的诉权以及所有权回复请求权、继承期待权等[22]。这种物虽然不能与无体物完全等同，但在客体是权利这一点上与无体物一致是非常安全的。在美国的法学院，多数教授拥有的教席具有自己的名字，例如，我认识的路易斯安那土伦法学院的民法大家意亚那布勒斯（A.N.Yianno poulos）先生是Eason2Weinmann 教授，这个名称是怎么来的？第236条提供了答案：“可以将财产转让或遗赠给本州内的任何大学法人或其他文化机构法人，由它们以信托方式为下列目的持有这些财产： ……2.设立并维持教授职位……”。看来，是两个分别叫Eason 和Weinmann 的人以自己的财产设立了意亚那布勒斯拥有的教席。他们实施的是一种公益性信托，正是依赖这种信托，美国的高等教育蓬勃发展。什么时候我们中国才会有同样的制度呢？  
    孟勤国教授曾有高速公路的收费权性质为何物权法不能回答之感叹[23]，这个问题对于《纽约民法典草案》不存在，其第150条把收取通行费的权利界定为非附着于土地的役权。这一条文可以作为《纽约民法典草案》的实用性的证明。在电子邮件流行之前，书信是人们平常的交流方式。  
    然而人们很少想到传递中的书信的所有权问题。《纽约民法典草案》第375条告诉我们，书信归收信人所有，但他不得违背作者的意愿把它们公开。该条的第一句似乎讲的是书信的载体的归属问题，第二句似乎讲的是体现在书信中的著作权的效力问题。该条可能体现的是美国人对书信归属的一般观念，不然杰佛逊为何要发明一种抄写机以便为自己写的每封信保留一个复本呢？ 把这样的条文规定在我们正在制定的物权法中，也可以预防许多纠纷呢！  
    前文已述，《纽约民法典草案》的法人法在其财产法中，而且菲尔德因为制定了一些有利于其家族成员的条文而饱受非议。这样的争议规定可能属于第338条（关于营业性法人）的一些项。其第1款第6项规定，15人以上，就可为经营纽约城的码头或公交线路之目的设立营业性法人。本项无最低资本额的要求，但还有最低发起人数的要求，不太明显地有利于菲尔德的塞鲁斯老弟；同款第8项规定，任何数目的人，都可为经营电报业务目的设立营业性法人。该项连最低发起人数的限制都不要，更有利于菲尔德的海底电报的发明人老弟了。  
    根据授权的法律，菲尔德为帅的法典编纂委员会主要负责对既有的普通法和制定法进行整理，其次可在小范围内对上述渊源进行修正，这样的修正权运用得并不多，但在财产法中却有一次菲尔德经常津津乐道的运用：同化了不动产和动产的地位，使土地可以摆脱封建法的遗迹自由转让[24]。  
    第三编的编名表明美国人也可以接受债的概念。不过，第532条把大陆法系的给、做、供三种债大刀阔斧地缩减为只包括为之债；第533条把大陆法系的四大债的发生依据（合同、侵权行为、无因管理和不当得利） 缩减为两大依据：合同和法律的规定。何谓法律规定之债？ 菲尔德用三个条文（第624条—第626条）回答了这一问题。第624条和第626条规定了侵权行为之债；第625条规定了不当得利之债（用的是“因错误给付之物的返还”的表达）。且不说《纽约民法典草案》对上述两种非合同之债的规定过于简单，更要命的是它完全遗漏了列举无因管理作为债的发生依据。这一制度在债编的“无雇佣关系的服务”的章名下得到了规定，第869条规定的“自愿干预财产管理”实际上是无因管理。第870条规定了“船难救助”，此等救助被理解为无因管理的一种特殊形式。总之，菲尔德在债编留下了过简和遗漏的遗憾，造成的结果是，虽然接受了债的概念，但第三编的内容基本上都是合同法。在大陆法系民法典中属于债的一般的规定，在该编中都转化为关于合同的一般的规定。这样也好，因为所谓债的一般理论实际上都是合同的一般理论。  
    正如孟勤国教授所说的，担保“物权”不是物权[25]，因此，传统上的全部担保物权，诸如质押、抵押、留置（lien），都来到了债法中作为各种类型的合同得到规定。不过，这里的“抵押”（Mortgage）不同于其大陆法系上的同名物。首先，它不限于以不动产为客体，动产也可作为抵押客体（第1434条、第1442条），而大陆法系的抵押只以不动产为客体；其次，这种抵押的客体的所有权要发生转移，而大陆法系的抵押不仅不转移抵押物的所有权，甚至连其占有都不移转。由于这些不同，把Mortgage 翻译成“抵押”还是“按揭”，是一个在译者和我之间曾发生争论的问题，读者们不要在这里的“抵押”与大陆法系的“抵押”划等号就是了。本编中的“留置”也与大陆法系中的同名物不同，它的范围非常宽，“ 是以特定的财产清偿一项债权，或在此等债权受偿前留置特定财产的权利”（第1453条），抵押和判决都属于其范围， 不过另外规定而已（第1454条、第1455条）。由于这种“留置”与大陆法系意义上的狭隘的留置含义极为不同，我们把它译为“优先权”。在这一名目下，菲尔德也未忘记为自己牟取利益，以第1471条专门规定了律师的优先权，保障律师的报酬请求权得到满足。自由职业者有那么多种类型，他不规定任何其他类型，只规定自己的类型，反映了立法者自谋其利的自发倾向。  
    本编中的所谓“补偿” （Indemnity）合同是一种无论如何也在大陆法系民法典中找不到对应物的制度，它是“一方保证另一方免于承担任一方当事人或第三人行为的法律后果的合同”（第1352条）。一方面，它包括“补偿人”对被补偿人过去已有的不法行为承担责任的协议，另一方面，它又包括罗马法中就规定了的出庭保证和执行法院决定保证。前者似乎可以理解为责任保险，然而对后者又不可这样理解，因此，找到一个能同时涵盖这两种情形的译法是一个本译本未完成的工作，指望后来者了。  
    在债法中，菲尔德对保险法、票据法做了大量规定（对前者花一个题的篇幅分章规定了普通保险和海上保险，对后者花一个题的篇幅分章规定了汇票、支票、本票、支票与银行汇单、银行票据和存款单） ，加上他在财产法部分在“船舶”的章名下对海商法做出的大量规定，可认为他制定的是一部民商合一的民法典。  
    发现遗失物通常被认为是取得所有权的一种方式，因此在物权法中得到规定，但在《纽约民法典草案》中，这一主题被放在债法中的“寄托”中规定，明示了发现遗失物并非取得所有权的方式，不过课加发现人在找到失物人前保管此等物之义务的立法者立场（第749条） 。这种安排的人性设定显然高于另一种安排的。  
    人们通常把运送的客体限于人和物两类，菲尔德扩张到三类，增加了消息的运送（第909条） ，这样，所有的邮政业务都由运送合同调整了。这是一个幽默的，但不失符合事理之性质的安排。  
    在第四编“一般规定”中，菲尔德安排了“法律格言”的分编吸收34条拉丁法谚，它们大都来自优士丁尼《学说汇纂》第50卷第17题“关于古法的各种规则”，由此公示出民法典草案的作者承受的罗马法的影响。有人说，菲尔德是美国的边沁[26]，我要说，菲尔德是美国的优士丁尼，两人在把一切都纳入法网的雄心上以及在完成这一巨大功业所要求的工作狂精神上旗鼓相当。  
    最后要说的是《纽约民法典草案》在技术上的一些风格：其一，几乎每个条文都有注释，功能在于说明此条的或判例、或制定法、或国内、或国外的来源，由此使《纽约民法典草案》与 1864年《巴西民法典草案》和1875年《阿根廷民法典》相并列的带注释的民法典。三者差不多同时代，那似乎是一个立法者喜欢为自己起草的条文做注的时代。其二，不仅每条有条名概括本条主题，而且许多款有自己的款名承担更小范围的同样功能，这是我见过的任何其他民法典不曾采用的立法技术，值得推广。其三，有些主题做了两者择一的规定，如菲尔德提供了两个第1294条，何去何从，留给议会最终决定，这样的安排彰显了本书的草案性质。也出于这一性质，本书存在一些错漏，甚至一些印刷错漏，如在第1336条中把Excuse 误写为Exercise， 我在本书的注释中已一一指出它们。  
    总之，菲尔德民法典中不乏一些十分先进的规定（这种先进性得到承认的程度远远不够） ，同时包含许多具有浓郁的英美法特色的规定（这是它整理普通法的属性的一个证明），当然也包括一些体现其个人或行业利益的规定。这是一个混杂的研究对象，人们可以在其中找出大智大慧来，也不难从中找出大奸大恶来。如果戴上有色眼睛，后一种寻找更加容易。

     
    三、《纽约民法典草案》的影响、评价及美国的新型法典编纂运动 
     
    《纽约民法典草案》的命运可以“墙内开花墙外香”来形容，尽管在其原产地纽约州夭折，在一些外州却被采用。首先是达科达。1866年1 月12 日，在《纽约民法典草案》还在纽约处于走立法程序的期间，1861年取得准州（ Territory）地位的达科达就几乎逐字采用了《菲尔德民法典》（改变只是把蓝本中的“州”的用语改成“准州”），成为第一个采用它的法域，这导致菲尔德用其法典被外州采用的情况来说服纽约州议会通过他的法典[27]。但从1875年到1877年，达科达组织了一个委员会对民法典进行彻底修订，主要是吸收《加利福尼亚民法典》的有用内容，但未改变纽约版的菲尔德民法典中关于法典与普通法关系的条文[28]。从此，达科达从直接取用改为间接取用菲尔德民法典，这一转折包括对最初蓝本的批评在内。1889年，达科达分化为南北两个达科达州，菲尔德民法典继续在分化后的两个州适用。南达科达于1939年把诸法典和本州的制定法汇编成一个按主题的字母顺序排列的单一法典[29]，过去的民法典丧失了自己的“番号”，其内容被打散在这一结构中，其过去的编章结构等方面安排的意义现在归零。北达科达州于1943年也取消了民法典的“番号”，把民法典、刑法典、政治法典、司法组织法、民事和刑事诉讼法汇编成一部法典——《北达科达经修订的法典》[30]，主题编排法现在被字母顺序编排法取代。这实际上表现了其议会放弃部门法典的立场。1961年，是两个达科达州采用菲尔德民法典的百年，在这个时间，两个州未举行任何纪念活动，也证明了她们对菲尔德民法典的冷谈态度。  
    其次是加利福尼亚。她原来属于墨西哥。1846年，美墨战争爆发，美国于同年7月占领了加利福尼亚，于1848年正式割让给美国[31]。由于曾经是墨西哥的土地，加利福尼亚曾适用大陆法。由于并入美国后处于墨西哥法和普通法并存的混乱状态中，加利福尼亚急需以法典法的形式整理既有的法律。于是，1850年获得州的地位后，彼得·伯纳特（PeterBurnett ）州长就建议议会采用路易斯安那州的民法典和民事诉讼法典[32]。但议会未接受这一建议，尽管如此，它接受了法典法的形式，在以后的时间内任命了数个委员会起草本州的法典。最后的一个委员会成立于1970年，于次年产生了《加利福尼亚民法典草案》，它以菲尔德民法典为基础。议会在确定这一草案时经过了广泛的论战和修订。论战主要在法典的支持者查尔斯·林德利（ CharlesLindley）和反对者约翰·诺顿·颇梅罗伊（JohnNortonPomeroy）之间进行。前者是法典委员会的主席，对菲尔德民法典充满景仰，说这一伟大工作的意义难以估量[33]；后者是加利福尼亚大学伯克立分校法学院院长，他并不高看民法典，花44页的篇幅为其挑错，其结论是议会无必要通过修订填补它们，把这些缺陷留给法院处理就可以了。于是，他通过解释的计谋抽空了民法典 [34]。经过这样的程序，加利福尼亚州议会最终于1872年采用上述民法典草案，把它转化为法律。在法典酝酿过程中，戴维·菲尔德的弟弟斯蒂芬·菲尔德正在加利福尼亚州议会当议员，他的游说对其所在的州通过这一法典不无作用[35]。而且他还于1873年以美国最高法院联席法官的身份担任过法典审查委员会的成员[36]。加利福尼亚并非照搬菲尔德民法典，而是对之加以调试后采用。根据学者对1871年《加利福尼亚民法典草案》与1865年版的《纽约民法典草案》逐行比较研究，这种调试的分量不小[37]。约翰·诺顿·颇梅罗伊的统计是修改了300 多条，增加了100 多条[38]。最重要的调试之一是取消了菲尔德民法典第四编第五分编中的“一般规定”一题，其中包括三个条文。第一是关于“对废除普通法的制定法必须严格解释的规则不适用于本法典”的第1640条；第二是关于废除与本法典相冲突的一切既存法律的第1641条；第三是关于法典生效时间的第1642条 [39]。第1642条的废除与本文的论题无关，故存而不论。菲尔德的第1640条和第1641条都是鼓励废除普通法的，它们是菲尔德民法典在其原产地历经磨难的重要原因。加利福尼亚议会对这两个“祸害”条文的废除表明它以不同于菲尔德的方式处理民法典与普通法的关系。约翰·诺顿·颇梅罗伊于1872年指出了加利福尼亚处理两者关系的立场：法官应把民法典看作对既有的普通法规则的宣示，应该用普通法的先例去解释法典，而不是把法典当作惟一的法律渊源 [40]，因此，法典仅仅是普通法的补充[41]。这样的“补充论”与菲尔德的“取代论”完全相反。如果说后一种学说把法典与普通法的关系搞得誓不两立，前一种学说完全旨在实现两种法律形式的和平共处，正犹如制定法可以长期与普通法和平共处。这样，法典编纂丧失了其革命性，与一般的制定法一样的。结果是加利福尼亚州尽管通过了民法典，却未成为一个民法州或混合法域（Mixed jurisdiction）州，仍是一个普通法州[42]。《加利福尼亚民法典》对《纽约民法典草案》的修改还表现在缺漏的大量填补上。前文已述，后者的“法定之债”内容单薄，《加利福尼亚民法典》将其类型增加到40多种，包括性攻击、侵犯私生活、欺诈等等，把这一部分变成了一部小型的侵权行为法[43]，并且把第四编的第一分编第三题第三章（预防性救济）改造了一部违约责任法[44]。而且为了现代化的要求，还增加了关于电子商务、信用卡等新生事物的规定，废除了关于主仆关系的陈旧规定。这样的大增大补导致了条文数目的极大增长。菲尔德民法典（1862年版）只有1642条，《加利福尼亚民法典》却有3543条，比其蓝本增加了一倍多[45]。最后，加利福尼亚还把法人从财产的地位上拯救出来，把这部分内容纳入人法。出于对“倒总则”的不满，把处于法典末尾部分的“一般规定”中的“定义”挪到了法典的开端部分。除了最初的这些“变造”外，加利福尼亚议会还经常更新、使之现代化并改正菲尔德民法典[46]。从1900年开始，允许在民法典中整体纳入新的制定法[47]，这样，就维持了民法典的“番号”，所以，在我收藏的2001年版的《加利福尼亚民法典》中，可以看到其中“埋伏”着不少制定法，例如，《统一商业秘密法》和《统一诈欺转让法》就埋伏在第四编中。每个制定法只占一个条号，然后以众多的款安排一个制定法的各个条文。这种安排与我收藏的1998年版《法国民法典》相同。  
    第三是爱达荷。她于 1863年3月4日奉林肯总统之命成为准州，这是一块广袤的土地，包括未来的蒙大拿州。1887年，她采用了菲尔德民法典[48]，它对菲尔德民法典的修改程度超过《加利福尼亚民法典》[49]。1890年，爱达荷取得州的地位，民法典依然维持。到1901年，还可以找到具有独立“番号”的《爱达荷州民法典》[50]。但在目前，找不到一个名为《爱达荷民法典》的立法文件。在《爱达荷法典》（ IdahoCode ）中不包括民法典，并指出民法典在它之外。第四是蒙大拿。她在作为一个准州的1889年就设立了法典委员会，上文提到的韦德法官就是其成员。1895年，在取得州的地位后不久，蒙大拿就采用了加利福尼亚版本的《菲尔德民法典》，当时的情形是第四届议会在42天的时间内通过了170磅重（其中民法典占50磅），约有784000词的法律，这是为了克服当时的法律混乱处境并表现本州的现代性[51]。由于通过的程序很匆忙，不可能对蓝本进行仔细审议，更不可能就民法典的采用问题进行论战。但由于法典的规定与法院实际执行的法不一致，民法典通过后对蒙大拿的法制的影响比法典编纂者期望的小，法院习惯于无视法典的规定[52]。1995年，是蒙大拿采用菲尔德民法典100 周年，该州也未举行任何纪念活动，反映了该州对民法典的冷谈，只有一名学者发表了一篇回顾文章，其结论把《蒙大拿民法典》的采用描写为一场失败[53]。
    第五是俄克拉荷马，她的印第安人领土部分于1890年部分地采用了菲尔德民法典[54]。 
    上述州都是西部州，为什么都是西部州采用菲尔德的民法典？ 因为这些州保持着“边疆社会”的简单社会环境，因此人们认为结构合理和外行易于接近的法典更有价值[55]。  
    最后是关岛，它不是西部州，而且至今未取得州的地位，是美国的所谓“未被整合的领土”（ Incorporatedterritory）。她于1521年被麦哲伦发现，于1688年成为西班牙的殖民地。美西战争结束后，1898年的《巴黎条约》把关岛割让给美国，次年美国取得了对她的占领 [56]。以后她主要作为一个美国的海军基地存在。一直到1941年12月10日，关岛都是美国海军政府统治[57]。因此，1933年5月1日的《关岛民法典》[58]是由当时的关岛总督、美国海军上尉埃德蒙德·路特（ EdmundS.Root， 从1931年到1933年在任）批准的。他委托美国海军少校斯蒂芳·B. 罗宾森（ StephanB.Robinson）编订这部法典。罗宾森是加利福尼亚州人，他就把加利福尼亚版的民法典拿到关岛来用了[59]。因此，《关岛民法典》更接近《加利福尼亚民法典》，后者有 3548条，《关岛民法典》有3542条[60]，而《纽约民法典草案》仅有1642条。由于与《加利福尼亚民法典》的因缘，《关岛民法典》也把法人规定在第一编“人”中，而不是把它作为与船舶并列的动产。在第四编，也去掉了菲尔德民法典中的那两个引起巨大麻烦的条文，也以此宣示了立法者调和法典与普通法关系的意图。在一个我不知的时间，《关岛民法典》也被取消了“番号”，被打散后把各部分内容装进了所谓的《经注释的关岛法典》（ GuamCodeAnnotated ） 中。  
    在许多文献中，都有乔治亚州于1863年采用菲尔德民法典的记述[61]。通过本研究我们可发现，乔治亚州的法典编纂在纽约州的同样活动之前并且是后者的启示者。很难设想该州会抛弃自己的法典编纂成果采用纽约州的规定。在进行本研究的过程中，我参考数十篇美国人研究自己国家法典编纂史的文章，无一篇提到乔治亚州采用菲尔德民法典的。其中一篇明确说乔治亚州像路易斯安那州一样，尽管制定了自己的法典，但并非以菲尔德民法典为依据[62]。另一篇则明确说明以上记述是个错误 [63]。根据现有证据，现在到了否定乔治亚州采用菲尔德民法典的记述的时候。以上是菲尔德民法典在美国国内的影响。它在美国以外也发生影响。  
    首先是阿根廷。在该国，达尔马雪·贝莱斯·萨尔斯菲尔德（DalmacioVelezSarsfield，1800 — 1875）起草的1875年通过的现行《阿根廷民法典》像《纽约民法典草案》一样有注释。这些注释透露出萨尔斯菲尔德参考1865年版本的《纽约民法典草案》9个条文。它们是第54条第1款；第1285条；第1323条；第1324条；第1347条；第675条；第938条及以下数条；第554条；第568条；另外一般地提到《纽约民法典草案》规定的抵押制度的特点[64]。可惜我们翻译的是《纽约民法典草案》1862年的版本，因此不能容易地在本译本中定位这些被援引的条文。看来，《纽约民法典草案》刚刚出版就传播到了很远的地方并被认真阅读。从宏观上看，萨尔斯菲尔德受《纽约民法典草案》的最大影响体现为他在自己起草的民法典中也制定了一个倒总则。其民法典的基本结构是：序编；第一编，人；第二编，民事关系中的对人权；第三编，物权；第四编，关于物权和对人权的共同规定。最后一编包含他认为共同适用于物法和债法的规则。由此力图避免“前总则”的从一般到个别的路径，而采用从个别到一般的路径。  
    其次是英属印度。 1853年，为整理混乱的印度法律，英国殖民政权任命了第二届印度法律委员会，其成员包括边沁的朋友和支持者约翰·罗米利。该委员会以《纽约民法典草案》为重要的灵感来源，后来起草了公司法、离婚法、证据法、合同法等[65]。显然，英属印度把菲尔德的“批发”方案改成了“零售”，幽默一点说，是创造性地发展了菲尔德思想。后来在美国本土，法典编纂思想也是以这种方式延续的。  
    今年是2006年，是《纽约民法典草案》诞生144周年，当年为它进行的论战的硝烟已经散尽，采用它的各法域也对它的利弊积累了相当的观察，所以现在到了对它做结论性评价的适当时候。这一工作有许多人做了。例如，罗斯科·庞德（RoscoPound ） 在1949年纪念纽约法律改革100 周年的文集中就说，菲尔德时代起草法典的时机不成熟，因为好的法典应该是好的体系性教科书的条文化，当时无这样的教科书，所以菲尔德不得不直接从法院报告中获取素材，而那时的美国法正在成长中，还未被体系化和定格到适于法典编纂的时候[66]。这是从客观原因的角度描述了《纽约民法典草案》的失败。他还说，尽管一些州采纳了菲尔德民法典，但很少实施它，因而证明纽约州当时不采纳它是对的[67]。北达科达州的法学家威廉·B. 费希则在比较中表达他对菲尔德民法典的失望：如果不能说它是一个失败，至少可以说它不如菲尔德民事诉讼法典那样成功[68]。这些都是零星的盖棺之论。全面的盖棺之论来自蒙大拿州。  
    前文已述，该州在 1895年采用菲尔德民法典时无条件就其可行性进行论战，作为弥补，2000年，《蒙大拿法律评论》组织了一场论战。论题包括五个：第一，民法典是否使蒙大拿的法律更具有可接近性了？第二，蒙大拿法制的“杂种”属性比纯粹的普通法体制是更好还是更糟？第三，民法典使蒙大拿州的法律更确定、和谐和固化了吗？第四，《蒙大拿民法典》缩小了法律的篇幅了吗？ 应该作这种缩小吗？第五，无民法典的约束，蒙大拿的法律能更好地适应本地条件或变化了的条件吗[69]？这些问题都在菲尔德—卡特论战中提出来过，当是对它们的回答可能掺杂个人恩怨，意气用事，现在人们可以客观冷静地回答这些问题了。论战的参加者包括斯各特·彭汉姆（ScottJ.Burnham ） 教授、詹姆斯·C. 内尔森（JamesC.Nelson ）法官、安德鲁·P. 莫里斯（AndrewP.Morriss ）教授。前者担任反方，中者担任正方，后者担任仲裁人。对于第一个问题，反方的意见是法典的条文大家可以读，但读了不见得能理解，因而法典并未增加法律的可接近性[70]；正方的意见是，法典把散落在不可胜数的判例报告中的法律汇集成成文的原则，当然增加了法律的可接近性。但目前互联网的广泛运用使法典法和普通法都变得容易接近。言下之意是网络的存在使法典编纂的必要性降低[71]。这是往折中立场走出的一步。对于第二个问题，正方认为“杂种”体制好于纯粹的普通法或纯粹的法典法，因为法典不可能涵盖一切，其漏洞正是法官活动的舞台，两种法能起到互补的作用[72]。反方认为正方的意见不成立，因为菲尔德民法典就是要用法典取代普通法，其第6条转化成了《蒙大拿法典》的第1-1-108条：“在本州，为制定法宣告法律的地方不存在普通法”。现在的两种法互补的局面并不符合菲尔德当年的设计[73]。对于第三个问题，反方的观点是：法律的目标是提供可预见性和确定性，这一目标之实现一方面依靠规则，另一方面依赖事实。民法典仅提供了规则，未提供适用规则的事实背景，因此没有完全实现上述目标；而普通法提供了丰富的帮助理解规则的事实背景，因而实现了同一目标 [74]。正方则认为，普通法的法官和律师都为先例影响和控制，而先例很多，既有有利于原告的，也有有利于被告的，因此，遵循先例原则使法律充满疑问和不确定。相反，法典法的规则不存在这样的问题，因此，这种立法形式使法律更确定。对于第四个问题，正方的观点是法律的篇幅应该缩小，而且数据库有助于这种缩小，而且《蒙大拿民法典》确实缩小了法律的篇幅[75]。反方则认为，《蒙大拿民法典》遗漏规定许多法的原则，例如未规定合同自由原则[76]，因此，这种缩小不过是缩小了正义，不足道也。如果要在每个领域都实现正义，法律的规模就不会小[77]。对于第五个问题，反方认为菲尔德本人就不认为灵活性是一个优点[78]，因此，民法典不可能追求灵活的[79]。正方则认为，判例法不具有前瞻性，因而面对新问题不可能表现出灵活性，而这恰恰是制定法的强项，面对基因隐私、人工生殖、代孕合同这样的新事物，普通法可能束手无策，而制定法或法典法可以大显身手[80]。最后的结论归结为是否要废除《蒙大拿民法典》，无论是正方还是反方都认为不必如此，因为它的存在使蒙大拿的法制呈“杂种”形态，其好处在于既可以保持法典法的迎合新事物、简化法律之利，又能保持普通法的灵活之便[81]。兼取两利，不亦宜乎！  
    尽管蒙大拿迟来的法典编纂论战最后取得了不完全否定菲尔德民法典之价值的结论，但从涉及菲尔德民法典百年祭的广泛文献来看，批评该法典的占多数。这是理论界的一个方面的状况。然而，理论界另一方面的状况是以变形的方式实现菲尔德的法典编纂理想。1892年，统一州法专员全国大会建立，目的在于统一美国各州的法律。该大会设计出统一法的草案供各州采用。这些草案实际上就是更小涵盖面的法典。1923年，成立了美国法学会，它以编制《重述》的方式简化并统一法律。它先后制作出《代理法重述》（1923—1933） 、《合同法重述》（1923—1932） 、《财产法重述》（1927—1944）、《恢复原状法重述》、《侵权法重述》（1923—1939）等，它们都是某种意义上的法典编纂[82]。这一新的法典编纂运动的最高潮是1951年颁布的《统一商法典》，它调整以买卖为中心的各种交易关系，作为模范法推荐给各州采用，目前，美国的多数州已采用它。20世纪的法典编纂的特点首先在于法典的涵盖面被设计得较窄。菲尔德打算以五个法典涵盖所有的社会关系，20 世纪的法典编纂者没有这样的雄心，他们满足于在部门法甚至亚部门法以下的领域寻找法典编纂的舞台，例如，在民法的债法下，在债法的合同法和侵权法的领域内实现法典编纂，这样的法典是所谓的小法典；其次是不与普通法采取对立的立场，《重述》多数是对既有的普通法的整理，《统一商法典》也建立在现有的规则的基础上。这样，既尊重的传统，又弘扬了法典法的好处。正是在这种折中的形式下，菲尔德的法典编纂理想得到了延续，不过已吸收了菲尔德的反对者的思想。统观全局，我们没有理由说菲尔德已经失败，除了在纽约州，他的民法典存活于采用它的各个州，它的法典编纂理想则存活于整个美国！当然，菲尔德的对手因为新的法典编纂运动也吸收了他们的思想，也没有失败。

     
    徐国栋，厦门大学法学院教授。 
     
    【英文摘要】One and half century ago,in New York with the back ground of Common Law,Field put forward a plan of codification andasaresult the Draft of Civil Code for New York was constituted in 1862,but Carter,as are presentative of many scholars, strongly argued against the plan,then the two parties debated profoundly if it was necessary to compilea Civil Code,and in 1888 this debate was ended by there jection of the Civil Codea fore mentioned by the parliament of NewYork’s State.The code is divided in to four books,namely, person, property,obligation and general provisions, which is one attempt to deal with the institutions of Common Law by the method of organizing the legal materials of Continental Law system,andit has some special characteristics both in the macrosco pical structure and in the concrete in stitutions.Although it was abandoned at its original place,it has produced acertain influence to the codifications of otherstates of USA,even to that of other foreign countries.Now we can give a propere valuation to the right and wrong of this codification above mentioned.
    【英文关键词】David Dudley Field; Draft of Civil Code for New York;codification 
     
    【注释】 
    [1] See Andrew P.Morriss，Symposium on Taking Legal Argument Seriously：Codification and Right Answers，In74 (1999 ) Chicago Kent Law Review，Note62.  
    [2] See William B.Fisch，The Dakota Civil Code：Morethan for an Uncelebrated Centennial，In45 (1969) North Dakota Law Review， p.20.  
    [3] See William B.Fisch，CivilCode：Notes for an Uncelebrated Centennial，In43 (1967) North Dakota Law Review， p.501. 
    [4] 同注释93。 
    [5] 关于几个版本的逐条比较，See Andrew P.Morriss， “There is No Common Law ”：David Dudley Field and the Quest for a New York Civil Code，unpublished manu script.  
    [6] See David Dudley Field，First Project of an International Code，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.By A.P.Sprague) ，1884，p.385.  
    [7] See David Dudley Field，FinalRe port of the Code Commission，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.By A.P.S prague) ，1884，p.320.  
    [8] See David Dudley Field，The Codes of New York and Codification in General，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.B yA.P.S prague) ，1884， p.376. 
    [9]徐国栋. 徐涤宇译. 智利共和国民法典[M]. 金桥文化出版(香港) 有限公司，2002.51-56. 
    [10]刘士国. 民法总论[M]. 上海人民出版社，2001.1-3. 
    [11] 显然出于菲尔德的疏忽，《纽约民法典草案》有两个第20条。第一个第20条规定未成年人的不法行为。此处谈到的是第二个第20 条。 
    [12]李莉，郑素梅. 一般人格权新探[J]. 广西社会科学，2005， (11) . 
    [13]袁雪石. 近现代民法典人格权部分的流变与思考[J]. 南阳师范学院学报·社会科学版，2005， (5) . 
    [14] See David Dudley Field，Second Report of the Code Commission，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.By A.P.S prague) ，1884， p.315.  
    [15] 关于这一理论传统，参见徐国栋：《再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源》，未刊稿。  
    [16] See Sheldon Amos，Codification in England and the State of New York，London：W.Ridg way，1867， p.30. 
    [17]龙卫球. 民法总论[M]. 中国法制出版社，2001.365. 
    [18] [英]F.H. 劳森，B. 拉登. 施天涛，等译. 财产法[M]. 中国大百科全书出版社，1998. 
    [19] See David Dudley Field，Outlines of an International Code ( Second Edition ) ，New York：Baker，Voorhis&Company：London：Trübner&Company，1876，p.19.  
    [20]徐震宇. 英国法上的“权利动产”及其财产概念的特性[A]. 何勤华.20 世纪外国民商法的变革[C]. 法律出版社，2004.301.  
    [21] See David Dudley Field，Draft of a Civil Code for the State of New York，Weed，Parsons and Company，Printers，Albany，1862， p.73. 
    [22] [英]F.H. 劳森，B. 拉登. 施天涛，等译. 财产法[M]. 中国大百科全书出版社，1998.26. 
    [23] 根据他在2004 年8 月8 日于全国人大法工委民法室组织的“物权法草案专家研讨会”上的发言。 
    [24] See David Dudley Field，Introduction to the Completed Civil Code，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field(ed.By A.P.S prague) ，1884， p.337.
    [25]孟勤国. 物权二元结构论[M]. 人民法院出版社，2004.339 及以次. 
    [26] See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In25 (2000) Journal of International Law， p.504.  
    [27] See David Dudley Field，Codification of the Law，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field (ed.By A.P.Sprague) ，1884， p.359.  
    [28] See William B.Fisch，The Dakota Civil Code：More than for an Uncelebrated Centennial，In45 (1969) North Dakota Law Review，pp.37s.  
    [29] See William B.Fisch，The Dakota Civil Code：More than for an Uncelebrated Centennial，In45 (1969) North Dakota Law Review，p.47.  
    [30] See William B.Fisch，The Dakota Civil Code：More than for an Uncelebrated Centennial，In45 (1969) North Dakota Law Review，p.51.  
    [31] See MyraK.Saunders，California Legal History：The Legal System Under the United States Military Government，1846 1849，In 88 (1996)Law Library Journal， p.488.  
    [32] See Ralph N.Kleps，The Revision and Codification of California Statutes 1849 1953，In 42 (1954) California Law Review， p.766.  
    [33]See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.381.  
    [34] See David Gruning，Lalettred ’Amerique：Vivela difference?Why No Codification of Private Law in the United States?In 39 (2005) Revue juridique Themis，p.188.  
    [35] See“Supreme Court Justices StephenField (1816 1899) ，On htt p：//www.michaelariens.com/ConLaw/justices/field.htm，2006 年8月9日访问。  
    [36] See Ralph N.Kle ps，The Revision and Codification of California Statutes 1849 1953，In 42 (1954) California Law Review， p.777.  
    [37] See Andrew P.Morriss，Symposiumon Taking Legal Argument Seriously：Codification and Right Answers，In74 (1999 ) Chicago Kent Law Review，Note45.  
    [38] See David Gruning，Lalettred ’Amerique：Vivela difference?Why No Codification of Private Law in the United States? In 39 (2005) Revue juridique Themis，note114. 
    [39] See California Civil Code，West Grou p，2001， pp.872ss. 
    [40] See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In 25 (2000) Journal of International Law，p.515.  
    [41] See Rosamond Parma，The History of the Adoption of the Codes of California，In22 (1929) Law Library Journal， p.18. 
    [42] 同注释112。 
    [43] See California Civil Code，West Grou p，2001， pp.282ss. 
    [44] See California Civil Code，West Grou p，2001， pp.848ss. 
    [45] 关于《加利福尼亚民法典》内容的详细介绍，参见黄维：《〈加利福尼亚民法典〉研究》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第五卷，中国人民大学出版社，2006 年版，第197 页及以次。  
    [46] See Andrew P.Morriss，Scott J.BurnhamandHon.JamesC.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.401.  
    [47] See Ral phN.Kle ps，The Revision and Codification of California Statutes 1849 1953，In 42 (1954) California Law Review， p.783.  
    [48]上海社会科学院法学研究所编译室. 各国宪政制度和民商法要揽·美洲大洋洲分册[Z]. 法律出版社，1986.209.  
    [49] See William B.Fisch，CivilCode：Notes for an Uncelebrated Centennial，In43 (1967) North Dakota Law Review， p.487.  
    [50] See Idaho Civil code of state of Idaho，1901，BoiseId.，Press of Capital News Pintin gCo.，1902.  
    [51] See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.JamesC.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000，pp.373ss.  
    [52] See Andrew P.Morriss， “This State will soon have plenty of Laws ”Lessons from one Hundred Years of Codification in Montana，In56 (1995)Montana Law Review， p.363.  
    [53] See Andrew P.Morriss， “This State will soon have plentyofLaws ”LessonsfromoneHundredYearsofCodificationinMontana，In56 (1995)MontanaLawReview， p.444.  
    [54] See William B.Fisch，Civil Code：Notes for an Uncelebrated Centennial，In43 (1967) North Dakota Law Review， p.9，note.3. 
    [55] [德]K·茨威格特，H·克茨. 潘汉典，等译. 比较法总论[M]. 贵州人民出版社，1992.433. 
    [56] See“History of Guam ”，Onhtt p：//world history blog.blog spot.com/2005/04/history of guam.html，2006年8月11日访问。
    [57] http：//thomas.loc. gov/c gi bin/ query/z?c105：S.RES.254：，2006 年8 月10 日访问。 
    [58] See the Civil Code of Guam，Manila，Bureau of Printing，1933. 
    [59] See In the Supreme Court of Guam，On http：//www. justice. gov. gu/Opinions/images/2001%20Guam%2022. pdf，2006年8月10日访问。 
    [60] 同注释123 。 
    [61]上海社会科学院法学研究所编译室. 各国宪政制度和民商法要揽·美洲大洋洲分册[Z]. 法律出版社，1986.209：[日]大木雅夫. 范愉译.比较法[M]. 法律出版社，1999.261.  
    [62] See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.375.  
    [63]See Rodolfo Batiza，Sources of the Field Civil Code：The Civil Law Influences on a Common Law Code，In 60 (1986) Tulane Law Review，note55. 
    [64] Véase Codigo Civil，Republica Argentina，Zavalia，BuenosAires，1990， p.161， pag.759. 
    [65] See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In25 (2000) Journal ofI nternational Law， p.485.  
    [66] See Rodolfo Batiza，Sources of the Field Civil Code：The Civil Law Influences on a Common Law Code，In60 (1986) Tulane Law Review， p.801.  
    [67] [美]罗斯科·庞德. 汪全胜译. 法典编纂的源流考察：以民法典的编纂为主要视角[A]. 何勤华.20 世纪外国民商法的变革[C]. 法律出版社，2004.169，170.  
    [68] See William B.Fisch，CivilCode：Notes for an Uncelebrated Centennial，In43 (1967) North Dakota Law Review， p.486.  
    [69] See Andrew P.Morriss，ScottJ.Burnhamand Hon.JamesC.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.379.  
    [70] See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.JamesC.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000，pp.385ss.  
    [71] See Andrew P.Morriss，Scott J.BurnhamandHon.James C.Nelson，MontanaField Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000，p.389.  
    [72] See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000，p.391. 
    [73] 同注释134。 
    [74] See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.394.  
    [75] See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.398.  
    [76] See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.384.  
    [77]See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000，p.399.  
    [78] See David Dudley Field，Introduction to the Completed Civil Code，In Speeches，Arguments，and Miscellaneous Papers of David Dudley Field(ed.B yA.P.S prague) ，1884， p.330.  
    [79] See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.JamesC.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.400.  
    [80] See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105 Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， p.404.  
    [81] See Andrew P.Morriss，Scott J.Burnhamand Hon.James C.Nelson，Montana Field Code Debate：Debating the Field Civil Code 105Years Late，In Montana Law Review，Summer，2000， pp.405s.  
    [82] See Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common Law World，In 25 (2000) Journal of International Law，pp.518s. 
 文章来源：本文转自《河北法学》2007年第1期