摘要：自20世纪50年以来，针对原旨主义的争论就没有停息过。随着时代的变迁和理论的发展，原旨主义者在同非原旨主义者的论战中不断提出更为具有说服力的理由来论证为何要遵守宪法的原旨。大多数学者从民主、传统、宪法成文性和分权制衡的角度论证为何要遵循原旨主义，但是这些论证都忽略了原旨主义理论本身的可行性问题，因此也就面临着如下三个方面的困境：宪法的原旨能否获得，如何应对时代的变迁和宪法的原旨是否支持原旨主义。

　　关键词：宪法解释；原旨主义；困境

　　自20世纪50年以来，针对原旨主义的争论就没有停息过。[1]在这段时期，关于原旨主义的论文汗牛充栋，其理论观点也在发生改变。人们试图往前走，对于原旨主义的讨论也逐步地超越宪法学的范围进而深入到更广泛的领域。[2]

　　尽管在原旨主义阵营内部也有不同的声音，但是他们都共享一个基本的前提，即主张在宪法解释[3]中应该遵循宪法的“原旨”。无数的学者为确证原旨主义在宪法解释中的正当性付出了艰辛的智性努力，也提出了一些卓有价值的理论观点和论证思路。但是这些思路并未能解决原旨主义理论本身面临的困境，本文试图针对该问题做出尝试性的分析。
　　
　　 一、为何要遵守宪法的原旨

　　随着时代的变迁和理论争论的发展，原旨主义者在同非原旨主义者的论战中不断提出更为具有说服力的理由来论证为何要遵守宪法的原旨。

　　肯特•格林沃特（Kent Greenawalt）谈到“对于法官为什么应该关注原初理解问题的一个回答是：这种解释的策略能够限制法官，而不受限制的司法裁量是一种令人恐怖的罪恶。另一个回答是这种解释的方式允许政治分支具有一个可欲的范围。第三个回答是官员必须忠于宪法，而原旨主义者就代表忠诚。”[4]罗伯特•巴克（Robert Bork）认为，如果法官在解释宪法的时候，不坚持宪法的原意而是以自己对宪法中条款的理解来解决纠纷，这无疑表明法院在僭越立法者的权力，这违背了宪法中对分权制衡的规定。[5]

　　有的学者将遵循原旨主义解释的基础建立在宪法成文性的特征之上，认为正是宪法的成文性要求宪法解释应该遵循原旨主义，从而才能够不违背宪法的根本意志。里德•巴耐特（Randy E. Barnett）和科斯•威廷顿（Keith E. Whittington）属于这个阵营的代表。[6]有的学者认为正是由于宪法的稳定性才要求宪法的含义不能因为时间的变化而丧失其原初的含义，大法官安东尼•斯卡利亚（Antonin Scalia）属于这个阵营的代表。[7]

　　理查德•凯（Richard S. Kay）教授认为对于原旨主义解释的坚持是因为法律本身所具有的预测性。因为我们，或者说一个社会，需要通过法律本身的预测性和稳定性来获得对自身行为的指导，尤其是宪法中对政府权力的规定，更应该坚持原意才能够使得公民的权利在法律本身的预测性下获得应有的保护。[8]

　　从某种程度上而言，坚持原旨主义的学者都会提出自己认为正确的理由来论证为何遵循宪法的原旨，我们通过这种标签式的类型分析可以看到多数的学者大致上都是从以下四个方面展开自己的论述。

　　（一）民主视角的辩护

　　立法至上的观念深深扎根于共和主义原则中，认为国家的主权属于人民，人民通过选举产生的立法机关和行政机关来行使权利。美国《独立宣言》中写到“……为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府的正当权力，是经被统治者的同意而产生的。”

　　安东尼•斯卡利亚认为原旨主义更加符合民主社会中宪法的本质和目的，因为宪法本身的目的就是为了限制民主多数的暴政，从而用奠基者的基本价值来约束后代。[9]该观点认为建国者一代基于民主创立的宪法是民主成果的集中体现，它不仅可以促进后代的民主，也能够稳定民主。“因为它相对难以改变，能够使当代人免受烦累，就是说，能够解放当代人。因而宪法不能被看作一种压制性的力量，不能被看作是过去要奴役未来的专断企图。由于先定约束不是奴役而是解放了当代人，所以是正当的，也是后代应该坚持的。”[10]同时，我们无法严格地确定某一代人在某一天集体死亡，后一代人同时出生，每代人之间的截然分开是不可能的。

　　因此即使后代中的大多数希望改变宪法中的基本价值，那么修正案的形式也必须是在深思熟虑之后才能废止原初的价值。所以安东尼•斯卡利亚认为即使宪法能够随着时代不断演化，那么这个监督者最好的代表也不是法院，而是立法机关。[11]

　　从法院权威与民主的关系的角度，美国司法部长埃德温•米斯（Edwin MeeseⅢ）的观点非常坦率和简洁，他认为如果说法官从宪法中获得自身的权威，那么宪法是从批准者多数投票中获得其权威，因此法官的角色就是去执行批准者的意志。[12]宪法是建立在多数公民的意志之上，如果法官在解释宪法的时候不坚持原旨主义，那么无疑就是在违背民主的多数，这种解释的本身就无法获得其自身的正当性，其对公民的法律约束力也就值得怀疑。因为我们的政府是建立在人民的授权之上的，违背公民的意愿就无法获得公民的服从。

　　（二）传统视角的辩护

　　美国宪法的制定集中了当时人类的智慧并且也是对历史经验的高度浓缩，这从当时参加制宪会议代表所展现出来的惊人才智可以看出来，并且后来宪法的发展也是一个有力的证明，因为一个没有智慧内涵的宪法不可能存活如此长的时间，并且展现出应对危机的能力及持久的生命力。

　　美国宪法可以被称之为是一种既存性配置，对国家权力和公民的权利做出了划分和保护，这其中“蕴涵了太多复杂性和智慧在其间，因此很难找到合适的立场来对此展开批评。”[13]这种巧妙的配置是经过按照当初规定程序的修正并且经历数百年来数百万人的发展而来的，因此他们受惠于太多的经验的集合，这几乎是超越任何单个人或者特定群体的心智所期望而达致的后果。

　　尊重传统的政治性安排的原因，是因为尊重原初的含义，要比不尊重原初的含义有着更高的稳定性。这种稳定性对于个人和社会整体来说都是非常重要的。就像制宪者所了解的那样，一个既存的财产权配置被不断重新检查的体制，有可能会沿着派系斗争的轨迹而坍塌，而且会消弱对个人的保障及其对未来的规划。[14]

　　（三）宪法成文性视角的辩护

　　美国的宪法在宪政史上之所以被后人赞赏和尊重，并留下自己浓重的印记，就是因为其所具有的某种开创性，其本身具有的成文性就是重要的一点。也正是其成文性，为坚持原旨主义的宪法解释方法提供了有力的论据。

　　在一些人看来，成文宪法内在地要求原旨主义。我们知道，宪法一词本身就有将某些东西固定下来的意思，在这种意义上，“不成文宪法”在语词上有自相矛盾的嫌疑。[15]既然成文宪法的本意就是要把某些东西固定下来作为某种明确性的制约，那么坚持原旨主义也就是顺理成章的事情。

　　在科斯•威廷顿看来，通过宪法的成文性来为原旨主义辩护建立在这样的前设之上，即认为美国制宪者理所当然地认为政府应当有一个成文的基础，而且这个文件是根本法，除非经过特殊的程序才能改变。[16]基于这个前提，科斯•威廷顿通过三个角度为原旨主义申辩。首先，将宪法作为确定原则的文本，因为概念上的含混不清使得英国政府可以证明其行动的正当性，同时殖民地特许状的经验也指出了根除英国宪政不确定性和不稳定性的机制，所以说美国继承了英国的宪政精神，但是却拒绝了英国式的不成文宪法。这说明美国人民希望将某些原则固定于文本之中，使之免受变化无常的公众情绪或者社会环境的影响，[17]这也是科斯•威廷顿所认为的坚持原旨主义的法理所在。

　　其次，将宪法至于根本法的地位，认为只有确定性的文本才能为司法部门提供指导，同时只有确定性的文本才能明确的表达民众的意志，任何机关都不能通过任意的解释来扩展自身的权力，美国选择成文宪法未尝不是为了强化司法权，使其能约束立法权实现三权制衡的目的。在美国，最高法院对宪法的解释具有最终的决定权，而大法官又不是通过民主选举产生的，所以最高法院进行宪法解释的最大困难就是理论上的“反多数难题”，但是如果法官所依据的乃是制宪时就已经被成文化的意图去解释宪法的话，最高法院就能免受这种攻击，从而更好地实现宪法制度设计的目的。[18]

　　第三，作为意图之象征的文本，科斯•威廷顿认为文本，尤其是法律文本就是表达意图的手段，对文本的解释意味着对文本意图的表达。所谓宪法文本的含义，就是制宪者的意图。科斯•威廷顿认为现代的哲学和解释学一再论证“文本含义不等于作者意图”这一命题是荒谬的，制宪者在制定宪法时确实打算表达出某种含义，成文宪法也就是意在减少不确定性，时间的改变虽然使得语言或者术语的含义发生改变，但是却无法改变宪法本身包含的意图。[19]

　　里德•巴耐特教授也从成文性的角度论述到，成文宪法本身的特性使得宪法解释必须坚持宪法的原旨。宪法的成文性使得宪法能够发挥以下四种功能：证明作用、告诫作用、沟通作用和澄清作用。宪法文本的成文性保证宪法含义的基本稳定性，从而使得公民在法律行为中能够为其行为合法获得法律上的证明；成文的宪法条文使得公民在行为时能够获得告诫，衡量自己行为是否应该去进行；成文宪法的条文会使得公民行为中所没有成文的东西在法律的规定中得到澄清；沟通作用就是为改变含义提供了合理的渠道。如果在宪法解释的过程中不坚持原旨主义，那么宪法成文性所发挥的功能将无法得到实现，法律的作用将受到损害。[20]

　　概括起来，原旨主义认为美国人民选择成文宪法，就是希望这些重要原则被固定化、永恒不变。非原旨主义者认为宪法应该随着时代发展的观点是不正确的，宪法的成文性意味者宪法的确定性。所以，成文宪法与原旨主义之间有着天然的逻辑关系。

　　（四）分权制衡视角的辩护

　　基于分权理论，因为政府的三个分支是相互平行的，如果有一方可以决定另一方的行为，那么分权制衡就是一句空话。宪法限制所有政府分支权力，也就是说这些分支都是在宪法规定的条件下运行的，那么任何分支都有解释宪法的权力。1804年杰斐逊在给亚当斯夫人的一封信中就宣称“宪法中没有任何迹象给予法官替执法机构决定的权力，就像执法机构没有权力为他们决定一样……假如授权法官去界定法律的合宪性，不仅为他们自己在其行动范围内做出决定，而且还为立法与执法机构在他们的行动范围内做出决定，那就将使司法机构成为专制的分支。”[21]

　　在一定程度上而言，在美国之所以采取三权分立和制衡的政府架构就是为了避免孟德斯鸠在《论法的精神》中所说的暴政，“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果立法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”[22]在美国，宪法的最终解释权被赋予联邦最高法院，人民的意志难免被少数几名大法官所摆布。三权之中就有一个是处于另外两者之上的，稳固的三角形架构就会倒塌。

　　宪法的存在就是为了避免这种情况的出现，所以三个机关都要在宪法规定的范围之内行使自己的职责，法院所进行的宪法解释坚持原旨主义就是为了不使自己僭越三权制衡的范围。

　　在罗伯特•博克看来，从美国共和制度的角度来理解原旨主义是非常必要的，因为共和制度的一个根本方面就是权力的分立、制约和平衡，但是在宪法解释方面，宪法意思的最终决定权却是掌握在最高法院这个司法分支的手中，从另一个角度来说，司法分支超越于另外的两个分支，就有可能形成暴政。所以说最高法院要保证对宪法的忠诚就必须自己约束自己，也就是要做到司法上的自制，而自制的途径就是法院在解释宪法的时候要遵循原旨主义。[23]

　　二、原旨主义面对的内在困境

　　不同的学者从不同的角度论证宪法解释中遵循原旨主义的正当性，但是这些论证更多的通过一种外部性的视角进行，诸如上文所述的民主、传统、宪法成文性和分权制衡的视角。暂且不论这些论证是否具有足够的解释力，但是我们通过仔细思考会发现，这些论证思路都从一种“应当”的角度论证遵守原旨主义的合理性，但是原旨主义是否具有可行性呢？也就是说原旨主义能否面对实践担当起其理论本身的重任呢？

　　我们可以深入到原旨主义的理论脉络中，追问其是否是一个适当的和具有可行性的宪法解释模式。如果在宪法解释中遵循原旨主义，哪么我们能否获得宪法的“原旨”呢？这种宪法的“原旨”是否是唯一的？退一步来讲，即使我们能获得被人接受的宪法“原旨”，那么，遵循宪法原旨如何应对时代的变迁和当前面临的宪政挑战呢？再退一步来讲，即使这些问题都能在原旨主义理论中获得适当的答案，哪么按照原旨主义的逻辑，宪法的“原旨”真的支持原旨主义式的宪法解释方式吗？如果无法在宪法上获得明确的支持原旨主义的证据，原旨主义如何面对自身理论上的逻辑困难？这些问题构成原旨主义必须面对的理论难点，也是原旨主义理论将来必须突破的困境。笔者尝试针对这几个问题进行一种力所能及的梳理和分析。

　　（一）宪法原旨能否获得？

　　如果说遵守宪法的原旨就是遵守宪法，那么宪法的原旨能获得吗？我们可以逐步提出一些追问的问题，何谓宪法的原旨？严格的按照文本的语言进行解释就是宪法的原旨吗？还是依据读者(Reader)[24]的理解吗？还是应该依据制订者的意图来确定？在追寻宪法的原旨中，文本的原旨和意图的原旨难道就是一致而没有冲突的吗？[25]

　　语言不是固定不变的，语言的含义也是受到很多因素影响的，我们何以确定宪法文本中词语的原初含义呢？而且宪法条款本身具有的概括性和抽象性，使得语言的理解更加的难以确定。例如，美国宪法第六修正案规定“在一切刑事诉讼中被告有权享有……律师辩护之协助”，我们如何理解这句话呢？如果狭义地理解，该条文是说被告人有权获得律师的帮助，这是国家所不能禁止和剥夺的，但是如果被告人由于种种原因——比如贫穷——而不能够获得律师的辩护帮助，那么国家对此并没有义务提供帮助。但是我们未尝不可以理解为，无论这个人的境况如何，国家也应该保证被告人获得辩护律师的帮助。不同的理解可能会对这项条款究竟规定的是消极性权利还是积极性权利而产生分歧。哪一种理解才是宪法的原意呢？这不是一个单纯的语法问题所能解决的。

　　不论是何种版本的原旨主义，都必须承认宪法条款在用于具体实践中时具有很高的抽象性或者一般性。在宪法中，有些条款是具有技术性的，也是非常具体的，是不需要解释的，比如总统任期的年龄；但是有些条款的词语却是相当抽象的，比如平等保护条款。但是文本含义的一般性的程度，在一定程度上是一个历史问题。所以说当决定一个条款的原初含义的时候，其实就是这个特殊的条款在被使用的时候所具有的一般性的程度，如同科斯•威廷顿所说“术语的一般性程度并不是一个理论优先的问题而是一个历史问题。例如，建国者在有些时候相当宽泛的使用一个术语，但是在其他的情况下却可能以一种相当狭窄的水平使用一个相对宽泛的术语。”[26]

　　既然有些宪法词语的原初含义无法直接获得，当时读者的理解对我们的法官来说是可以获得的吗？对于被颁布的宪法，相关的读者可能是一个普通人，也可能是一个原子能专家或者精通法律的律师，而且很多读者可能对宪法根本就没有阅读过，如何来确定他所理解的原意呢？如肯特•格林沃特指出：

　　“一个法官可能有足够的勇敢以至于宣称他在完全地复制一个读者的理解。他的理解就是读者的理解。但是这并不能促成对于很多旧有立法的原初理解，一个法官不可能直觉地把握过去很长时间中读者的理解；他需要进行有意识地努力去重新把握旧有的理解。但是他应该如何公正地做到这一点呢？他应该设定这个时期一个单独的读者？还是承认不同的读者对于至关重要的字和词有不同的理解呢？他应该设想一个具有良好教育的读者呢？还是一个只是具有初步教育的读者呢？他的读者应该标准地表现出令人激动的态度还是一般的态度呢？举出一个极端的例子，如果一个在1983年的读者认为白色人种的成员优越于所有其他的成员。那么在1983年通过的一个条款所留下的不确定的范围就现在而言能据此理解吗？确切地来讲就是，无论是过去还是现在读者的想法中的什么东西应该被我们的法官拿来作为我们对待理解理由的态度吗？”[27]

　　最后的结果可能会使得法官在如此的幌子之下僭越人民给予的权力。

　　制订者本身这个词语是需要分析的，何谓制订者，包括起草者吗？批准者呢？而且美国宪法的诞生有极其复杂的程序，涉及到不同的方面，诸如费城制宪会议和批准宪法的州制宪议会。[28]如果法官要确定制宪者的原意，那么法官似乎只能逐个计算意愿表决，那么显然他几乎不能完成任务。如果我们所能用的就是当时的立法资料，诸如议会中展示和修改议案的记录以及提案人在议会席上所作的陈述。但是众所周知，宪法的制定不是一个人的事情，而是很多人不断地辩论、斗争和妥协的产物，谁的意思才是宪法的原意呢？支持者和反对者谁更符合呢？这里还存在策略性投票，某个议员之所以支持如此的提议，可能是为了换取其他的议员对他的其他提议的支持，我们能说支持者所表达的就一定是宪法的原意吗？主观性很强的意图是很难确定的，最后可能使得法官反倒把自己的先定意见作为宪法的原意。[29]

　　有的学者认为，宪法的原初意图就是起草者试图表达的含义，也就是参加1788年费城制宪会议的那些人员所试图表达的意思。麦迪逊对于制宪会议的记录被认为是了解宪法起草者意图的钥匙，但是哈特森的研究却发现麦迪逊的记录并没有我们想象的那么可靠。哈特森通过比较发现，麦迪逊的记录与其他制宪代表的零散记录确实非常相似，这说明麦迪逊没有编造当时的讨论内容。但是，如果阅读麦迪逊对会议的记录，会发现麦迪逊似乎只记载了每天辩论中极少的一部分。[30]而且更为重要的是在当时的制宪会议中，是坚持保密原则的，认为参加制定宪法的代表不能对制宪的内容进行记录，只允许大会规定的记录员做会议记录，正如麦迪逊自己所说“我尽量利用开会期内会议休会复会及闭会后短短的几天时间来补足我每天的笔记。”[31]因此可以说麦迪逊制宪会议记录是自己的回忆，所以说对会议发言内容的记录难免有修改的嫌疑。正是因为这个原因，哈特森认为麦迪逊的记录“混乱得让我们无法据此解释起草者的意图。”[32]

　　那么宪法批准者的意图是否应该考虑在内呢？麦迪逊和杰斐逊在与联邦党人的政治斗争中，认为宪法批准者的意图才能作为宪法的真实含义。所以杰斐逊认为州才是这部宪法的批准者，所以州制宪会议的意图才是宪法的真实的含义，但是在州国民大会上对宪法莫衷一是的解释使得这些国民大会上的辩论充其量只能作为有待争议并且不具有说服力的标准，参加宪法批准大会的代表们是这样的一群狂热的鼓吹者，他们要么为支持争取通过宪法而不遗余力，要么为了反对它而竭尽之能事，那么这些要求和拒绝宪法的论点在多大程度上是与多数人的意思相一致的呢？诸如此类的赞成和反对的观点又在多大程度上被披露呢？

　　文本的原旨和意图的原旨也是会发生冲突的，例如美国第十四修正案中第一款规定“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”在一个正常的、理性的普通人看来，这里所说的平等保护就是指对于在州居住的任何人，都要给予平等法律保护，这种平等是没有任何附加条件的。但是通过考察第十四修正案起草和被批准的情形可以看到，对于在普莱西案件中确立的隔离但是平等是表示承认的。[33]因为在当时的民众中，能够完全的认同黑人和白人受到法律的平等保护是不多见的，而在贝克尔看来，宪法之所以适用这个比较宽泛的词语，可能就是为了回避这个当时敏感的话题，并且使得词语的一般性将来能够获得宽泛的解释，[34]但是这也无疑表明，文本原旨和意图原旨之间还是具有巨大的张力存在。

　　（二）如何应对现实的变迁

　　遵守宪法在很多人看来是可以表示赞同的，因为不受限制的宪法解释会使得我们人民受到少数几个精英的统治，从而难免会有遭受奴役的危险。但是严格的原旨主义的限制是否就是正确的呢？我们可能会逃脱现在少数精英的专制，我们能够摆脱若干年前暂时占据多数的人对我们现在看来明显不合理的控制吗？制宪者在宪法中标示出的平等投票权，我们现在很难认为当时的人们就是认为男女平等的，可是坚持原旨就会使得我们面临巨大而难以忍受的不平等出现。而且当时的制宪者也是受到时代的局限的，面对新的情况，宪法必须做出回答，给政府和民众以指导。

　　很多例子给予我们现实的解答，“在最为极端的例子中，一项新的技术产生了没有人能够设想的现实情况。因此，第一修正案保证了出版的自由；1789年人们不会有关于收音机和电视的想法，更不要说因特网。第四修正案反对不合理的搜查；没有人会想到电子监视。宪法原则的适用必须超越创立者一代人的视野范围。”[35]关于种族平等的例子更为具有说服力。不管分歧如何，对于奴隶制的问题，很多人保持了容忍，即使是第十四修正案也没有对黑人的投票权加以规定，直到民权革命的时候，种族平等的时机才成熟，如同沃尔夫所说“根据这些历史，我们还应该把宪法局限在1789年或者1866年的观念吗？或者，是否应该把它带入20世纪呢？”[36]

　　布伦南（WilliamJ.Brennan）大法官认为，由于社会处在不断变化中，所以由司法机关进行的宪法解释必然是非原旨主义的。“当代的法官只能以一个二十世纪的美国人观点去解读宪法。我们可以把视线定格在制宪时代的历史和宪法的解释史，但是我们所面对的问题却是：宪法的语言在我们的时代是什么意思？这是因为，宪法本质上不能停留于其在已经逝去的时代所具备的静止的含义，而必须使它的伟大原则能够应对当代的问题和当代的需要。”[37]

　　爱文•契莫林斯基（Erwin Chemerinsky）指出，一个社会选择宪法的原因是它能够保护少数人的基本权利免受多数人的侵害，“由于社会随时代变换，宪法也就必须不断发展才能实现这项功能。”[38]除了人权保护，宪法的其他功能也要求宪法随时代而变化。例如，宪法中的州际贸易条款要求联邦政府必须能够规制经济生活，“然而，如果宪法的含义固定在其起草的时代，‘贸易’就不能包含任何现代的交通运输方式。一部真正静止的宪法无法实现其被创造时的制度安排。”[39]

　　爱文•契莫林斯基同时谈到，承认宪法必须发展的一个逻辑推论就是：宪法可以通过宪法解释来发展。原旨主义者可能会辩称：“即使宪法必须发展，也应该通过宪法修改的方式进行。”而契莫林斯基却认为，为了实现宪法的功能，宪法的发展必然可以通过解释来实现，而不一定通过修宪。他以宪法中的平等保护为例来说明这一点。在宪法中，制宪者使用“他”来指称总统。如果按照原旨主义，在宪法对这一点做出修改之前，只有男性才能成为总统。如果这样的话，即使有第十四修正案，宪法也无法保护妇女的平等的被选举权。[40]

　　（三）宪法原旨是否支持原旨主义

　　要澄清的问题是：起草者是否真实地试图让后来的人被原初的意图所约束？在1789年宪法制定过程中，制宪过程是绝对保密的，不允许代表在讨论中记录内容，也不允许将纪录带到外面，甚至在宪法等候批准的时候也是不允许透露制定过程的内容，就是麦迪逊的笔记也是在1840年的时候才出版的，甚至华盛顿在引用当年会议的讨论作为解释宪法的一个依据的时候，就被国会认为是在违背当年制宪会议的秘密原则。所以在一定程度上可以说，批准者在审议宪法和批准宪法的时候，也是不知道宪法起草者们真实的制宪意图的。

　　制宪会议的秘密性也告诉我们，会议的纪录也只能告诉我们宪法的词语的含义可能是什么，多少词语可能是被严格限制使用的，但是这并不能决定宪法的含义究竟是什么？既然宪法的批准者并不知道宪法起草者的意图究竟是什么，那么我们就不能强求探求宪法起草者的个人意图，而是应该依据当时批准的宪法的公共含义来进行解释。

　　但是有人认为，宪法的起草者并没有试图让法院去寻求宪法的公共含义，从而受到诸如联邦党人文集、历史环境和宪法批准时的各州等因素的影响。但是在麦迪逊的言论中可以发现，他并不支持这种看法，反而认为在解释宪法的过程中，不应该寻求所谓的秘密的、主观的和私人的意图，而应该是寻求超越于文本的宪法含义；不是体现在制宪会议中的表示，而是在接受和批准宪法的州制宪会议中。

　　根据原意的逻辑更加会让我们疑惑。宪法并没有明确地说让我们只有遵守原意才是对宪法的忠诚，如同波斯纳所言“甚至你决定对宪法做狭义的解读，以此来“限制”司法解释，这样的一个决定也不是可以直接从文本中解读出来。宪法并没有说，“对我做狭义的解释”或者“对我做广义的解读”。你这样做或者那样做，都必须把这个决定当成一个政治理论问题，并且取决于你对其他问题的看法。”[41]如果说，宪法并无明确的条文表明在进行宪法解释时应该坚持遵循宪法的原旨，那么该理论就面对着一个自身逻辑上的困难，如果像波斯纳所说，这是一个政治问题并且取决于对其他问题的看法，那么不同的人会解读出不同的宪法“原旨”，这又陷入前文所述的追寻宪法原旨的困境中。并且在这种思路下，如果说原旨主义者对于原意的遵循就是为了尊重前代的民主，然而面对没有明确规定的原旨服从问题，依据其逻辑，决定的应该是立法机关而不是法院。在这种境况下，法院坚持原旨的遵循却有可能是在僭越人民的权力。

　　-------------------------------------------------------------------------------

*　侯学宾（1978- ），男，河北沙河人，吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教师，吉林大学法学理论专业2007级博士研究生，主要从事美国宪政和西方法哲学研究

　　刘 哲（1980- ），女，河北冀州人，河北公安警察职业学院教师，硕士，主要从事刑法和法理学研究

[1] 美国学者约翰桑•奥尼尔对原旨主义在美国法律和政治中的发展做出了详尽的梳理和分析，参见Johnathan O’neill,Originalism in American Law and Politics:A Constitutional History,The Johns Hopkins University Press,2005。

[2] 有关原旨主义的梳理可参见侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，《法制与社会发展》2008年第5期。

[3] 在美国，探讨宪法解释中的原旨主义是有限定条件的，因为对于宪法解释而言，司法机关并不是唯一的主体，原旨主义也不是只有司法机关才会运用的方法，但是在本文中，我所阐述的“是一种由司法部门进行的宪法解释理论”。 参见[美]基思•E•惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，前言第1页。

[4] Kent Greenawalt,Constitutional and Statutory Interpretation,in Jules Coleman,Scott J. Shapiro (ed),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law ,Oxford University Press,2002,p. 300.

[5] Transfer Lee J. Strang, Originalism and Legitimacy,Kansas Journal of Law & Public Policy 11(2002), p.662.

[6] 参见 Randy E. Barnett, An Originalism for Nonoriginalists, Loy. L. Rev45 (1999), 以及See Keith E. Whittington, Constitutional Interpretation: Textual Meaning, Original Intent, and Judicial Review, University Press of Kansas, 1999.

[7] 在斯卡利亚看来，非原旨主义的宪法解释是与民主理论相违背的，所谓非原旨主义的解释能够更加有力保护少数人的权力免于多数人的暴政这个说法，在实际的情况上却是可疑的。对少数的保护可能不是如同自由主义者所宣称的那么大，因为将对少数人的权利保护放在法官对宪法的非原旨主义解释上，将会使得宪法掌握在法院这个少数人机构的手中，而且一些人会利用任命程序使得不赞同对少数人权利保护的人进入最高法院，那么所谓对少数人的保护将会由于对宪法的任意解释而受到损害。参见Antonin Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, pp.9-22

[8] See Richard S. Kay, Adherence to the Original Intentions in Constitutional Adjudication: Three Objections and Responses,  Northwestern University Law Review82 (1988), p.226-228.

[9] See Antonin Scalia, Originalism: The Lesser Evil , University of Cincinnati Law Review57(1989), p. 862；另外美国联邦最高法院大法官威廉姆•伦魁斯特也指出“司法审查具有根本上的反民主和反多数因素”，参见 William Rehnquist , The Notion of a Living Consititution，Texas Law Review54 (1976), p.699.

[10] [美]史蒂芬•霍姆斯：《先定约束与民主的悖论》，载[美]埃尔斯特 、[挪]斯莱格斯塔德主编《民主与宪政》，潘勤、谢鹏程译， 三联书店1997年版，第242页。

[11] See Antonin Scalia,  Originalism, The Lesser Evil , University of Cincinnati Law Review57(1989), p.851.

[12] Meese,The Supreme Court of the United States: Bulwark of a Limited Constitution,Yale Law Reviw,27(1986),p455、465。

[13] 转引自[美]凯斯•R•桑斯坦 ：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，第151页。

[14] 参见[美]凯斯•R•桑斯坦 ：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竟悦译，北京大学出版社2005年版， 第151－152页。

[15] [美]罗伯特•达尔：《论民主》，李柏光、林猛译，商务印书馆1999年版，第129页。

[16] 参见[美]基思•E•惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第45－46页。

[17] 参见[美]基思•E•惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第46－49页。

[18] 参见[美]基思•E•惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第49－54页。

[19] 参见[美]基思•E•惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第54－56页。

[20] 转引自 Randy E. Barnett, An Originalism for Nonoriginalists, Loyola. Law. Review 45 (1999),pp.16-18.

[21] 转引自张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第55页。

[22] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第153页。

[23] 参见赵晓力：《美国宪法的原旨主义》，载赵晓力主编《宪法与公民》，上海人民出版社2004年版，第399页。

[24] 这里所说的“读者”，在英文中的对应词语是reader，在翻译的过程中，根据文章的意思，很难在中文中找出一个对应的词语来包含其在文章中所试图表达的含义，所以在这里做出解释，这个读者和我们平时所说的读者是略有不同的概念，这里主要指的是当时的民众。是相对于亲自参与宪法制定和批准的人而言。参见Kent Greenawalt, Constitutional and Statutory Interpretation, in Jules Coleman,Scott J. Shapiro (ed), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law , Oxford University Press, 2002.

[25] 笔者在文章中就曾提出，无论新原旨主义还是旧原旨主义都必须面对如何确定宪法“原旨”的问题。参见侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，《法制与社会发展》2008年第5期。

[26] See Randy E. Barnett, An Originalism for Nonoriginalists, Loyola. Law. Review 45 (1999), p.29.

[27] Kent Greenawalt, Constitutional and Statutory Interpretation, in Jules Coleman,Scott J. Shapiro (ed), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law , Oxford University Press, 2002, p.280.

[28]在《谁的原意？创立者概念的扩展》（Whose Original Intent?Expanding the Concept of the Founders）这篇书评中，对于创立者的概念进行了详尽的分析，澄清在论述中的对此的误用和混淆。文章参见：http://www.mises.org/misesreview_detail.asp?control=71&sortorder=issue , 2005-05-15。

[29]相关的论述还可以参见Kent Greenawalt, Constitutional and Statutory Interpretation, in Jules Coleman,Scott J. Shapiro (ed), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law , Oxford University Press, 2002, p.270-289；[美]罗纳德•德沃金：《法律帝国》，李常青译，徐宗英校，中国大百科全书出版社1996年版， 第279－315页； 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第54－71页。

[30] See Hutson, The Creation of the Constitution: The Integrity of the Documentary Record,  Texas Law Review65(1986), p.34.

[31] [美]卡尔•范•杜伦：《伟大的预演：美国宪法草拟和批准的故事》，赵盾译，美国驻华大使馆新闻文化处1985年版，第17页。

[32] Hutson, The Creation of the Constitution: The Integrity of the Documentary Record, Texas Law Review65(1986), p.25.

[33] See McConnel, Originalism and Desegregation decision, Virginia Law Review81(1995), p.1140.

[34]参见[美]亚历山大•贝克尔：《原初理解和隔离决定》，载[美]保罗•布莱斯特、桑福•列文森、杰克•巴尔金、阿基尔•阿玛编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版•下册），陆符嘉、周青风、张千帆、沈根明译，中国政法大学出版社2002年版，第716-718页，在这篇文章中，贝克尔教授详细阐述相关的情况。

[35] Kent Greenawalt, Constitutional and Statutory Interpretation, in Jules Coleman,Scott J. Shapiro (ed), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law ,Oxford University Press, 2002, p.298.

[36] [美]克里斯托弗•沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第63-64页。

[37] WilliamJ.Brennan, The Constitution of the United States: Contemporary Ratification, Texas Law Journal27(1986), pp.433-438.

[38] Erwin Chemerinsky, Interpreting the Constitution, Erwin Chemerinsky, 1987, p.45.

[39] Erwin Chemerinsky, Interpreting the Constitution, Erwin Chemerinsky, 1987, p.53.

[40] See Erwin Chemerinsky, Interpreting the Constitution, Erwin Chemerinsky,1987,pp.67-68.

[41] [美]理查德•A•波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第 269页。