目 次

一、法学视野下“外部性”研究之溯源

二、法学视野下“外部性”界定之基础

三、法学视野下“外部性”的界定

　　经济法是国家干预经济的基本法律形式，它具有矫正市场失灵的特殊功能。外部性是市场失灵的表现形式之一。研究经济法解决外部性问题的有效途径，有必要先从法学视野考察外部性的概念。本文主要从法学视野下“外部性”研究之溯源、“外部性”界定之基础以及“外部性”的界定三个方面进行探析。

　　一、法学视野下“外部性”之溯源

　　外部性首先是一个经济学概念，因此外部性问题及其解决方法都是首先由经济学家提出并系统思考，然后被提升为一国的经济政策，而最后又表现为法律解决形式。从现有的资料来看，鲜有法学者直接以“外部性”为题进行研究，只是偶尔有所论及。不过，追根溯源，“外部性”的相关研究源远流长，正如黄文艺教授提出，“外部性”问题一直是法学界内部自由主义和反自由主义的思想家们争论的问题。 本文考察了自由主义法学派与反自由主义法学派、个体主义法律观和整体主义法律观对外部性问题的相关论述。

　　（一）自由主义法学派与反自由主义法学派对外部性的论释

　　1.自由主义法学派对外部性的论释。经过考察，本文认为边沁的功利主义思想、英国密尔的“密尔原则”与功利主义思想以及哈耶克的自由主义思想与“外部性”有着逻辑上的勾联。

　　首先，我们分析边沁的功利主义思想中涉及到的“外部性”思想。主要体现在以下三个方面：其一，边沁主张，必须从行为的效用和有用结果上来判断人的行为是正外部性还是负外部性行为。边沁承认，功利原理是其著作《道德与立法原理导论》的基石，而所谓功利原理是指这样一种原理:“它按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。” 在边沁看来，人虽然有自私的倾向，但也存在着“同情”或“仁慈”这样纯粹社会性的动机（有正外部性的存在）。对别人的同情与仁慈虽然并不能为当事人带来什么好处，但从这样一种为别人幸福着想的过程中，正常的人也会获得快乐。另外还有“希望和睦”与“喜爱名望”这样两种“半社会性动机”，同样会使人在帮助别人的同时获得自身的快乐。他还认为，“任何行动中导向幸福的趋向我们称之为它的功利（正外部性——笔者注）；而其中的背离的倾向则称之为祸害（负外部性——笔者注）。” 因为，“一个人无论何时何地肯定会找到适当的动机来考虑他的利益，惟有他自己的利益”。 这与经济学上常言的“经济人”并无二致。 当然，这并不意味着边沁所设想的社会就是个自私自利、尔虞我诈的（负外部性较多）社会。其二，边沁主张，法律应该规制外部性问题。边沁指出，法律应当保护每一个人的幸福，至于什么是幸福只有每一个人自己知道，因而法律应当保护个人的自由，允许每一个人自由的追求幸福，法律的目的就是为最大多数人谋求最大量的幸福，增进整个社会的利益。如“惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。过去发生的毕竟只有一个行为，而未来则无可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。在许多案件中，虽然不可能矫正已经实施的罪恶，但有可能消除其再犯的意图。尽管犯罪能获得很大的快乐，但是，惩罚所造成的痛苦超过实施犯罪获得的快乐。” 当然，这里法律必须正视人的快乐与痛苦感觉，易言之，法律的相关规定如果与人们的快乐与痛苦感觉相反，它就无法真正调整社会与规制人们的行为。其三，边沁认为法律规制外部性问题有其限度，道德也有其作用。从道德上而言，每个人都应当以自己的行为来争取他本人及同类的幸福，然而立法者却不能将之上升为法律要求:“每项可望有益于整个共同体（包括他本人在内）的事（正外部性——笔者注），每个人都应当去做，但并非每项这样的事立法者都应当强迫他做。每项可能有害于整个共同体（包括他本人在内）的事（负外部性——笔者注），每个人都应当避免去做，但并非每项这样的事立法者都应当强迫他不做。” 立法不是道德说教，它不能将违反道德的情事纳人制裁的范围，要求将人类的一切行为纳人法律规制的范围，这既容易导致“立法专制”，并且在事实上也根本就不可能。边沁在这里肯定了道德在解决外部性问题方面的作用。

　　其次，我们分析自由主义者，英国密尔的思想中涉及到的“外部性”思想。主要体现在以下三个方面：其一，密尔认为人的行为有自涉性行为和涉他性行为，并对“涉”作了解释。这明显涉及到外部性问题，即自涉性行为是没有产生“外部性”的行为，因为他只是影响到自己的利益或仅仅伤害到自己，涉他性行为是产生了“外部性”的行为，因为他影响到别人的利益或伤害到别人。与边沁不同的是，密尔讲的涉他性行为是非常严格的，这个“涉”所指的是伤害，这种“伤害”不是所谓的让人觉得不喜欢而是一种“显而易见的损害 ”（perceptible damage），具体包括：身体毁伤、强行拘禁、金钱损失、名誉损害、毁约等等。 其二，他提出的“密尔原则”涉及到外部性的法律规制问题。“密尔原则”（Mill Principle）的内容是：其一，个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责，他人也不可对此干涉；其二，只有当个人的行为危及到他人的利益时，个人才应接受社会或法律的惩罚。 他进一步说，法律只应当干涉后者的行为，只要其行为没有危及他人，社会就不应当对其进行限制，否则将构成对个人自由的侵犯。即“任何人的行为只要涉及他人的那部分才须对社会负责；在只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上是绝对的，对于本人自己，对于他自己的身心，个人乃是最高主权者。” 反之，“人类之所以有理有权可以个别或者集体地对其中任何成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，权力能够正当地施与文明群体中的任何成员的唯一的目的只是要防止其对他人的伤害。” 显然，这里防卫的目的是针对他人“涉他性”的负外部性行为。其三，密尔还从功利主义出发，认为衡量个人利益或社会利益道德与否的根本原则是利益的正当性。也就是说，利益本身所体现的结果是否损害和妨碍了他人利益的获得，或是增进了他人的利益。“功利主义者也如斯多葛派或超越主义者一样，应有权利永远声称自我牺牲是属于他们的主张。” 由此，我们可以看出，密尔从个人主义立场出发，从对个人权利和利益的维护达向了利他主义的境界，实质是主张多产生对他人有利的涉他性行为即本文讲的正的外部性行为。

　　再次，我们分析自由主义者哈耶克思想中的外部性观点。主要体现在以下两个方面：其一，外部性问题可能引发法律的规制。哈耶克指出，只有那些影响到他人的个人行动者，或者一如习惯上所描述的那样，只有“涉他人的行动”，才会引发对法律规则的阐释或制定。那些显然不属于此类“涉他人的行动”的行动（比如一个人在他的家里单独采取的行动，甚或几个人之间自愿进行的合作——如果这种合作所采取的方式显然不会影响或损害他人），绝不可能成为法官所关注的行为规则所调整的对象。 张维迎教授也受此观点的影响，他认为，“个体行为的外部性构成政府干预的、法律存在的依据，但并不是所有的外部性都要用法律手段来解决。” 其二，法律解决外部性不一定比市场有效。我们知道，外部性产生的一个原因是产权的不明确。那么为了解决外部性问题，产权是否一定需要政府的介入？在哈耶克繁复的“自发——扩展秩序”理论中，一个重要的观点是，产权安排原本就是习俗的产物。因而，哈耶克认为，我们毫无理由认为当今世界的诸种产权安排就是最终的形式。在网络经济迅速形成和扩展以及全球经济一体化加速型构的世界历史大趋势中，哈耶克的这一洞见似乎更引人深思。在社会制序安排的型构过程中，政府的外在强制干预可能并没有经济当事人的“自发”讨价还价更有益于促进市场效率。 因此，哈耶克的“自发社会秩序”理论和后文谈及的科斯的“社会成本”理论在外部性问题的解决中有相通和相契之处。

　　2.反自由主义法学派对外部性的论释

　　密尔的思想提出后受到反自由主义者，法律家长主义者的批判。主要体现在以下四个方面：

　　首先，他们认为，从行为角度看，把行为区分为仅与自己有关的行为和影响他人的行为是不可能的。世上根本不存在人们能做但不影响周围人的事情，即使像酗酒、吸毒这类看起来只伤害酗酒者和吸毒者本人的行为，也对他人有严重的影响。酗酒和吸毒者可能倾家荡产，直接伤害到需要抚养的子女和配偶。即使酗酒者和吸毒者是单身汉，也会对社会造成伤害，因为他们给纳税人增加了负担，败坏了社会风气。 也就是说，他们根本就不承认社会生活中存在完全与他人无涉的纯粹“自涉性”行为，即不存在没有外部性的行为。

　　其次，他们认为，即使是自涉性行为（即自由主义认为的没有产生“外部性”的行为），法律也可以干预和控制。这是因为法律为了禁止人们自我伤害或促进人们之间的利益，就可以对人们的行为进行干预和控制。例如，法律规定，汽车驾驶员开车时必须系安全带，禁止吸毒，禁止自杀，禁止赌博。而有时候，法律之所以不应对这类有溢出效应的私人不道德予以干预，是因为这类行为牵涉面广，法律进行有效的干预在客观上没有可能。更重要的是，法律干预所可能带来的副（负）效应往往会超过这类行为本身所能带来的副（负）效应。

　　第三，他们认为，伤害原则设定的法律干涉标准无甚意义。也就是说，并非一切能造成伤害的行为都要受到制裁，尤其是言论，如政治家的某些演说可能引起灾难性后果，科学家的某些理论可能有碍科学和人类的进步。正如黄文艺教授认为的，“在法律世界中，任何外部性的判断都由法律（通过立法者和执法者）做出。当事人在法律之外所做出的外部性判断，不具有任何法律意义。” 因此，如果不加限制地直接地适用伤害原则，禁止上述言论，就不可避免地引起麻烦的后果。因此必须对伤害原则加以限制。相反，人们必须永远注意行为中所包含的伤害程度或有益程度。如果应去避免的伤害程度或应去取得的利益程度很重大，那么能带来的这种结果的强制和干涉就可以考虑。而且如果要达到的目的是好的，如果使用的强制是为了实现这一目的，如果获得的利益重于强制造成的不利，根据功利主义的原则，这种强制怎么能说是坏的东西？

　　第四，他们认为，密尔对“伤害”的理解过分狭窄。一方面，密尔是在以一种机械主义的方式理解社会，故而只强调对某一特定个人或群体的伤害，全然不顾对社会的伤害。社会有机体论一般都认为，社会的利益大于每一个个人利益的总和，在每一个个人之外或者之上有一个大家共享的一种东西，精神的、道德的或者共享的共同利益。他们认为，密尔把个人看作是简单的结合，每一个个人有个人的利益，除了个人的利益之外，社会再没有其他独特的利益。另一方面，他们认为，对有些伤害可能是物质的、肉体的，有些伤害是精神的、情感的、道德的。如在穆斯林聚居的闹市开设售卖猪肉的餐馆尽管不构成对人们的物质性伤害，但显然是精神的伤害。穆勒举过这个例子，在穆斯林聚居的闹市开设售卖猪肉的餐馆是不是对穆斯林的伤害（harm）？伤害（harm）只是物质上的，肉体上的伤害（harm），其实外部性的伤害还可能包括某种精神上的伤害（harm）。

　　总之，比较自由主义与反自由主义法学派对外部性的相关论释，本文的结论是：他们的共同点是都说明了“外部性”存在的广泛性。不同点在于自由主义者认为外部性行为的范围较窄，主张给个体行使权利留下空间。而反自由主义者认为外部性行为极其广泛，甚至涉及到人类所有的行为，实质上是否定了个体的自由权利，为国家干预提供了理论基础。

　　（二）个体主义法律观与整体主义法律观对“外部性”的论释

　　1.个体主义法律观对“外部性”的论释。个体主义法律观 来源于文艺复兴以来以权利为中心的个体主义思潮，生成于社会生产力有了一定程度的发展但还没形成发达的社会分工，个体经济自立性增强，个人意识觉醒之时。其涉及到的外部性问题主要在三个方面：

　　首先，其基本社会理念中体现出“外部性是对个人权利的侵害”。个体主义法律观的基本社会理念是：社会是由完全独立的个人组成的复合体，并无自身的不可还原的存在。“并且，这样的个人能依自己的利益和愿望与其他人一再地达成社会生活所需的某种一致（秩序）。这样，社会只是满足人的需要的工具，或只有工具性的价值。” 因此，全部社会关系就是个人与个人之间的关系，这种关系是平等的、具有独立的自由意志的个人按自己的意志自由建立的。诚如洛克所说:“人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力（施加外部性——笔者注）。”  其次，其制度逻辑中论及的外部性。个人主义法律观的制度逻辑是：任何人在与他人的经济交往中，只要不采取欺诈、强迫手段，即不实施负外部性，都可以自由地运用自己的经济力量（如市场支配力）或信息优势追求自己利益的最大化；除非出于自愿，使个人对社会经济发展中出现的贫富分化（市场经济的负外部性）问题承担更多的责任，如以社会立法的形式对个人所得实行累进税制、征收遗产税、使企业为职工承担一定的社会保险费用及给职工提供相应的福利等，就没有任何正当理由；国家作为社会契约的执行机构，只有保护个体权利不受外部性侵害的消极义务，而没有促进个体利益的积极义务。这些在当今以个人主义为基础的公法及私法制度中都有体现，在私法中表现得尤为充分。这意味着以个体主义观念为基础的法律制度，特别是私法制度，不仅不具备遏制贫富分化（市场经济的负外部性）的功能，反而还有维护贫富分化的功能，甚至在某种程度上还可能促使贫富分化，使市场经济的负外部性充分产生。 第三，其共同法律观念中论及的外部性。个人主义的法律观具有以下共同的法律观念:人作为一种理性的存在，不仅本身就拥有某些同等的权利，即作为个人自然权利存在的主观权利，而且人生而是自由的。这就意味着人有行为自由的权利，同时又有获得这些行为所产生的结果的权利。同时，既然所有人生来就享有同等权利并应保有同等权利，社会又由个人组成，社会中的人组成国家（政府）就是为了保障个人的天赋权利（以预防外部性的发生——笔者注），因此政府权力的合法性及来源在于被统治者的同意。

　　2.整体主义法律观对“外部性”的论释。整体主义法律观可追溯到古希腊柏拉图及亚里士多德整体主义观念，但真正在社会现实中立论则是18世纪中叶，即生成于生产高度社会化，形成于发达的社会分工之后。其涉及到的外部性问题主要在三个方面：

　　首先，其基本社会理念中其基本社会理念中体现出“外部性不仅是对个人权利的侵害，也是对社会的侵害”。整体主义法律观的基本社会观念是:社会不仅为一客观实在，而且如同人一样是一个有机整体。它在承认整体大于部分的总和，有自己独立目的的同时，也承认作为构成社会基本要素的个人仍具有其个体特性和相对的独立性:“社会不是按机械原则构成的，而是一个不断成长的有机体，他由各个不同的部分构成，每一个部分都有其个体特性，但彼此又相互依赖不可或缺。社会由个体组成，但不可仅仅归结为个体；个人也不能仅仅被视为社会的一个被动的部件，因为个人有其独立的、不可还原的、不可取代的价值。” 这种社会观对个人之间关系的基本看法是:人与人以及人和社会的关系是有机的相互依存关系。因此，人与人之间的关系虽然不能完全否定存有冲突（存在负外部性），但主要是功能互补的、和谐的关系。其次，其制度逻辑中论及的外部性。整体主义法律观的制度逻辑是:任何人在与他人的经济交往中，不仅不能采取欺诈、强迫等负外部性行为直接侵犯他人利益，而且不能滥用自己的经济力量（如市场支配力）或信息优势，为追求自己利益的最大化而间接实施负外部性而损害他人利益；个人之间以及个人与社会的相互依存关系，决定了每个人在与他人的经济交往活动中不仅只是消极地不侵犯他人和社会的利益，而且在一定条件下，要积极地对他人和社会承担责任（实施正外部性）。这样，以社会立法的形式对个人所得实行累进税制、征收遗产税、使企业为职工交纳一定的社会保险费用及给职工提供相应的福利等，就具有了合法性；国家作为社会的代表，不仅负有不以公权力危害个人活动自由的消极义务，而且负有使用其所掌握的公权力服务于社会相互关联性的积极义务。因此，国家有义务制定能够保证每个人在物质和精神上都可协同参与社会相互关联性的所有法律，例如制定法律保证人人都可免费接受最低限度的教育、给所有无法获得个人生活必需品的人提供保障、保证市场公平竞争等。 第三，其共同法律观念中论及的外部性。整体主义的法律观具有以下共同的法律观念:法律作为一种社会行为的规则，来自于社会的相互关联性。因此，法律规则兼具个人性与社会性。从其基础上来说法律规则具有社会性，只是因为人在社会中生活，它才得以存在。同时，法律规则也具有个人性，因为它存在于个人意识中，它只适用于且只能适用于有意识和意志的个体生命体。基于法律规则的社会性及人只能生活于社会的事实，本文的结论是:个人有权采取一切行为来遵从社会相互关联性；他也有权采取一切行为阻止其他任何人妨碍他完成这一社会责任（即抑制负外部性的产生）。正如“确认存在一条规则约束社会中的个人，个人的主观权利产生于社会义务；它肯定人是社会中的人，由此人应服从于社会规则，社会规则要求个人对其他人负有义务，个人权利只是其义务的产物，只是其必须自由和充分地履行义务的权利”。 而社会规则就包括不实施负外部性的内容。

　　总之，比较个体主义法律观与整体主义法律观对外部性的相关论释，本文的结论是：个体主义法律观主张，个人有行使个人权利的自由，但是也受到限制，如不得对他人施加负外部性。国家只是保障个人不施加外部性，至于已经存在的外部性，如贫富分化有其“历史必然性”，国家不必去管；整体主义法律观主张个人有行使个人权利的自由，但是也受到社会规则的限制，如不得对他人和社会施加负外部性。国家不仅要保障个人不施加外部性，对于已经存在的外部性如贫富分化，国家必须去管。因此，个体主义法律观构成的是私法的理论基础，在解决负外部性方面有一定的功能。但是，整体主义法律观是构成经济法、社会法的理论基础，对于负外部性的解决有其优势。

　　二、法学视野下的外部性界定之基础

　　外部性产生于社会关系之中，根源于人们之间的相互依赖性。因此，对其进行法学界定有其理论基础，本文从权利与义务的角度对外部性进行定义。

　　（一）.外部性根源于人们之间的相互依赖性，我们四个方面来理解：

　　1.人与人之间具有相互依赖性。人类的一切社会活动都不可能是绝对孤立的，而必须和他人发生直接或间接的联系，这种联系就构成了相互依赖性。“相互依赖性是指双方既合作又冲突这样的情况。” 在相互依赖性基础上构成了社会关系，因为社会是一个“行动者互动过程的体系” 因此，“我们必须强调一个明显的事实，即人类总在相互交往，必须从社会联系中考察人的行为。” 正如亚里士多德所说：“人在本性上应该是一个政治动物。” 社会关系的普遍存在为外部性问题的产生提供了基础。可以说，没有社会关系的存在也就没有外部性。而从伦理学的维度看，外部性问题反映了人与人之间有关利益的互动关系。

　　2.相互依赖性之间的连接体是利益。人总是生活在人与人的关系之中，不能离开他人而独立存在。当然，人虽然存在于与他人的关系之中，但必然有自己的独立存在性，只有这样才不至于使自己随着个性的消失而消失。人如何才能自在存在、生活于与他人的关系之中呢？答案是人有自己各自的利益，并且这种利益要得到满足。也正是因为人有自己的利益，并且这种利益只要是合理的就时常得到满足，人才会独立自存于人与人的社会关系之中，社会才会存在。 诚如“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益” ； “人们奋斗和争取的一切，都同他们的利益有关。”

　　3.外部性产生于相互依赖性基础上利益的冲突。外部性产生的直接原因被认为是经济主体利益间的冲突。正如王廷惠认为，“外部性的本质是围绕行使权利引发的利益冲突”。 但是，对于冲突的最终来源本文则认为是资源的稀缺性。因为资源是稀缺的，人与人之间就必然存在着竞争关系，并且受制于市场的规则。规则的出现实际上又为规则外的行为提供了空间。正如汪丁丁所言：“每个人从他的行为约束的边界向里看，就是他自己的选择范围，向外看，则是别人的选择范围。因此，每个人的每个理性行为都不可避免地具有某种‘外部性’。如果不承认外部性的这种普遍性和不可‘内化’性，那就是不承认资源的稀缺性了。 质言之，就是这种含有利益的相互依赖性产生了外部性。

　　4.外部性不完全等同于相互依赖性。外部性的产生至少具备一个条件，即存在A和B两个行为主体，而不可能单独发生在A或B等单个的行为主体上，这就好比物理学上的“力”，施力物与受力物必须同时存在。而相互依赖性就包含了一个人对另一个人有影响的含义。从这个意义上讲，外部性就是一种相互依赖性。库尔曼（James Coleman，1990）对人类的相互依赖行为提出了一个分类方法，他把这种相互依赖性划分成以下六类：（1）外部性；（2）互惠交易；（3）市场；（4）集体决策；（5）正式组织；（6）由准则或法律引导的行为。在他看来，无论在哪一种经济形态下，都充斥着以上的六种相互依赖行为。但是，在不同的经济形态中所凸显的相互依赖是不同的，比如计划经济以集体决策最为突出，而在市场经济条件下则以通过市场的货币交换最为显著。由此看来，外部性与相互依赖性之间存在差异，两者的范围大小是有很大差别的，因此，外部性只是相互依赖性的一个子集。

　　（二）外部性的法学界定之基础，我们主要从两个角度来理解：

　　1.从外部性与法律关系的角度来看，本文认为，外部性与法律之间存在紧密的关系。社会关系是外部性与法律之间的连接体，即二者都离不开社会关系。易言之，外部性产生于社会关系即打乱了的非正常的社会关系，而法律又要调整打乱了的社会关系。因此，外部性可以影响法律而法律必然调整社会关系。一般来说，法律所关心和调整的是人们进行社会交往形成的社会关系。交易是人们进行交往的基本行为方式，由此形成的契约关系是最基本的社会关系。当然我们也会发现，非因交易而形成的外部性关系也是基本的社会关系之一。他同样必然受到法律规范的调整。因此，我们也可以说，外部性理论已经为法律规范提供了理论基础。它一方面为立法和重新解释法律提供了理论支持，另一方面为司法效果的衡量提供了检验依据。

　　2.通过对经济学视野中的“外部性”概念的内涵外延与法学上的权利、义务、责任、福利等词汇的比较来看，外部性与法律之间存在紧密的关系。

　　首先，“外部性”一词的内涵外延与法学上的“权利”存在逻辑上的勾联。本文认为，在法学视野下，与权利相关的外部性的产生主要有四种情形：

　　其一，单方合法权利行使——外部性产生理路。斯密德（1978年）认为，外部性存在的本质实际上是一种权利的公共选择。谁拥有权利，谁就是拥有资源使用的决策潜力，就是拥有将成本转嫁给他人的潜力。……一个人的权利就是其他人的成本，一个人的产权，就是抑制他人需求的强制能力。 也就是说，权利决定了A对B的影响中哪些必须由A来考虑，哪些可以被忽略，决定了哪些影响是成本范畴，哪些成本可以外部化至有关的决策者。总之，权利的公共选择始终左右着外部性的方向与程度。 这里，斯密德看到了权利与外部性的逻辑联系，不过他的认识是权利——外部性产生的理路，即权利的单方行使给没有被赋予权利的人造成了外部性。正如约拉姆•巴泽尔认为的，“权力是强加成本的能力。” 该定义用经济学术语对政治学概念“权力”作了界定。本文不妨借用此定义方法，将权利与外部性结合起来，认为权利是法律赋予的施加成本（外部性）的资格，由此便与斯密德的观点取得一致。

　　在这种理路中，外部性供体拥有合法权利，而受体没有相应权利，因此供体行使其合法权利对受体产生外部性。“权利是一种手段，社会依此控制和协调人类的相互依赖性，解决人们的利益分配问题。由于权利安排对经济运行和效果与影响，选择权利就是选择利益。” 易言之，外部性受体权利的缺乏恰恰是造成其承担外部性的原因。析言之，因为权利产生于财产的占有，利益的获得。如果没有合法的财产，合法的利益，也就没有合法的权利。正如若斯兰指出的，“财产权从来是最完美的个人权利，是绝对权的典范。” 黑格尔从哲学角度认为，“人唯有在所有权（或财产）中才是作为理性而存在的。”并且“从自由角度看，财产是自由的最初的定在（或实现），他本身是本质的目的。” 耶林从权利与义务的关系角度认为，“法律权利就是法律上被保护的利益。” 张文显也指出，“撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的。”“承认人们的利益，就必须承认人们需要的权利，因为利益在法律上的表达句是权利，只有利益法律化的权利，才是合法的、安全的、可预测的。”诺齐克从分配视角认为，如果所有人对分配在其份下的持有都是有权利的，那么这个分配就是公正的。 一言以蔽之，财产和利益的缺失就是权利的缺失，就只能沦为外部性的受体。如在分配领域，我国城乡二元分化就源于农民在财产权利的缺失导致利益的损失，成为造成了当今时代最大的负外部性。

　　举例来说，一方面是国家支持政策主要朝向城市，这就使得说农民不仅不能享有市民同等的权利反而要为城市承担更多的义务，以致造成农民收益的巨大流失，突出的表现为工农产品价格“剪刀差”的形成。有研究显示，1952—1986年，国家通过“剪刀差”从农业中抽走5823.74亿元，是农业税收的5倍多，约占农业新创造价值的15.7%。而另一方面，国家对农业的投资很少，即农业没有工业同等的享受补贴资助的权利。1952—1983年国家通过财政和信贷渠道对农业的直接投资以及农村社会救济计为2326.09亿元，只及国家从农业中抽取资本积累的1/3强，仅相当于农业新创造价值的6.1%。如果扣除了国家对农业的资本注入，则在工业化资本原始积累过程中，我国农业平均每年要把新创造价值的9.4%无偿贡献给工业。也就是说，农业被迫成了收益外部化的供体。 因此，现行的工业反哺农业的法律政策措施并不是对农业和农民的恩赐，而是要解决城市和工业对农村与农业产生的负外部性问题，正如对于处于不利境况中的人来说，所需要的是以道德原理为基础的法定权利，而不是宽泛的道德权利。因为惟有以法律来确认某人的正当要求权，并以国家强制力来督促义务人履行法定义务，才能够保障正当合法的利益得以实现。 也才能解决外部性问题。

　　其二，双方合法权利冲突——外部性产生理路。这种理路认识比较普遍，王廷惠就认为，“外部性的本质是围绕行使权利引发的利益冲突”。 张天上认为，从外部性理论的视角来看，权利冲突就是指合法权利的运作（实现）中对他方合法权利的运作（实现） 产生了负的外部性。 邹先德也认为，“不同经济外部性行为的法律特征又决定了经济行为主体的权利和义务。” 这种理路认识为与斯密德观点相比，区别在于此种外部性的产生是因为两种合法权利在行使的时候发生了冲突，强势权利对弱势权利造成了外部性。

　　在这种理路中，外部性供体和受体均拥有合法权利，只是权利发生了冲突。易言之，可能在同一客体上寄生了多种权利，有多个权利主体。举例来说，一个淡水湖会产生渔民的养鱼权、工厂的排污权、游客的游泳权、农民的灌溉权等。因为外部性的存在，这四种权利中任一种的增加都会导致其它三种的减少。比如，工厂排污权的行使会在实质上减损其它三种权利。这是不同种类权利之间的冲突，而同一种类权利的不同主体之间也会有冲突。这种情况往往发生在某一主体滥用权利时。比如，三个渔民中有一个的网箱侵占了相邻的另外两个渔民的水域。这是同类权利主体之间的冲突。 应飞虎教授也指出，“随着经济和社会的发展，产权行使过程中的负外部性不断增强，对某些侵犯他人产权的产权进行干预因此也可能属于经济法的范畴，影响是否构成经济法范畴和私法范畴的主要因素之一是交易成本。” 如在交换领域，经营者与消费者的交易中，剔除双方势力强弱的因素，即按照合同法的相关规定，双方受到同等的保护，在交易中双方均在行使其合法权利。但是交易的结果却另我们深感忧虑，因为作为强势一方的经营者利用合同法赋予的相应权利侵害了作为弱势一方的消费者的利益，由此造成负外部性产生。因此，我们就不难理解为什么应飞虎教授要提出“对某些侵犯他人产权的产权进行干预”了，那便是经济法的范畴即在此种情形下优先适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）以预防作为强势一方的经营者侵害作为弱势一方的消费者的利益。否则社会秩序必然混乱。也正如史蒂芬•霍尔姆斯认为，“根据美国法律，权利是由政治共同体认可的权利。像任何权利的行使一样，行使权利的个体也可能受到诱惑把权利用到极限。……如果没有设计良好的和谨慎的举措防止基本权利被滥用，那么以权利为基础的政治模式终将陷入相互攻击和自我拆台之中。”
　　
　　其三，双方权利界定不清——外部性产生理路。科斯在一篇外部性问题的研究文章 中指出，产权界定明晰且实施成本为零时，参与者的零成本交易将导致外部影响的经济有效水平。当然，交易产生的成本和收益分配取决于谁拥有产权。还有学者认为，“外部性问题涉及被削弱的产权（也是一种权利——笔者注），这是因为或者是排他性使用的权益界定不完整，或者是权力（翻译为权利更合适——笔者注）实施的成本与效益相比过高。” 有学者甚至直接指出，“在义务不确定、权利界限不清晰的地方往往容易发生权利冲突”。 这里，他们都认为，产权不清晰或交易成本过高就会产生外部性。在大多数情况下，美国政府以及其他一些高收入国家的政府在强化产权明晰方面都做得很好，但是在某些情况下产权确实不存在或者不能从法律上予以确认。我们引用R•格伦•哈伯德和安东尼P•奥布赖恩的论述 以说明：

　　考虑如下情形：Lee拥有内含一个湖在内的一片土地。一个造纸企业想租借Lee的一些土地来建造一个纸浆和造纸厂。这个造纸厂将排放污染物到Lee的湖泊中。因为Lee拥有这个湖泊，他可以向造纸厂收取费用来清理污染。结果污染成为了造纸厂的私人成本并反映在它销售的纸的价格里面。在这种情况下是不存在外部性和市场失灵的，纸的生产也达到一个有效水平。

　　现在假设造纸企业把它的造纸厂建在一片私人所有的土地上，而它的旁边是一个由国家所有的湖泊。在没有政府管制的情况下，造纸厂将免费把污染物排放到湖泊中。污染的成本将不属于公司，因为它不需要支付清理费用。结果纸的生产超过了经济效率水平，从而导致市场失灵。或者也可以假设Lee拥有这个湖泊，但是污染是来自于几百公里以外的发电厂并导致酸雨，而法律也没有允许Lee可以向电厂索取费用以补偿由于酸雨而导致的损失。尽管Lee的财产受到侵犯，然而在这种情况下法律没有允许他强化自己的产权。因此外部性再一次地产生，市场失灵导致了过多的发电量。

　　类似地，如果你购买了一套房子，政府将保护你单独使用该房子的权利，未经你的允许任何其他人是不能使用该房子的。因为你对房子所拥有的产权，你从该房子中获得的私人收益等于其社会收益。而当你购买大学教育的时候，其他人实际上也从你的大学教育中得益。你没有产权以使得你能够防止其他人从中受益或是向他们收取相应的费用。结果就产生了正的外部性，市场失灵导致了大学教育的供给过少。

　　由此，我们可以得出的结论是：在这种理路中，外部性问题源自不完全的产权或是在某些情况下很难界定产权。在我国经济发展过程中，企业污染环境等外部性的产生就是源于此理路。因为环境的产权在很多情况下是不清晰的。也就是说，权利的界定，如私有权的产生可以解决外部性问题，诚如“被剥夺可实施财产权的个人极可能进行无组织的不作为，或者带来大量集体性损害的过失行为。正如亚里士多德反对柏拉图时所说的，私有权可以激励对社会有益的行为，从社会的角度看，因而是高度负责任的行为。”

　　其四，权利行使侵犯法益——外部性产生理路。即权利人在行使权利的过程中，有时候侵犯的不是对方当事人的法律上的利益但是却是法律所保护的利益，即法益。

　　法益概念出现时间比权利要晚得多， 其正式被提出至今仅有100余年，主要有广义和狭义之说。广义之说主要有：日本的大琢仁先生认为，法益是法所保护的利益。 张明楷教授认为，法益是“根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害威胁的人的生活利益。” 这里，大琢仁先生与张明楷教授的共同点在于凡是法所保护的均是法益。狭义之说主要有：史尚宽先生的“间接说”，他认为，“法益乃法律间接保护之个人利益。” 洪逊欣先生的“反射利益说”，他认为，“法益为法律之反射作用所保护之利益。” 曾世雄先生的“消极承认说”，他认为，“法益为法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。” 龙卫球先生的“权利之外说”，他认为，法益是除权利之外的那部分利益。“权利仅限于指称名义上被称为权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称其他法益。” 这里狭义上的法益比广义上法益内涵外延狭窄很多而狭义上的法益包含在广义上法益之内。张开泽先生则认为，法益作为介乎权利和一般利益之间（即狭义上的法益）的概念，其本质与道德权利、习俗权利接近，而区别则有二:一是法益是与法律相联系的概念，无法律即无法益，而一般利益与法律无直接关联；二是法益有受法律保护的机会。借用公式将法定权利表示为“权利 = 法律要保护的利益 + 法律已保护的利益”，即只有为法律承认并已提供保障的利益才称得上权利 ；而法益则可用公式表示为“法益 = 法律应保护的利益 + 法律可能保护的利益”。

　　举我国不同地区对产业发展机会的抢占为例。这体现在各区域在对于产业发展机会的先期抢占上，由于国家的梯度推进政策导致了各地区起跑不一致，从而影响了各区域对机会抢占的非均齐性，先动的地区占尽先机，从容调整自身、获取收益，后动的地区就只能跟在先动地区的身后匆忙应对市场的变动。机会抢占的不均衡使得不同区域在其发展过程中出现所承担成本和所获取收益不对等的现象，从而为区域经济外部化提供了路径。 再如，在市场交易中，交易机会应当公平，如果市场经济主体采取不正当的手段获取交易机会，在同等条件下失去交易机会，必然成为负外部性的承担者；还有市场经济中，交易环境也应该是公平的。如果市场经济主体采取不正当的手段破坏交易环境，使其他市场经济主体在同等条件下不能享受到公平的交易环境，也必然承担负外部性的承担者。交易机会与交易环境与其说是市场仅仅主体的权利，不如说是他们的法益。

　　其次，经济学视野下外部性概念中的“收益”、“福利”与法学上的“利益” 存在逻辑勾联；经济学视野下外部性概念中的“成本”与法学上的“义务”、“责任”存在逻辑勾联。具体从三个方面来分析：

　　其一，外部性概念中的“收益”与法学上的“利益”存在逻辑勾联。根据经济学的解释，外部性影响的是收益，转换到法律视野，收益基本等同于利益。

　　“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往” ，利益历来是社会各个层次关心的焦点，在各个领域的研究中，或以利益获取，或以利益分配，或以利益平衡，或以利益矫正，或以利益冲突解决为自己的研究中心，或者研究的逻辑起点，概莫能外。法学研究，归根结底，也是以利益——利益冲突的解决为核心或逻辑起点展开的。 关于利益概念，国内外有许多学说。对于一般意义上的利益的概念，主要集中在人的需要满足的角度，如霍尔巴赫把利益看作个人与社会的一种关系:“利益其实就是我们每一个人认为对自己的幸福是必要的东西。” 庞德认为是“人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求。”因此，在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，“必须考虑到这种欲望或要求” 。周旺生教授也认为，所谓利益，“就是能够使社会主体的需要获得某种满足的生活资源，而这种资源满足的程度是以客观规律、社会环境和社会制度所认可的范围为限度的。”

　　关于法律利益，一般认为它和法律权利关系十分密切。耶林认为，权利的基础是利益，权利来源于利益要求，权利是法律所承认和保障的利益。 庞德也认为，“权利这个词被用来指法律上得到承认和被划定界限的利益。” 英国法哲学家J•边沁等学者认为权利的本质是受法律保护的利益。 奥斯丁认为，“权利之特质在于给所有者利益。”，“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分。” 具体来说，二者的关系主要表现在三个方面：

　　一是法律利益是权利的外化标志，权利是法律利益的高度抽象。法律利益是第一性的，权利是第二性的、派生的。古希腊和古罗马的法学家们从他们看到的各种不同的利益中，抽象出了“权利”概念。起初权利的内涵是很狭隘的，后来内涵日渐丰富，如今天的隐私权、生育权、心灵纯净权等。周旺生教授认为，“法律利益是从利益体系中剥离出来的，以法定形式存在的利益。利益一旦被选择和确认为法律利益，它就成为法律权利。” 二是作为法律的保护对象（或调整对象），法律利益（未上升为权利）是权利的补充。在法学究中，通常以权利义务这对概念作为研究的起点，在民法学研究中表现尤为明显。法律利益是权利的补充。因为受到社会发展状况和人们认识水平的局限，有些法律利益尚未上升为权利，但又需要保护，必须纳入法律的调整范围之内。典型的例子是人在精神领域或尊严领域的许多利益，就没有上升为权利层次，仍然作为一种法律利益而存在，如贞操利益、乞讨利益等。三是法律利益的范围比权利要宽泛，部分利益逐渐上升为权利。 因为法律利益内涵除了涵盖了所有权利内涵以外，还有部分内容尚未升华为权利。毫无疑问，权利的范围将越来越扩大，其类型将越来越多。 正如施瓦茨所说，“在本世纪下半叶的权利扩展中，法律已经承认了人们先前从未要求确认的那些权利……这些权利差不多割裂了整个法律范围，” 同理，法律利益范围也将随社会的发展而发展，而且永远大于权利的范围。

　　利益可能主导人的思想和行为。如《管子•禁藏》说，“凡人之情，见利莫能勿就，见害莫能勿避。”爱尔维修认为，利益支配着我们的一切判断。 韦伯也认为，“利益（物质的与理念的），而不是理念，直接控制着人的行动。” 西斯蒙第更认为，“个人利益是一种强取的利益，个人利益常常使他追求违反最大多数人的利益，甚至归根结底可以说似是违反全人类利益。” 因此，经济主体基于利益的诱惑即为了增加自己的收益而实施外部性也就顺理成章了。正如马克思所说，“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的，一句话，它具有不法的本能。 因此，可以认为，“不法”往往意味着对他人“合法”领域的非法入侵而带来外部性问题。事实上，利益的排他性源于利益主体对利益的独占欲倾向。独占的欲望不仅会竭力扼杀社会其他利益主体的创新愿望，而且会破坏和瓜分现有社会的存量资产，由此造成负外部性，即“如果利益有冲突，就会有某些利益的外部化和不能被满足。” 显然，法学视野下的“利益”与经济学视野下的“收益”是基本等同，它是外部性问题产生的深层根源。

　　其二，外部性概念中的“福利”与法学上的“幸福”、“利益”存在逻辑勾联。福利经济学认为，福利指的是人生在世各种各样的欲望或需要所获得的满足（Satisfaction）和由此感受到的生理或心理的幸福或快乐（happiness）。功利主义者边沁主张“根据任何一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。” 他还认为，人的本性是“避苦求乐”，所以人人都想“趋利避害”的“取得和占有财富”，追求自己的利益和幸福。他还说，“如果把快乐和苦痛的因素去掉，不但幸福一辞变为无意义的，就是正义、义务、责任以及美德等辞……也都要成为无意义的了”。 密尔还主张把个人利益和幸福作为人类行为的基础，同时强调个人与社会、自我与他人的利益协调、共享以及幸福、利益的总量增加。他说，“幸福是一种利益，各人的幸福是他自己的利益，因而公共幸福是一切人的集团的利益。” 功利主义者利益观作为人们行为的唯一标准和目的，因为“利益在世界上是一个强有力的巫师，它在一切生灵的眼前改变了一切事物的形式。”

　　以上论述无非是要表明，对福利的追求就是对利益的追求，对利益的追求离不开法律的支撑，尤其是经济法是为了实现最大福利的法律部门。鲁篱教授指出，我国经济法的重要价值是社会经济福利价值。他认为，19世纪完全放任的自由主义经济在给社会带来空前财富的同时，也引发了一系列的社会经济弊害，如可持续发展问题、垄断问题、产品质量问题、消费者利益保护以及劳动者保护问题，而这些问题的实质便在于个别市场主体利益的过度彰显以及社会整体利益或福利的失落。因而，国家便需要借助法律来保障和增进社会福利。但是，“历史上的普通法即使在它可能的有限程度上也未能考虑社会福利。……社会福利立法是需要的，如社会安全法、失业保险法、反污染法、反垄断法。” 基于此，国家便颁行了一系列被后来学者谓之“经济法”的法律法规来促进和提高社会福利。这里，我们发现社会福利立法之中的法律主要是涉及负外部性问题的法律。鲁教授看到了经济学视野中的福利与法学视野中的利益之间的逻辑联系，并且指出了经济法在维护利益增加福利方面的优势作用。另外陈治博士也详细论述了福利供给变迁中经济法的特殊功能。 正如有学者认为，“外部性问题实质上是公共权力和公共利益如何分配的问题。” 总之，经济法学所追求的福利价值与经济学上的福利具有契合性。

　　其三，外部性概念中的“成本”与法学上的“义务”、“责任”存在逻辑勾联。根据经济学的解释，外部性的纠正方法是使私人成本等于社会成本，私人收益等于社会收益。而根据法律的解释，就是使外部性供体承担一定的责任，包括正责任和负责任。易言之，负外部性问题的解决就是让外部性供体承担相应的义务和责任，从而使其利益得到减损。也正如“从总体上说，成本对应于义务，而收益则对应于权利，有义务才要付出成本；有权利才可以依法获取收益。” 这些在许多法律的具体条文中都有所体现，如“这些制度（这里指《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）规定的各项制度）主要可以分为两类，即公权机关的环保职责和私权主体的环保义务。其中，前者的功能侧重于公共产品的提供，后者的功能则侧重于负外部性的克服。” 这里私权主体的环保义务就是让没有实施负外部性的主体履行环保义务（预防负外部性发生），让外部性供体（已经实施了负外部性）承担法律责任（解决发生了的负外部性）。另外，这个问题本文将在后面正、负外部性问题解决的具体考量部分作进一步分析。

　　三.法学视野下外部性的界定

　　在对外部性法学界定之基础进行充分分析的前提下，本文尝试从法学的视角对外部性进行定义。我们知道，“外部性”的经济学定义主要是从成本与收益角度进行的。本文将经济学中的“成本”与“收益”概念转变为法学中的“权利”与“义务”。因为，“从某种意义上说，成本与收益之于经济学，就像权利与义务之于法学一样。”

　　本文认为外部性不仅是一个过程而且是这样的一种结果状态，是经济主体之间权利与义务的不对等，以至于利益失衡的状态。说它是一个过程是因为，外部性的产生就是一个利益逐渐失衡的过程，正如我们经常看到的关于外部性解决的类似表述“外部性内部化”中的“化”就明显体现为一个过程，如“现代化”、“沙漠化”、“城镇化”等词汇表达的也是一个过程。说它是一种状态，是从结果来说的，即我们看到的一种结果状态，如消费者的权利受到侵害，利益受到损失，亦即表现为一种利益失衡的一种状态。具体说来，负的外部性是一个经济主体在行使其权利时将本应该由自己承担的义务施加给其他经济主体。正如“每个人都有拥有权利、行使权利的自由，但自由的行使以不侵犯他人的自由为前提。侵权即是对他人合法权利的侵害。由此造成的损害实际上就是一种负外部性。” 外部性“损害的基本形式，就是把别人不同意的方案加于人。” 反之，正的外部性是一个经济主体在行使其权利时将其可由自己行使的权利让渡给他人且没有施加任何义务。

　　本文之所以要从法律视角即权利和义务角度对外部性的定义并提出解决方法，主要是基于法律是通过权利和义务的配置调以整社会关系的特殊社会规范，他可以通过平衡利益来解决外部性问题。因此，我们也可以认为，法学曾经面临的、和正在面临的问题都是外部性问题。前者是或许已经解决的外部性问题，后者是尚未解决的外部性问题，他们都离不开法律规范的调整。毕竟，“外部性的本质是权利的行使，也即人与人相互制约与作用。” 需要说明的是，本文对外部性从法学视角进行定义具有一定的局限性，即法学视野下的外部性的外延小于经济学视野下外部性的外延。

　　本文还认为，外部性是可以分为不同层次的。这里的层次是按照外部性的大小（或者强弱 、程度 ）来划分的。从经济学的视角，外部性是可以测量的， 虽然现在还很有难度。抛开经济学上的测量，我们这样来划分外部性的层次：第一个层次是危害性较大的负外部性和受益较大的正外部性，应该属于法律规制的范畴；第二个层次是危害性一般的负外部性和受益一般的正外部性，没有必要用法律进行规制，但是仅仅用道德规范又不能起到良好效果的的范畴，此时，软法可以发挥一定的作用；第三个层次是危害性较小的负外部性和受益较小的正外部性，只需要用道德进行规范的范畴。 这样一来，本文研究的外部性问题主要是第一层次的外部性问题，即法学视野下的外部性问题。对第二、三层次的外部性问题有所提及。

　　作者简介:西南政法大学经济贸易法学院副教授。

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需要说明的是这里的自由主义法学派、反自由主义法学派与个体主义法律观、整体主义法律观有些重合之处，一些自由主义法学派坚持个体主义法律观，如亚当•斯密、密尔、哈耶克、诺齐克等。

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法律家长主义（legal paternalism）主要分为两种：软家长主义和硬家长主义。法律家长主义有以下特征：第一，法律家长主义目的是为了相对人的福利、需要和利益，主要分为两种情形，一是阻止他自我伤害，二是增进其利益。这就是我们所谓的国家或政府的“爱”。参见孙笑侠、郭春镇：“论政府对公民强制的爱——从中国实践看法律家长主义”，《中国社会科学》，2006年第1期，第48页。

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这里从外部性视角强调整体主义法律观的作用并不意味着笔者对个体主义法律观在现代法中重要意义的否定。整个法律是由不同法域构成的一个系统体系，各法域的功能是互补的，建立在个体主义基础上的法的运行产生的弊端或不足，需要建立在整体主义基础上的法来克服和补充，反之亦然。如以个体主义为基础的私法契约制度对市场交易的保护，从分配角度讲有利于资源公平、有效地配置，从而在一定程度上也有利于社会财富的公平分配。但由于交易者所拥有的经济力量、谈判能力、信息等不同，交易结果并不一定公平，这靠私法自身是难以克服的，而必须借助以整体主义为基础的反垄断法、消费者权益保护法、劳动法等社会法来克服和补充。因此，在法学中，整体主义与个体主义的主次性、互补性不仅仅局限于某一法城以何种观念与方法论为主次的问题，而更重要的是分别以整体主义或个体主义为根本建立的不同法域的互补性问题。这意味着，个体主义与整体主义如果在某一法域中还有主辅之分的话，那么，在整个法律体系中则不应有主辅之别。参见雷兴虎、刘水林：“矫正贫富分化的社会法理念及其表现”，《法学研究》，2007年第2期，第82—83页。

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这里的外部性应该是制度的负外部性，但是与市场的失灵也紧密相关。

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龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年版，第121页。

还有一个问题值得探讨，即侵权法上的调整对象。刘士国教授指出，一部分学者认为，“权利”是法律规定的，侵犯“权利”当然应承担民事责任，但法律明定的“权利”之外的“利益”，也应受法律保护。“利益”，主要涉及人格利益。（陈现杰，2003）相反意见则认为，“权利”不限于法律规定而存于社会中，“利益”是“权利”的实质或后果，没有无权利的利益。两种观点，反映了两种不同的法律观，前者似受法实证主义影响，认为法律之外没有法，故法律规定之外的权利，只能称利益，但又与法实证主义不同，法实证主义不承认法外利益。后者为自然法观，认为法律之外有法，权利是法的内容，存于社会生活之中，因此，侵权责任之规定侵犯“权利”，不需再加上侵犯“利益”。就哲学观点而言，刘士国教授反对法实证主义而主张自然法，认为没有无权利的利益，也没有无利益的权利。参见刘士国：“侵权责任法调整对象研究”，《烟台大学学报》（哲学社会科学版），2008年第3期，第17—18页。从外部性角度看，本文坚持第二种，即自然法观。

张开泽：“法益性权利：权利认识新视域”，《法制与社会发展》，2007年第2期，第134页。

参见石声萍：“经济外部性问题研究”，西南农业大学博士论文，2004年5月，第53页。

司马迁《史记•货殖列传》。转引自张国强：“从《史记•货殖列传》看司马迁进步的经济思想”，《包头职大学报》，2001年第3期，第73页。

参见解志勇、于鹏：“法律利益的界分及其冲突处理”，《涪陵师范学院学报》，2006年第2期，第65页。

[法]霍尔巴赫：《自然的体系》，管士滨译，北京：商务印书馆，1964年版，第27页。

[美]庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第81-82页。

周旺生：“论法律利益”，《法律科学》，2004年第2期，第25页。

张文显：《法哲学范畴研究》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第303页。

[美]庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，1984年版，第40—41页。

参见张俊浩：《民法学原理》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第65-66页。

J.Austin.The Province of Jurisprudence Determined，London：Weidenfeld & Nicolson，1954. P.140.

参见解志勇、于鹏：“法律利益的界分及其冲突处理”，《涪陵师范学院学报》，第2006年第2期，第67页。

周旺生：“论法律利益”，《法律科学》，2004年第2期，第25页。

也有部分权利逐渐蜕变为法益。参见张开泽：“法益性权利：权利认识新视域”，《法制与社会发展》，2007年第2期，第133页。

张俊浩：《民法学原理》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第79页。

[美]伯纳德•施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第279页。

参见王伟光：《利益论》，北京：人民出版社，2001年版，第12页。

[德]马克思•韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，北京：商务印书馆，2003年版，第19页。

[瑞士]西斯蒙第：《政治经济学原理》，何钦译，北京：商务印书馆，1983年版，第243页。

《马克思恩格斯全集》（第一卷），北京：人民出版社，1972年版，第179页。

[美]斯密德：《财产、权力和公共选择：对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉、蒋文华、郭红东、宝贡敏译，上海：上海三联书店、上海人民出版社2006年版，第13页。

[英]边沁：《道德与立法原则导论》，时殷弘译，北京：商务印书馆，2000年版，第12页。转引自E•博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，北京：华夏出版社，1987年版，第99页。

[英]边沁：《行为的动力》，转引自周辅成编：《西方伦理学名著选辑》（下册），北京：商务印书馆，1987年版，第211页译者注。

[英]密尔：《功用主义》，唐铖译，北京：商务印书馆，1957年版，第37页。

北京大学哲学系编译：《十八世纪法国哲学》，北京：商务印书馆，1963年版，第458页。

[美]迈克尔•D•贝斯勒：《法律的原则》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第425页。

参见陈治：《福利供给变迁中经济法功能研究》，北京：法律出版社，2008年版。

李瑞昌：“新公共管理视野中的外部性问题”，《企业导报》，1999年第11期，第38页。

张守文：《经济法理论的重构》，北京：人民出版社，2004年版，第166页。

应飞虎，王莉萍：“经济法与民法视野中的干预——对民法与经济法的关系及经济法体系的研究”，《现代法学》，2002年第4期，第124页。

张守文：《经济法理论的重构》，北京：人民出版社，2004年版，第166页。

魏建、黄少安：“经济外部性与法律”，《中国经济问题》，1998年第4期，第17页。

盛洪：《治大国若烹小鲜：关于政府的制度经济学》，上海：上海三联书店，2003年版，第217页。

胡元聪：“法与经济学视野中的外部性及其解决方法分析”，《现代法学》，2006年第5期，第130页。

[美]斯密德：《财产、权力和公共选择：对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉、蒋文华、郭红东、宝贡敏译，上海：上海三联书店、上海人民出版社，2006年版，第14页。

应飞虎教授使用“强弱”一词来划分外部性的大小。他说，“针对侵权等行为，民事责任的设置肯定是必要的，至于是否需要运用公权以经济法、刑法、行政法等对其进行干预，则要看这种情形的负外部性的强度，这是一般原理。”参见应飞虎：“为什么‘需要’干预?”，《法律科学》，2005年第2期，第54页。

张维迎教授使用“程度”一词来划分外部性的大小。他说，“外部性的程度是是划分民事与刑事管辖的一个重要标准。”参见张维迎：《信息、信任与法律》，北京：生活•读书•新知三联书店，2003年版，第133页。

石声萍博士对外部性的测量作了尝试。参见石声萍：“经济外部性问题研究”，西南农业大学博士论文，2004年5月，第113页。

需要说明的是，这种分类方法只是为了研究的需要，在现实生活中确实难以精确量化。正如黄文艺教授所说，“由于客观的因果关系链条在空间维度上的复杂性和在时间维度上的持续性，如何确定行为的外部性影响是一个非常棘手的技术性问题。”参见张维迎：《信息、信任与法律》，北京：生活•读书•新知三联书店，2003年版，第286页。

来源:《经济法论坛》第六卷，本网引自李昌麒经济法网。