周遵友 刘仁文译

米歇尔·凯尔希林（Michael Kilchling）著

　　序言

　　恢复性司法最早于二十世纪八十年代初期成为德国学术界研究的对象，并很快取得了成功。[1]之后，恢复性司法的实施始于八十年代中期的第一批试点项目。除了通过法律上的赔偿令形式进行的间接应用外，恢复性司法主要应用于被害人与犯罪人之间的调解。当时德国普遍使用的术语是“T?ter-Opfer-Ausgleich”（即“犯罪人与受害人调解”），人们通常以其首字母“TOA”表示这个概念。应该指出的是，德国人以“犯罪人与受害人调解”这一措辞代替“被害人与犯罪人调解”，并非翻译上的“意外”。这个特殊的德语术语反映了最初研究者的目标，以及这场关于TOA及其在该国起源的讨论的特点。[2]这也表明，尽管德国的刑事司法制度经历了许多重大改革，[3]还仍然保持着犯罪人取向而非被害人取向。在具有教育性质的青少年司法活动中，主犯取向更为明显。

　　同时，专业人士仍然对TOA不被公众认可而心有不甘。为了让更多公众接受这种制度，位于科隆的负责TOA项目的全国总机构，即所谓的“刑事调解服务办公室”（Servicebüro TOA[4]）通过避免使用学术语言[5]和字母简称的方式，努力提高公众对该制度的注意力及该制度本身的吸引力。与此相反，他们引入了新术语 “补偿性司法”（ausgleichende Gerechtigkeit）[6]，该术语与恢复性司法意义近似。[7]遗憾的是，德语中没有一个既表示恢复性司法也表示被害人与犯罪人调解的恰当术语（比如既上口又易记的），这也许正是恢复性司法难以得到推广的原因。然而窗体顶端，针对立法机关正式引入的法律术语“T?ter-Opfer-Ausgleich”，人们不禁要问：这种完全不同的新术语能否达到目标？对此，我也怀疑公众（主要受众和目标群体）是否会将这一新术语与涉及犯罪、（刑事）司法的情景联系起来。而且，“联邦刑事调解协会”（Bundesarbeitsgemeinschaft T?ter-Opfer-Ausgleich）最近引入的刑事调解项目质量证书就明确使用了TOA这个术语。[8]

　　近年来，“刑事调解”（penal mediation）或“刑事案件调解”（mediation in penal matters）经常被作为同义词使用，而这也清楚表明了进一步加强被害人与犯罪人调解领域职业化的趋势。几年来，高等院校和其它机构[9]开设了中长期的本科生、研究生课程，成绩合格者被颁发担任刑事调解员的证书或者文凭；[10]有的课程甚至还授予调解学科的硕士学位。鉴于范围广泛的调解运动越来越受到人们的重视，明智的做法是，我们在此发展基础上，引入“调解”作为恢复性解决刑事冲突的替代术语。这与许多其他国家的做法一样，它们当初也使用了这一术语。

　　起初，无论是作为正式法律（法庭）程序的补充，还是作为对该程序的回避，调解都在贸易法中占有一席之地。从传统上看，国际实体使用这种方法逃避有约束力的民法规则和义务。有趣的是，随着TOA的发展，刑法成为向公民个人提供替代传统法律程序的法外司法的最早的法律领域之一。同时，调解思想开始引起其它法律领域，比如民法、邻居法、劳动法、保险法、环境法等领域[11]法律工作者的关注，并且显示出重要意义。2002年，一本厚达1,500页的《调解手册》（Half与Schlieffen，2002年）出版发行。通过阅读该书的详尽论述，读者可能得出这样的结论：曾经是调解运动核心的刑事调解[12]在实践中已经被其他调解后来居上，至少在德国是这样。在以上提及的其它领域，调解业务正蓬勃发展并有利可图。当然，刑事调解与其它调解的执行机制是不一样的。在非刑法领域，经调解和仲裁达成的协议只有经过公证或认证才具有法律效力。相反，经TOA达成的协议却有一个重要的好处：由于国家强制力的存在，它们总是属于正式刑事诉讼程序的组成部分，并且具有自动执行的效力。[13]因此，TOA的内容、目的、意图和影响都与其它领域里的调解有很大的不同。[14]

　　除了以上所说的调解，在某些民事案件中，提起诉讼前必须进行（事先）仲裁。[15]这类案件涉及诽谤行为和邻里纠纷，以及诉讼请求不超过750欧元的其它案件。自诉案件也要符合同样的诉讼要求。[16]这类强制仲裁[17]经常由社区中心的所谓“社区仲裁员”负责进行。在这种情况下，出现了广泛的冲突解决方法，这些方法既可解决民事冲突，也可解决刑事冲突。这种结构上的重叠对于我们依然重要，因为在一些地区，尤其是原东德地区，这些仲裁员还有权进行TOA。[18]

　　在此背景下，本章将专门讨论刑事调解（penal mediation），使用既定的字母缩写TOA，或者其英文翻译“被害人与犯罪人调解”（victim-offender mediation）（除非另有说明，后文中“TOA”和“victim-offender mediation”统一翻译为“刑事调解”——译者注）。

　　1．法律框架

　　自从首批试点项目实施以来，为了提高对刑事调解的应用，德国在二十世纪九十年代进行了六项法律改革，比如修订现有法条、实施新法律以及扩大现有法律的适用范围。大体上，修订的对象包含以下四个不同的规范领域：
　　青少年刑法；[19]
　　《刑法》的一般处罚规则；[20]
　　青少年和一般刑事诉讼法分流（程序性）规定以及
　　适用于青少年和成年人的《刑事诉讼法典》一般条款；[21]

　　这样，在案件诉讼程序的任何阶段，人们现在都可根据各种主要规则提出进行刑事调解的请求。[22]截至目前，德国的修法程序已经结束。[23]

　　从系统的角度看，恢复性司法的应用可以区分为两种不同的类型：第一，真正意义上的刑事调解，即被害人与犯罪人之间的相互妥协，通常是由调解员组织进行的；第二，其它形式的恢复性活动，包括自愿的弥补，或者由检察官令、法官令规定的支付行为。《刑法》和《青少年法院法》都对刑事调解给出了法律上的定义，据此，行为人“必须努力与受害人达成和解协议”。[24]这种表述表明：与被害人达成和解的努力是进行调解的充分条件。更为重要的是，法律并不一定要求双方当事人（无论青少年或是成年人）面对面接触。原则上，直接调解和间接调解在德国刑法上具有同等“份量”。尤其是在成人案件中，法律甚至没有规定调解员应当介入；在正式调解之外进行私下和解不仅是可能的，也是必须考虑的。同样，所谓“自我提交”也是允许的。自我提交是指当事人不必经过检察官或法官的事先许可而主动要求和解。

　　1．1．法律基础

　　1．1．1．初始立法[25]

　　一般来说，德国检察机关可以采取的恢复性措施有两种类型。第一种类型规定分流情况下的调解与赔偿（比如不必对行为人定罪），而这些规定只是程序性的。当行为人被定罪时，则适用第二种类型，即实质性的规定。

　　a)程序法

　　起初，刑事调解项目使用了《刑事诉讼法典》中关于分流的一般性规定。在德国，刑事诉讼必须遵守“法制原则”（Legalit?tsprinzip），该原则是指案件的起诉具有强制性。但是，法制原则又因便宜原则而得到修正，后者是以起诉（和审判）分流[26]的形式而表现出来的。在法律作出明确规定之前，当时进行的分流是恢复性措施的唯一法律依据。现在，分流仍然是使用恢复性司法处理案件的最重要的方法。

　　根据法制原则，检察官在整个侦查阶段是诉讼程序的领导者。至于案件是否适合通过调解方式解决，检察官享有裁量权。他在考虑是否作出不起诉决定前，可以对此案件进行调解；[27]或者在撤销案件的同时，发出进行调解或赔偿受害人的命令。[28]在第一种情况下，调解成功是不起诉的法定前提；在第二种情况下，检察官首先作出不起诉决定，然后才进行调解或赔偿。在所有被分流的案件中，案件的终结取决于检察官发出的命令。

　　一旦提起公诉，程序上的职责就转由法院承担。在审前程序中，法院享有同检察院同样的分流案件的权力。[29]甚至在审判过程中，分流的可能性也是存在的。如果法官在审理过程中认为仍然存在和解的可能，他可决定休庭，然后对该案进行调解。但是，出于现实的原因，法官通常不希望公开案卷，所以倾向于不受理案件，并发出立即进行调解或赔偿的命令。在这种情况下，案件被终结，也就不存在正式定罪的问题了。法官的这种控制方式与检察官的命令具有同等的功效。

　　在刑事司法中，普遍存在着不愿将案件移交调解的情况。为此，德国于1999年引入了新规定。根据该规定，检察官和法官进行恢复性司法的意识应该得到加强。[30]他们现在有义务在刑事案件侦查和审判程序的任何阶段审查当事人之间是否存在和解的可能。如果确有可能，他们应当移交案件。这个新规定旨在成为处理所有可能被调解案件的基本程序规范。[31]该规定的出台还基于以下考虑：几个实体性规定本身还不足以成为行动的理由，只要它们的应用仍然游离于处理案件的程序规范之外，尤其是检察官采取的程序规范之外。[32]打个比方来说，1999年的改革为了把恢复性司法融入刑事诉讼程序，划了一个圆满的句号。

　　b)实体法

　　甚至在对犯罪人正式定罪的情况下，实体刑法仍然制定了旨在积极鼓励犯罪人采取刑事调解或其它恢复性措施的条文。

　　总体而言，应当从量刑的角度考虑行为人的犯罪后表现，“特别是赔偿损失的努力，以及与受害方达成协议的努力”[33]。除了判刑的一般规定外，立法机关还于1994年把参与刑事调解或赔偿受害人规定为一种明示的所谓“标准化的”减轻处罚的因素。[34]自那时以来，法院根据实际应得的惩罚，要么完全不予以处罚，要么依照既定规则减轻处罚。[35]至于赔偿的范围，这要取决于不同的情况。在进行刑事调解的情况下，部分赔偿或者积极的赔偿行为足以构成减轻情节（第46a条第1项）；否则，必须进行全部或者几乎全部的赔偿（第46a条第2项）。[36]立法机关通过把这个新条文纳入法院据以裁判的规定中，旨在确保在日常的决策程序中自动考虑采取恢复性措施。[37]

　　而且，法院可以发出附以调解或赔偿令的警告。[38]在犯罪人遵守法院命令并且在指定的考验期内未犯新罪，缓期执行的刑罚不再执行，暂时性的刑事登记也被删除。

　　最后，对被害人的赔偿也可作为缓期执行监禁的前提条件，[39]或者作为假释的前提条件（即犯人被提前释放）。[40]在后一种情况下，法院也有权考虑犯罪人在监狱期间主动采取的和解行动或者和解愿望。[41]

　　在青少年司法中，惩罚方式的范围甚至比成年人的还要宽泛，[42]这里也存在着与这些惩罚相对应的恢复性措施。对青少年犯罪人施加的最不严厉的惩罚是“教育措施”。《青少年法院法》中规定的这种措施的目录中包括了上文提到的关于采取行动达成协议的命令。[43]考虑到其强制性特点，1990年引入的这种具有惩罚性的刑事调解颇有争议。批评者指出，调解必须建立在自愿的基础上，而且不能以任何方式被强制进行。[44]严厉程度稍高于教育措施的是所谓的“纪律措施”。在其它措施中，也可签发赔偿令和/或道歉令。[45]尽管刑事调解没有明确在此提及，这些命令也常常是在没有令状的前提下被执行。最后，调解、赔偿或道歉令也可作为青少年监禁刑缓刑的前提条件而被施加。[46]如果在服刑期间没有遵守规定，缓刑也可被撤销。对于执行阶段进行的具有提前释放性质的假释，这些条件也同样适用。[47]

　　1．1．2．附属立法：准则

　　这些改革的结果是，现在的初始立法提供了各种不同的进行恢复性司法活动的手段。人们可以积极运用或者甚至施加恢复性司法，刑事司法机关至少也会对此认真考虑。在时间和内容上，这些手段不是被同步规定和执行的。特别是，一方面青少年刑法、另一方面普通刑法的法律发展——至少是部分地——遵循不同的理念。而且，部分改革也反映了各不相同的政治计划。然而，必须指出的是，刑事调解到目前为止还未成为主要政党的重大分歧的议题，这一点多少有些让人意外。

　　总的看，这些规定缺乏一种整体理念，也在一些技术细节上缺乏一种更为清晰的表述。[48]2000年，“德国矫正制度改革联邦委员会”（简称“委员会”）对这些复杂的规范提出了批评，建议立法机关对实务工作者提供更多的指导（委员会，2000年，第64页）。甚至1999年引入的“基本程序规则”（比如《刑事诉讼法典》第155a条[49]）不仅根本没有提出明确的标准，还与此同时扩大了行使裁量权的范围。[50]专家们明确表示反对使用这种宣示性规则，虽然这种规则表达了一种愿望，但却缺乏关于具体适用的细节。

　　相反，委员会建议在《联邦刑事诉讼准则》中增加一些具体的规定（委员会，2000年，第75及以下各页）。这些由各州司法部长会议制定的统一起诉准则是适用《刑事诉讼法典》主要条款的一般规则。[51]关于刑事调解，这些准则只是规定，在分流的情况下，对于所有符合条件的案件，恢复性措施都应优先于传统的罚金刑而被适用。[52]对于《青少年法院法》，也存在着类似的一般准则；[53]在这里，法律明确强调了调解对于青少年的教育和回归社会的作用。[54]然而，这两个统一准则没有给适合调解的案件下一个定义。这个问题留给十六个联邦州解决，各州有权对刑事司法的组织和管理，以及刑事司法机关行使法定裁量权的方式等所有问题作出规定。在这些领域内，各州司法部长签发各种准则，规定其下属机关如何解释具体规定的一般规则和原则。由于这些准则具有州法的性质，它们也就反映了不同的模式和不同的组织架构传统。这一切都使得各州的准则各不相同。

　　同时，除了巴伐利亚外，[55]其他所有各州都规定了处理刑事调解问题的具体准则。其中四个州还对青少年犯罪人的刑事调解问题作了特殊的规定；[56]其它各州都规定了一般性说明。这些规定具有不同的形式，有时是以指令的形式出现的，有时是以准则或条例的形式出现的。在内容上，它们主要解决三个问题：

　　所有准则强调了受害人和犯罪人双方自愿的重要性。这确实是重要的一点，而初始立法对此未作明确规定。

　　关于提交调解，还存在组织上和程序上的问题，[57]调解方案的内部管理及其必须遵守的具体职责。[58]有些州规定，在犯罪人是青少年时，提交调解的决定不取决于父母（或法定监护人）的同意；[59]其它州对于警察的作用有着特别的规定。[60]

　　更为重要的是，这些准则规定了适合移交调解的案件的规则。这些规则规定哪些案件适合调解，哪些案件不适合调解；一方面规定了与案件有关的其它标准，比如犯罪的严重程度、证据的强度，另一方面规定了与犯罪人有关的标准，比如犯罪人的犯罪记录。至于与犯罪、犯罪人相关的适用性标准，这将在下文中讨论。[61]

　　这些准则是为检察官制定的，而检察官是进行恢复性司法的主要决定者。与检察官不同的是，法官享有独立的决策权，而不受这种自上而下的指令的“指导”。由于法官的这种独立地位，他们可以自行决定是否提交案件、是否进行调解或者是否适用上述其它恢复性措施。法官只受初始法律框架的约束，而对于如何解释和适用附属规则享有完全的裁量权。他们不得被其它部门要求作出某项判决或者其它决定（除非其被上级法院否决[62]）。

　　1．2．范围

　　1．2．1．可适用调解的案件的范围

　　除了在青少年犯罪案件中适用特殊的量刑规则外，[63]恢复性手段的双重结构反映在适用于不同手段的众多犯罪案件中。一方面，所有轻罪都可被分流，另一方面，这些实体性规定的范围又都是普遍的。也就是说，这些手段也可适用于重罪。重罪是指最低法定刑为一年的所有犯罪。[64]在重罪情形下，对于调解途经没有正式的法律限制。但是，对于这些案件的调解结果却有一个重要的限制；法官不可拒绝量刑。换言之，重罪不可逃脱刑罚。但即便是对于这些重罪案件，法律仍然明确规定了减轻处罚的规则。[65]联邦上诉法院的判决经常强调说，没有哪种特定的犯罪被排除在恢复性司法之外。[66]至于它的普遍使用范围，比较而言，德国拥有世界上进行恢复性司法的最广泛的法律框架；至少从书本上看是这样。

　　实际上，这里也存在着某些限制。这些限制可能源于与犯罪种类、犯罪人或受害人有关的因素，或者源于特定案件的其它特征。排除特定案件或整类案件的根据是准则性规定或国内刑事调解标准所规定的原则。[67]

　　作为一项刑事政策原则，现在大多数州的准则都明确规定——与过去的做法相反——刑事调解不仅应当适用于轻微案件，也应适用于严重案件。这也是适用各种不同标准的结果。第一，大多数准则包含一个否定规则，即如果案件属于不得进行干预性分流的情况，就不应当对其进行调解。[68]这也符合相关内部标准，即刑事调解项目不得调解这类案件，因为它们具有不断扩大的可能。几乎所有的准则[69]都引用了《刑法典》第46a条关于调解范围的实质性规定。特别是，作为最早正式提倡受害人与犯罪人调解制度的联邦州之一，石合州（Schleswig-Holstein）明确指示检察官，调解应当比过去更多地适用，对未被分流的案件进行调解；[70]该州准则还指出，第46a条明确规定刑事调解可以应用于严重案件。

　　但是，有些州建议检察官应当重点调解情节中等和情节轻微的案件。这是违背第46a条的，因为该条明确包含了重罪。那些明确规定并且毫无例外地反对将特定案件提交调解的个别州的准则，也是违反了第46a条的。但是，在大多数作此规定的州里，关于哪些案件可以调解、哪些案件不可调解的规定属于法律建议，通过列举适合或者不适合进行调解的具体犯罪名称，旨在给检察官提供一种引导。

　　至于某些州认为不可调解的具体案件，性犯罪和家庭暴力案件是最常见的例子。有些准则只是极为罕见地许可调解，[71]其它州则规定在提交调解之前必须进行特别仔细的审查，[72]有时除非受害人事先明确表示同意，调解通常是不被考虑的。[73]有时，在检察官决定是否提交调解前，必须考虑其它一些否定性因素，比如犯罪人的暴力行为是否反复发生，或者受害人是否已经被安置于安全场所。[74]另外一个妨碍提交调解的因素是：受害人处于很大的危险之中。在刑事调解场合，家庭暴力是一个被讨论的永恒话题。人们普遍认为，这些案件应当慎重处理，但是不应当自始就被排除在外（Bannenberg与R?ssner，2003年）。这特别适用于以下情况：考虑到家庭暴力常常属于那种长期形成的冲突，调解比刑事追究对于解决问题更有好处，尤其是对受害人而言。[75]

　　最近以来，“骚扰”（stalking）成为一个令人头疼的话题。在缺乏特定法定罪名的情况下，各州准则尚未明确规定这个问题。但是，在调解实践中，人们一般认为这种案件应当被排除在调解范围之外，至少应被排除在“传统的”面对面调解之外。但是有些实务工作者报告说，采用间接调解方式具有积极效果。在这些案例中进行的说服工作比恢复性司法意义上的刑事调解更能得到受害人的支持，也更有利于保护受害人。这一点尤其体现在双方可能达成的协议中，这些协议旨在避免双方互相接触，[76]说服犯罪人不再继续接触或接近，不管是（比如）用书信还是电话的方式。[77]最近，一个法定罪名[78]开始被使用。作为对此情况的反应，官方的准则很有可能要被修改。

　　这一次，对被调解的犯罪种类的限制也只适用于检察官处理的案件。超出这一环节之外，这些限制就失去了法律效力。对法官移交调解的案件这样，对自我推荐的案件也是如此。[79]其它关于案件或犯罪人的重要标准将在下文中讨论。[80]

　　1．2．2．刑事调解的效果和后果

　　a)分流

　　aa)法律和实践

　　至于法律后果，这里有一个重要的抽象边界线，这条边界线决定了犯罪人从其恢复性活动中获益的方式和程度。对成年人来说，这个边界线就是轻罪和重罪之间的分界，是由法定最低刑即一年有期徒刑决定的。[81]原则上，所有低于这条线的犯罪都有资格被分流。

　　如前所述，检察官[82]和法官[83]对于不起诉只有有限的裁量权，要么是不对被告人采取行动（非干预性分流[84]），要么是在其满足特定条件的前提下（干预性分流）。如果条件符合，犯罪就不再被追究。在大多案件中，不起诉的条件是向国家或公共福利机构支付一定数量的金钱[85]。但是，要求犯罪人向受害人进行赔偿性支付（赔偿）[86]或者积极地采取和解行动，这也是可能的[87]。

　　被告人需要满足的条件都是由检察官令或法官令（分别被称为赔偿令或调解令）确定。从法律上说，这些令状不具有惩罚的性质。这被认为是对犯罪人提供的一个机会，如果其满足了某种“义务”，对公共利益进行补偿，可被免除正常情况下被起诉的局面。在那些分流性规定最早于二十世纪七十年代初引入时，新的种类词“命令”是应这种刑事诉讼程序而设立的，比如支付令（和解费）和赔偿令。根据法律上的分类，刑事调解属于一种命令。当然，这并非是指和解过程是强制性的。具体而言，在案件被送交调解以便自愿达成协议时，诉讼程序中断。

　　由于这些命令不具有惩罚性质，它们不可被直接实施。在案件被分流时，犯罪人遵守本人主动提出的或者在调解中协商达成的义务具有事实上的自动执行的效果，这种情况也是刑事调解的一种特殊的必要条件。这是因为，不起诉决定最终取决于这种义务的履行。正是这种特殊效果说明了为什么调解令和赔偿令遵循与和解费同样的正式规则。

　　此外，干预性分流是经同意而解决案件的方式，只有在检察院、法院[88]和辩护方[89]/[90]事前明确同意的情况下方可采取。犯罪人可随时撤销其同意，要么在正式不起诉前以明示的方式，要么以不遵守协议即事后否认的方式。然而，从实用的角度看，后一种方式会导致两个方面的风险：一方面，案卷可能被再次开启；另一方面，在审判中，积极认可和解努力的空间会被大大降低。这种风险的存在导致不遵守协议的代价更高。正是这种间接“压力”使得刑事调解协议享有了事实上的巨大效力。

　　在青少年案件中还会适用特殊的规则。除了程序上和手续上的些微不同，两种情况对我们的目的最为重要。首先，对成年人案件非常重要的一年期限对青少年案件不起作用，因为惩罚性判决或其它任何反应——包括不起诉——都完全是由教育青少年犯罪人的需要而决定的。原则上，青少年犯下的重罪也可适用分流。

　　而且，正常情况下通过分流方式解决案件的裁量权在此受到很大的限制。在特定情况下，检察官必须作出不起诉决定。根据《青少年法院法》第45条第2款，如果已经实施完毕或者启动了一种教育措施，这个案件不得被起诉。这个规定涵盖的范围很广，包括父母、青少年援助机构或者青少年司法系统本身采取的所有措施。[91]自1990年以来，法律便明确规定，犯罪人与受害人达成和解协议的努力在法律上就是一种教育措施。[92]这个规定的真正作用源于两个规范要素：适当考虑外部干预，强制适用法律后果。实际上，这是自愿调解的最重要的途径，而自愿调解是在检察官没有事先正式提交调解的前提下进行的，要么是因为他认为该案件不适合调解，要么仅仅是不愿意或者甚至是没有认识到调解的可能性。[93]

　　bb)数据
　　
　　并非与恢复性司法有关的所有不同的分流性做法都被官方统计所涵盖。而且，由数个大学科学家组成的工作组收集的刑事调解内部数据（Kerner等人，2005年）集中在与内部案件相关的数据，并不包含检察官或法官解决案件的数据。所以，我们在这个方面没有一个完整的统计。关于成年人案件分流的数据较为完整，但是青少年案件的相关数据尚不存在。

　　2005年，在全国范围内，检察官以干预性分流的方式对256,172个涉及成年被告人的案件不起诉。[94]其中，4％的案件中使用了调解令（n = 9,100），另外5％的案件签发了赔偿令（n = 13,488）。这样，虽然所有的刑事政策、立法机关和行政部门都对恢复性司法给予重视，和解费仍然是82％以上案件的解决方式。但是，10年前的形势还要糟糕。1995年，签发赔偿令的案件比例仅为2％（n = 3,719），而使用和解费的案件占91％（n = 221,456）。在二十世纪九十年代早期，使用赔偿令的案件不足1％；在调解令于1999年引入之前，情况就是如此。

　　另一方面，法官自始便热衷于恢复性解决方案。九十年代早期，签发赔偿令作为不起诉条件的比例通常高于8%。九十年代中期，这个比例开始有些下降，而且只是暂时性地下降（7.5%）。自此以后，这个数字又开始逐步上升。2005年，以赔偿令了结的案件占了所有案件的11%（n = 8,561），另有2% 的案件是以调解令的方式解决的（n = 1,541）。这样，法官以恢复性方式解决案件的比例共为13%，而检察官以此方式解决案件的比例为9%。

　　人们一般认为，法官审判的案件通常要比检察官不起诉的案件更加严重。以上数字差别表明，法官更愿意使用恢复性方式解决更加严重的案件，特别是通过分流的方式结案。在绝对数字上，检察官处理的案件总数远远大于法官处理的案件。考虑到这个事实，以上的结论具有积极意义。

　　然而，现在还不清楚的是，在被正式签发赔偿令的案件中，有多少案件是“真正”被调解而结案的。我们可能觉得这些未知案件的数量较大，但是自从调解令制度于1999年被引入以后，转而以这种新方式了结的案件不算多。在绝对数量上，经调解而被了结的案件根本没有减少。从法律上看，至于刑事调解正式表现为调解令还是赔偿令，这在实践中并不重要。

　　至于青少年司法中被分流案件的数字，还不清楚。

　　b)量刑

　　判决的法律后果的范围是不同的。首先，关于轻罪可以适用分流的限制性规定对于量刑并不重要。相反，我们甚至可以说，用于解决某些曾经发生过恢复性活动的案件的实体性、量刑性规定明确针对那些由于某种原因而不适合分流的案件。这些原因可能是：轻罪案件不符合分流的正式要求，或者是调解行为不够充足、充分，也可能是和解完全失败，或者是检察官、法院都不愿意进行调解。

　　因此，一般的量刑后果（第46a条和第46条）相对于自愿和解来说是次要的解决方式。正如在青少年犯罪案件的分流中，诉讼各方能够决定法律后果的前提条件。但是，与上述青少年案件在起诉环节的分流不同的是，法官总是有权决定是否考虑主动提出的或者私下达成的和解协议。因此，如果被告是成年人，非官方当事人的作用要少很多。

　　在法律上，调解可以运用到所有领域。所以，在法官对恢复性活动加以考虑的案件中，已被提交的或未被提交的案件所适用的规则是一样的。这里有两种可能的选择。

　　第一种选择是1994年引入的《刑法典》第46a条。该条规定，对于正常情况下刑罚为一年以下监禁或罚金的所有案件，如果犯罪人积极努力争取赔偿或者与受害人达成协议，可以减轻甚至免除刑罚。这个一年期限也适用于分流性调解。但是，这里限定的是被分流案件的法律后果，而不是适用分流的案件范围。考虑到量刑的实际情况，人们不难得出这样的结论：根据第46a条作出免除刑罚的决定对95%以上的所有案件是一种可能的处理方式。[95]显然，这是德国刑法对恢复性司法最深远的以及——正如传统刑法学家认为的那样——最激进的贡献。在某些人看来，这甚至是一种“定罪为零”的结案方式。这种方式与分流性结案方式的重要不同在于：庭审程序全部走完，带来耻辱性的后果，正式的有罪判决，罪行被登记在犯罪登记机构。

　　第二种选择对于案件的严重程度没有任何限制。因此，这种结果适用于所有案件，包括5%不符合第一种处理方式的刑罚为一年及一年以上的重罪案件。如果法院考虑到犯罪人采取的恢复性行为，因而认为应当减轻处罚，以及在可责性降低的案件中，如果固定的量刑幅度已由法律作出明确规定，那么就可适用“标准化的”减轻规则。[96]这些法定刑规定了大为减轻的刑罚，从而代替了正常情况下的刑罚。[97]值得注意的是，这种“普遍化的”减轻情节甚至违背了对于重罪必须强制施加至少一年刑罚的主要规则。

　　一般来说，减轻刑度不只是一种技术上的“计算”。从罪责原则即德国刑法教义学的核心原则出发，[98]这种减轻方法还表明，法律认定某种犯罪不够严重，该罪行的法律分类就会被改变。如果行为人在犯罪之后没有采取恢复性行动，那么其行为的可责性就会更大。

　　因为减轻罪责是法院判决的组成部分，这种减轻也同样可以被提起上诉。这也是判决与分流决定的一个不同之处，因为后者是不可被上诉的。这样，所有量刑因素及其在实际量刑中的比重，包括实际发生的恢复性活动方面的所有重要酌定情节，都应在判决的量刑理由中写明。事实上，在第46a条生效几个月后，数个高等法院据此作出判决认为，未经参考第46a条原则而作出的判决是非法的。这些判决显然要求法官在全部有此实际理由的案件中，明确指出援引或者不援引第46a条的原因。刑事调解和其它可被归为“和解”或“赔偿”的恢复性活动——不管是官方还是私下进行的——就是这样一种理由，所以必须予以考虑。

　　毫无疑问，这种法律控制是实践中对法官造成巨大压力的一个因素，法官对于第46a条必须予以充分的考虑。当然，这一法律后果还会受到上诉法院的全部审查，包括审查事后进行的对有关恢复性行为的所有事实和后果。换言之，一审法官不仅应考虑第46a条规定的可能性，还应正确地适用这一规定。至于“正确”与否，这是由联邦上诉法院考虑的事情。减轻罪责制度具有普遍使用的效力，是从根本上对惩罚性权力的回收，这也是立法机关引入这个附加制度付出的代价。上诉权在一定程度上暗示着恢复性司法的正当性，至少是在严重案件领域内。正如后文所示，这种正当性既有积极作用，也有消极作用。[99]

　　虽然法官认为某个特定案件中的恢复性活动不足以构成第46a条规定框架下的大幅减轻处罚的理由，但他仍然有权考虑减轻处罚。根据基本量刑原则（第46条“量刑原则”），犯罪后实施的任何积极行为都应被考虑在内。除了上述第46a条规定的减轻规则外，各个法定犯罪量刑范围的规定有时也为这些积极行为规定了具体的量刑幅度。法官在这个量刑幅度内完全有权裁量是否减轻处罚，以及减轻到什么程度。因此，事实上的减轻幅度要大于第46a条的规定。[100]但在重罪案件中，法官不可作出低于一年监禁刑的法定最低刑判决。

　　遗憾的是，这里既没有反映这两个条文实际效果的数据，比如使用频率方面的数据或者用以评估量刑实践中减轻程度的数据，也没有任何可靠的评估。但是，这里有联邦上诉法院公布的许多关于第46a条问题的判决。考虑到一审判决被上诉到联邦上诉法院的比例很低，[101]人们可以假设的是，第46a条已经被成功地运用到许多案件中。人们也有理由假定，在有些案件中，当事人只有对于实际发生的可以用作减轻处罚目的的恢复性行为不能达成一致意见时，才会要求重新审理案件。辩护方可能希望说明的是，这些恢复性行为没有充分表现在最后的量刑结果中；受害人也可能对这个结果不满意；起诉方可能希望取消被告人“不应获得的”减轻处罚。

　　对于法院运用不太受欢迎的预留刑罚警告（《刑法典》第59条）的程度，还没有统计上的证据加以说明。出于某些原因，法官从未大规模使用这种形式的预留判决（Verwarnung mit Strafvorbehalt），无论是作为一般意义上的刑罚，还是作为一种“恢复性警告”。[102]从其法律潜力来看，这种手段的法律后果范围甚至比第46a条规定的免除刑罚还要广泛。在后一种情况下，尽管犯罪人“罪行为零”，有罪记录被登记下来。而在预留刑罚警告判决之后，成功实施的恢复性活动可以完全消除犯罪人生平中的有罪记录。因此，这种形式的刑事制裁虽然在法律性质上不同于分流，但它具有同分流一样的效果。第59条和第46a条这两种方式都被认为是一种“恢复性提醒”。也许正是因为第59条的制裁不被登入犯罪记录，这一条才很少被适用。应该强调的是，在许多传统刑法学家看来，第59条的结果比第46a条授权的结果还要广泛。尽管如此，还应强调的是，立法机关的确希望有这么一条规定，该规定与第46a条在法律中并存。

　　在实务工作者眼中，更受欢迎的是最后一个选择：以赔偿或调解作为缓刑的一个条件。这里也没有任何审判上的统计数据。对于作为施加给青少年犯罪人的一种正式处罚，“惩罚性的”和解令也是缓刑的一个条件。这里所能看到的只是这种赔偿令（青少年案件所有正式判决的4%[103]）和道歉令（>1%[104]）的数字。

　　c)判决后阶段

　　在判决后阶段，只有一种可供恢复性司法选择的方式。形式上，这是假释的条件。[105]所以，其适用的范围只限于犯罪人被判以无条件监禁刑的案件。与澳大利亚等国不同的是，关于事后减轻刑罚的问题，德国法律没有作出一般性的规定。2006年，《刑法典》中引入了一个优先条款。[106]根据该款，如果犯罪人的财力有限，其付给受害人的赔款应当优先于执行费，这当然也包括基于和解协议而确定的赔偿费用。但是，这还不是真正意义上的恢复性司法条款。

　　关于涉及假释的调解令和赔偿令，[107]应当指出的是，假释关系到针对更为严重案件的恢复性司法的实体规定（第46条和第46a条），并为最严重重罪案件的事后恢复性活动提供了额外的空间。因为没有对这种特殊案件作出排除性规定，所以造成他人严重身体伤害或死亡的犯罪人以恢复之心，可以对受害人或者丧失亲人者采取任何积极的行动。对于某些案件中，比如调解行动在早期宣告失败，或者根本没有提交调解，或者因为过于严重而无法减轻处罚或者免除监禁刑，假释是另外一种手段。假释也可适用于第一次调解行为，即一旦犯罪人服完一定期限的监禁刑，就有资格适用假释；也只有到那个时候，受害人——直接的或者间接的受害人——应当被第一次征求意见。[108]

　　假释有着与其它分流性或判决性命令同样的原理。为了受害人的利益，犯罪人在释放后对赔偿令的遵守受到监督和保障。既然缓刑和假释在命令得不到遵守时可被撤销，犯罪人履行其义务的动力比在分流的情形下甚至更大。然而，遗憾的是，德国目前尚无定期提供涉及监禁的调解行为的特定项目。只是有个别案件被以这种手段处理过。[109]

　　尽管符合条件的案件数量有限，法律规定对于试点项目和这种特殊领域恢复性司法的推广具有巨大的现实潜力。这种正式的法律框架提供了同样的发展空间，就像第一批分流性刑事调解项目的开创时期一样。

　　d)提交调解的机构

　　移交案件是检察官和法官的专有职责。[110]至于是否移交调解，法官有完全的决定权。在分流的情形下，检察官也享有裁量权，但最终还要受到上述准则的制约。[111]如果调解、赔偿或道歉被青少年法院作为一种处罚，而提交调解成为必要时，检察院作为负责执行刑罚的机构，必须在其职责范围内对定罪后的提交调解作出决定。

　　与许多其它制度不同的是，德国警察无权正式移交调解。在某些联邦州中，警察根据事实情况，可以预选出他们认为适合移交的案件，然后向检察官和/或当事人提出这个建议。他们应当尽早这样做。即刻信息是协助引起当事人注意，以及促使他们向检察官请求提交调解，或者进行私下和解的一个重要因素。[112]

　　e)自愿调解的途径（“主动调解”）

　　的确，法律为这些私下行动提供了广阔的空间。检察官或者法官提交案件并不是进行调解的唯一途径。如上所述，未被提交调解的案件原则上拥有与正式提交的案件同样的法律效力，不管这种提交是作为分流的一个条件，还是作为适用实体性规定的一个法律前提。在案件进入法院的情况下，这种实体性规定是存在的。然而，这里有一个必须加以弥补的结构性缺陷，即大多数恢复性活动是由法官或检察官依照职权决定的。

　　但是，对于青少年犯罪人，立法机关严格限制检察官裁量权的实施。如前所述，在恢复性行动或者其它教育措施实施完毕或者刚刚开始的情况下，分流是强制性的。[113]如果其它前提条件符合，检察官也不再有更多的裁量权。这就意味着，即使检察官不愿意移交某一案件，青少年犯罪人及其父母也可通过自愿寻求调解的方式，亲自创造不起诉的条件。这里只有一个限制：主张的提出不得晚于检察官对案件作出最后决定。

　　如果官方没有提交调解，成年犯罪人也可自己提出。然而，至于是否不予起诉，这个裁量权掌握在检察官手中。这种方式适用于除重罪之外的所有案件。这里的法律基础是这样一条规定，该规定直接把《刑法典》第46条与《刑事诉讼法典》关于分流的条文联系起来。[114]

　　如果检察官决定不予起诉，或者犯罪人后来采取了恢复性行动，那么法院必须考虑这一点。对于轻罪，在审查起诉阶段也同样可以进行分流。[115]法官不仅有权进行分流，还可用上述同样的方式根据第46a条的原则考虑其恢复性活动，仿佛案件已经由官方提交了调解。[116]调解的前提必须在法院能够撤销案件以及做出判决之前。这样，当事人可在庭审之前的任何时候满足这些条件。尽管法律要求法院依照职权考虑调解问题，调解实践要求自我提交（和私下）的调解意向应在辩护方最后陈述前积极提出和推动。

　　所有这些再一次表明第46a条的巨大潜力。尽管该条主要是作为一个实体性规定实施的，它已经扩大了分流解决案件方式的范围，超越了正常情况下不予起诉的范围。同时，该条不仅打开了成年犯罪人案件中自行发起恢复性活动的大门，而且拓宽了青少年犯罪人案件的解决通道。法官和检察官依法应当考虑所有私下进行以及在所有阶段进行的恢复性活动，这就好像这些活动是因官方提交调解而进行的一样。实践中，几乎所有的刑事调解项目都接受符合标准的自行提交的案件。根据刑事调解统一标准，它一定不能拒绝寻求和解的非官方当事人。[117]

　　1．3．组织安排

　　1．3．1．法律安排
　　
　　《1999年改革法案》[118]也为刑事调解的组织引入了一些程序性条款。

　　a)提交

　　根据《刑事诉讼法典》第155a条，检察官和法官在任何情况下，在程序的任何阶段，都必须考虑和解的可能。如果案件适合，就应被提交给刑事调解部门。法律本身只规定了一个否定性的标准：如果受害人反对，案件就被认为是不适合的。[119]除此以外，是否移交案件的决定原则上是可以进行裁量的。法官享有广泛的裁量权，但检察官提交调解的裁量权受到其所在联邦州的准则的制约。

　　除了上述涉及犯罪的标准，[120]其它涉及案件和犯罪人的因素也起作用，尤其重要的是怀疑程度。有些准则明确规定，案件必须全部查清，直到案件证据充分。[121]其它准则甚至要求定罪理由要充分。[122]这些要求的目的是保护无罪推定原则。有时，还会适用防止滥用刑事调解的其它规则。例如，萨克森州的指令规定“不得为着解决民事纠纷为目的，在威胁使用刑事侦查程序的情况下进行刑事调解” ；[123]大多数州已经引入了类似条款。

　　在涉及犯罪人的关于提交调解的标准中，规定最多的是责任的承担。有时，法律甚至要求坦白[124]或者“可信的坦白”[125]；只有极少数几个州规定了较低的标准，比如在否认责任的情况下也可进行调解。[126]另外一个同等重要的因素是被告人是否有前科。在这个方面，德国的标准比其它许多国家要宽松得多。德国各州的准则都或多或少地允许有前科的犯罪人参加调解，而且也不存在任何关于前科达到某个最高数而不得进行调解的排除性规则。巴符州上个世纪九十年代中期进行的一项关于受害人与犯罪人调解案件的实证分析表明，在被分析的所有刑事调解案件中，每个犯罪人平均定罪次数为3.8。在所有移交调解的案件中，只有40%的犯罪人是首犯；在一个犯罪前科最多的案件中，犯罪人共有16项定罪纪录。[127]也许德国检察官对于更严重的案件不太愿意提交调解，但他们对于曾经犯下相当严重罪行者参与调解的资格怀有更加宽容的心态。在这里，萨尔州是个例外。该州修订后的准则特别指出，犯罪人犯下类似罪行的前科调查是认定该案不适合调解的一个明确标志。[128]除了规定前科定罪标准外，有些准则还规定，在过去一个或多个案件中被移交调解不应妨碍其在新案件中的使用。[129]
　　
　　在受害人方面，大多数准则要求案件中有一个明确的受害人。在这些准则中，有的明确将调解限制于受害人为自然人的案件。[130]根据联邦上诉法院判决，受害人也可以是一个法律实体或者一般公众。[131]另外一个有时被使用的提交标准是案件对受害者的实际损害，不管这种损害是物质上的损失还是身体上的痛苦。

　　最后，准则还经常指示检察官应当把案件提交给哪个调解部门。由公立或国家机构提供刑事调解服务的那些联邦州，它们经常要求检察官将案件提交给这些官方机构；[132]有些联邦州则设立优先条款，规定公共机构（如果有的话）应当被作为首要选择。但在九个州中，检察官可以在公共和非公共机构之间进行选择。[133]在过去十年中，有些州已经撤销此前规定的公共机构几乎垄断案件调解的局面。[134]实际上，由于各州的准则经常为青少年案件和成人案件提供提交刑事调解的不同规则，具体情况比这里的总结还要复杂。

　　b)处理案卷、移交案卷、保守秘密与数据保护

　　案卷的处理由联邦法律规定，有时也由各州的准则规定。首先，《刑事诉讼法典》规定，检察院和法院可以把“必要的个人信息”移交给调解机构。[135]这里的调解机构包括公共和非公共机构；非公共机构必须是经过官方批准的调解机。如有必要，官方档案可以整个地移交给该机构。法律还允许对信息进行提取和处理，而这些信息正是准备和进行调解和/或赔偿所必需的。然而，各方必须同意这种做法。对于非公共机构，还有数据保护方面的其它规定。在案件正式终结一年后，所有文件必须进行清理。而且，法律还要求刑事调解部门提供最后的书面报告。

　　重要的是，信息移转并不限于官方提交的案件。经调解机构请求，这些规则也可明确适用于非官方调解的案件。在提供信息方面，这些自行决定的恢复性活动可以从刑事部门得到与官方调解案件同样的行政支持。

　　大多数州的准则为信息的提取和处理提供类似于联邦法规定的原则。有时，这些原则包括更具体的、特别是关于数据的移转与保护的细节。[136]有的原则还针对其它诸如处理检察院与调解机构之间的关系和联络的问题，[137]处理诸如调解员的资格[138]或者调解业务的中立性[139]等内部事务。关于调解员在刑事调解中的中立性问题，实务工作者倾向于选择一个可以被译为“全偏袒”[140]的术语，这也是对“无偏袒”一词的直接修改。有些准则还规定了报告义务，[141]而且在有些案件中，检察官依规定享有有限的干预权。这些规定尤其允许对具体结果提出期望，对刑事调解程序的实施设定时限。[142]在以上分析的巴符州案件中，[143]检察官对提交调解案件的25%设定了最后期限，对10%案件的结果提出了“期望”。

　　1．3．2．自行安排

　　a)调解机构和资金

　　调解机构起初数量很少，不久便迅速发展起来（Alexander等人，2006年，第224页）。青少年刑法的最初四个示范项目是在以下五个城市设立的：布劳恩西外格（Braunschweig）、劳伊特林根（Reutlingen）[144]、科隆[145]和慕尼黑与兰德斯户特（Landshut）（后两个项目是由同一个组织负责的[146]）。这些项目都是由致力于公共福利的非政府机构实施的。[147]但是，它们都获得了相当多的公共补贴，目的在于推广刑事调解的理念，以及检验其在现实条件下普遍适用的可能性。第一个成人项调解目是1984年在图宾根（Tübingen）开始的，之后便是汉堡和杜塞尔多夫的地方项目，后两个项目都创立于1987年。[148]当时，法院援助社实施了所有的成人项目。[149]同时，在大多数联邦州，非政府组织也有可能为成人犯罪案件提供刑事调解服务。[150]此外，在有些联邦州里，刑事调解事务也可委托给本章导言提及的社区仲裁中心。[151]

　　由于对非官方刑事调解的整体状况缺乏正式登记，也就不存在关于它的绝对数字或者其在全国分布情况的权威信息。据估计，现在约有400家地方机构提供调解服务（Bannenberg，2000年；Alexander等人，2006年，第225页）。总之，人们可以假设的是，刑事调解服务在城市的覆盖范围要远远大于农村地区。如果某个地方有一个以上提供调解服务的机构，当地司法机关有权决定某个案件应该到哪家机构进行调解。[152]这个决定当然依赖于调解机构提供的调解服务的质量。过去也曾发生过这样的事情，非官方机构由于缺少官方提交或自我提交的案件而被迫关闭（Hartmann，1998年，第8页）。为了填补可能存在的某个地区刑事调解服务的空白，“刑事调解服务办公室”（Servicebüro TOA）计划建立流动调解小组，这些小组可以应要求接管提供不了调解服务的地方的案件。[153]

　　刑事调解服务办公室[154]是一个中央咨询机关，它与联邦刑事调解协会一起，向地方机构提供各种服务。该办公室还积极从事教育活动，提高和确保服务的质量。特别是，它颁布和更新上述的刑事调解统一标准，提供范围广泛的培训材料和培训方案，提供长短期培训。此外，它还与联邦刑事调解协会共同发出了建立一个质量评估认证系统的倡议，该系统旨在确保官方批准与审计的机构提供的调解服务的质量。[155]它们还设法激发自我提交调解的积极性。[156]形式上，刑事调解服务办公室与“国家假释服务中心”结盟，并且得到联邦司法部的资助。

　　许多非官方调解机构并非全时营业，仅有一到两个调解员，处理的案件较少。相反，最大的调解机构比如汉诺威“平衡”调解服务社或者图宾根与劳伊特林根“握手”调解服务社聘用了几名全职调解员，每年处理的案件多达700个。[157]这些刑事调解机构的组织结构各异，提供的服务种类也不相同。三种基本服务类型之间的统计数据存有差异。2002年，73％的调解机构是专业化的，也就是说它们只提供刑事调解服务。还有20％的机构是半专业化的，它们也提供其它服务。在这两种服务类型里，一个人不可在一个案件中担任多种职能。第三种类型是综合性机构，一个人可以既可以服务和调解同一顾客。只有7％的机构是按照这种混合模式开展工作的。[158]调解机构工作类型不同，它们每年解决的案件的数量也大不一样。毫不奇怪的是，专业化机构办理大多数案件。2002年，它们平均办理案件150个。半专业化机构每年办理案件68个，混合机构办理案件的数量位于下游，每年只办理不到10个案件（Kerner等人，2005年，第16页）。

　　我们也可根据其服务的客户对刑事调解机构进行区分：39%的机构只接收青少年（包括21岁以下刚成年的人）案件；30%的机构只处理成年人案件；30%的机构接收所有年龄段的案件（Kerner等人，2005年，第8页）。

　　公共机构是由联邦州和各个城市联合资助的。非政府机构的资金来源不同，这要取决于机构的组织背景。资金可能来自个人，也可能来自教会或其它公共福利机构、慈善机构（如果这些慈善机构被登记为公共福利机构的话），还可来自和解费以及各种公共补贴。我们不可能计算出或者甚至估计出全国范围内用于刑事调解的全部资金（Bannenberg，2000年，第262页）。

　　b)调解实践和结果

　　1984年至1990年属于“创业”时期，调解案件的数量较少，大约只有1,500件（Kaiser，1994年，第315页）。[159]在九十年代初期，每年调解案件大约2,000起（B?ttcher，1994年），到了1996年时，案件数量已经上升到约9,000件（Hartmann，1997年；Hartmann与Kilchling，1998年；Wandrey与Weitekamp，1998年，第131页；Bannenberg，2000年，第263页；Kerner，2002年，第1269页）。1997年，全年调解的案件数量应该是第一次超过10,000大关（Bannenberg，2000年，第263页）。自那时起，数量急剧增加：现在，每年调解的案件数量估计为20,000（Kerner，2002年，第1269页）和30,000（R?ssner，2000年b，第15页；Alexander等人，2006年，第225页）之间。自当初以来，每年青少年案件和成年人案件的比例相对稳定：分别为三分之二和三分之一（联邦司法部，1998年；Bannenberg，2000年）。

　　在所有案件中，只有一小部分被登记到全国刑事调解统计机构中。[160]尽管这些数据缺乏代表性，它们还是反映了调解实践及其所达到的结果。根据统一的刑事调解标准，这些机构均未处理只适合分流而没有必要继续追究的小型和轻微案件。至于无受害人的案件，比如入店行窃、毒品交易和交通犯罪，这些犯罪从一开始就没有进入调解程序。除了这些案件外，调解适用于范围广泛的犯罪案件。各种类型的袭击案件占了所有案件数量的47%；前些年，这个比例是60%多。暴力犯罪占了总数的将近70%。损害财产是发案率排名第二的犯罪种类（10%）。排在后面的是盗窃、诈骗，这些犯罪都比较轻微。

　　在受害者中，95%是自然人，5%是公司。在自然人受害者中，62%是男性，38%是女性；但是，80%的犯罪人是男性。三分之二的受害人和犯罪人是德国公民。在损害方面，43%的受害人受到身体上的伤害，23%的受害人受到物质上的损失，还有20%的受害人遭受精神上的创伤。

　　从一开始，青少年和成年人案件的调解程序就有很大的不同。在青少年案件中，所有各方直接面对面的调解更为普遍，75%的程序使用这种传统的调解方式。而在成年人案件中，只有超过一半（55%）的案件是以这种方式调解的。其它的程序使用间接调解方式。总体上，是否愿意进行面对面的调解取决于被提交调解的犯罪的种类。在伤害案件中，直接调解的比例是最高的（70%），在损坏财产案件中这个比例就低很多（64%），排在后面的是盗窃和诈骗（58%），抢劫和勒索则处于下游（44%）

　　调解的成功率较高。在最后报告中，调解活动被评断为完全成功的占全部案件的80%，部分成功的占15%，没有结果或者谈不拢的只占5%。有趣的是，青少年案件比成年人案件成功率更高。青少年案件全部成功的比例长期维持在90%以上，而成年人案件的这个比例从1993年的88%一直跌到2002年的75%。

　　关于最后协议，达成协议的方式各种各样：道歉（70%），赔偿（25%），对身体伤害进行治疗（14%），受害人和犯罪人共同行动（5%），亲自为受害人服务（5%），礼物（5%）以及其它形式的表现。就像以前的评估那样，这些数据表明解决冲突和道歉的方法范围广泛是重要的。弥补和赔偿的平均数额较小，绝大多数案件的具体数额都不超过500欧元。这些统计数字还表明，犯罪人成功遵守协议的比例很高。平均而言，不到4%的犯罪人根本没有履行协议；在其它所有已被登记的案件中，这些协议都被完全遵守（82%），或者说，达成分期付款协议的案件中，犯罪人的表现较好。至于履行协议情况，成年人在此后的时间里比年轻人更容易疏于履行义务，前者不履行义务的占7%，后者占2%以上。[161]

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*本文译自D. Miers与I. Aertsen主编的《规制恢复性司法：欧洲国家法律规定的比较研究》，法兰克福，2008年即将出版（Excerpt from: D. Miers &. I. Aertsen (eds.): Regulating Restorative Justice. A comparative study of legislative provisions in European Countries, Frankfurt 2008 (forthcoming)）。著者米歇尔·凯尔希林（Michael Kilchling）为德国马普外国与国际刑法研究所高级研究员。译者周遵友为德国马普外国与国际刑法研究所博士生，刘仁文为中国社会科学院法学所研究员。

[1] 2003年编辑的恢复性司法和刑事领域的德语文献目录共显示3,500条；参见Kerner，2003年。
[2] 详细情况，参见Kilchling，1995年，第13及以下各页。
[3] 参见Hoegen，2000年；Neuhaus，2004年。
[4] 术语全称是“Service Office for Offender-Victim Mediation and Conflict Resolution”，即“刑事调解和冲突调解服务办公室”。
[5] 在学术讨论中，Susanne Walther在其英语著作中主要使用“犯罪人与被害人平衡”（offender-victim balance），而非“被害人与犯罪人调解”（victim-offender mediation）；参见Walther，2000年，第269页。
[6]与此相对应，网站地址也从www.toa-servicebuero.de改为www.ausgleichende-gerechtigkeit.de/servicebuero。
[7] 参见www.ausgleichende-gerechtigkeit.de/restorative_justice。然而，应该考虑的是，这个德语术语同样可被理解为“平衡性司法”。将其理解为“公正”，则更接近于其字面意义。
[8] 被审批机构用作晋升目的的官方标志是“TOA – Q-Certified”；参见下文1.3.2.a)。
[9] 例如，这些大学是指海牙远程教育大学、Esslingen应用技术大学（与图宾根大学合作）等；详细情况可参见Bannenberg，2000年；Alexander等人，2006年。
[10] 刑事调解服务办公室也为刑事案件调解员提供定期培训。
[11] 详细情况请参见Walther，2000年。
[12] 调解手册（Kerner，2002年）中关于刑事调解这一章只有23页，约占全书内容的1.5%。
[13] 严格来说，它们不能直接实施，除非是以调解令或赔偿令的形式作出决定的；详细情况可见下文1.1和1.2。
[14] 由于调解可以预防未来的纠纷，而这些未来纠纷可能会导致刑事冲突，家庭和婚姻调解也与刑事调解具有一定的联系。考虑到其特定的教育效果，学校调解也同样适用。
[15] 参见1999年修订的《民事诉讼法实施法》第15a条第1项。与其它法律制度不同的是，德国的这些“实施法”具有永久性效力，这些法律中包含了关于实施主法的补充性的一般规定和修正条款。
[16]公诉人可以认定是否缺乏公共利益，从而对诽谤、非法进入、侵犯通讯秘密、轻伤、骚扰或毁坏财产免于起诉，而由当事人自行起诉。这种自诉案件每年大约155, 000起，占全部刑事案件的3.4%。根据《刑事诉讼法典》第380条，在这些案件中，如果被害人要求起诉犯罪人，则必须进行仲裁。
[17] 考虑到强制性问题，这种形式的仲裁应当与自愿性的调解区分开来。
[18] 关于这些替代方案的详细情况，参见Alexander等人，2006年，第228及以下各页；Pelikan与Trenczek，2006年，第71及以下各页。
[19] 《青少年法院法第一修正案》（1990年8月30日），联邦法律公报第一部分，第1853页。
[20] 《被害人保护法》（1986年12月18日，联邦法律公报第一部分，第2496页）；《严重犯罪惩治法》（1994年10月28日，联邦法律公报第一部分，第386页）。
[21] 在众多法律中，最为重要的是《在刑事诉讼中使用刑事调解方式的法案》（1999年12月20日），联邦法律公报第一部分，第2491页。
[22] 详细情况可参见L?schnig-Gspandl与Kilchling，1997年；Hartmann与Kilchling，1998年；Bannenberg，2000年；Kilchling与L?schnig-Gspandl，2000年；Bannenberg与Delattre，2004年。
[23] 关于相似的结论，参见Reuber与R?ssner，2003年。
[24] 《刑法》第46a第1项，《青少年法院法》第10条第1款第7项。
[25] 关于说明德国普通刑法中恢复性措施的图表，参见Kilchling与L?schnig-Gspandl，2000年，第311页；关于青少年刑法的内容，参见Kilchling，2005年，第257页。
[26] 详情请见Kilchling，2000年b。
[27] 不起诉意味着起诉的终止，即不再提出公诉，并终结案件。
[28] 《刑事诉讼法典》第153a条第1款第1、5项；《青少年法院法》第45条第2、3款。
[29] 《刑事诉讼法典》第153a条第2款，以及第1款第1、5项；《青少年法院法》第47条第1款第2、3项。
[30] 《刑事诉讼法典》第155a条，由《在刑事诉讼中规定刑事调解的命令》引入法典（见上文脚注22）。
[31] 参见联邦下议院BT-Drucks. 14/1932文件的说明。
[32] 该条款的引入旨在明确表达立法机关对检察院和法院的不满，因为它们并不积极从事刑事调解活动。参见德国惩罚制度改革委员会的最终报告，2000年，第74及以下各页。
[33] 《刑法典》第46条第2款，1986年《受害人保护法》对此进行了修订（参见上文脚注21）。
[34] 《刑法典》第46a条（减轻处罚理由），由1994年《关于惩治严重犯罪的法令》引入法典（参见上文脚注21）。
[35] 关于详情，参见下文1.2.2.b)。
[36] 详情参见Kilchling，1996年；Sch?ch，2000年。
[37] 参见联邦下议院BT-Drucks. 12/6853文件的解释。
[38] 《刑法典》第59a条第2款第1项。
[39] 《刑法典》第56条以及第56b条第2款第1项。
[40] 《刑法典》第57条以及第56b条第2款第1项。
[41] 与量刑适用的法律原则形成对比的是，根据《刑法典》第46条第2款，直接或间接参与专业人员或非专业人员进行的调解，也可被认为是服刑期间的积极行为。
[42] 关于更详细的分析，请见Kilchling，2005年。
[43] 《青少年法院法》第10条第7项。
[44] 参见Eisenberg，2007年，第150及以下各页（第10条，注解27至27b）。
[45] 《青少年法院法》第15条第1、2项。
[46] 《青少年法院法》第23条以及第10、15条。
[47] 《青少年法院法》第57条、第23条以及第10、15条。
[48] 关于详细的批判性评论，参见Kilchling，2000年b。
[49] 参见上文1.1.1.c)。
[50] 在诉讼程序较后阶段，即在调解之后的结案阶段，司法人员还继续享有诉讼程序较前阶段，即最初决定是否提出公诉阶段的裁量权。
[51] 《刑事和行政处罚程序准则》（Richtlinien für das Straf- und Bu?geldverfahren，简称为RiStBV），参见Meyer-Go?ner，2006年。
[52] RiStBV第93条第3款，于1988年修订。直到现在，大约五分之四的分流性命令是和解罚金（Geldauflage）。
[53] 1994年8月《青少年法院法准则》（Richtlinien zum Jugendgerichtsgesetz，简称RiJGG），参见Eisenberg，2007年。
[54] 《青少年法院法》第10条之准则4，以及第45条之准则3。
[55] 关于这些准则的具体内容以及对其进行的总结性分析，参见Reuber和R?ssner，2003年。
[56] 1997年12月4日之《巴符州司法部、内务部和社会事务部联合条例》（总体上涉及分流问题）；1995年3月14日之《北莱州司法部、劳工、卫生与社会事务部、内务部联合条例》；1992年11月20日之《莱普州司法部、内务与体育部、卫生、社会、家庭事务与劳工部联合通知》（1995年11月2日修订）；2001年9月1日之《萨尔州司法部、内务与体育部、妇女、劳工、卫生与社会事务部联合条例》。
[57] 有时，如果各个方案之间存在竞争，应该规定由哪个部门决定移交。
[58] 关于详情，参见下文1.3.1.a)。
[59] 比如柏林、萨克森和萨安州。
[60] 例如，在柏林，首先接触受害人和/或犯罪人的警察必须向他们送达说明TOA事项的通知书。在下萨克森州，除非当事人聘请了律师，有关信息应当口头传达。在萨安州，警察应当提出调解的建议。在所有这三个州中，警察必须在案卷中记载当事人是否愿意进行调解。在石合州，对于被害人的告知应当在第一次接触之后进行；而对于犯罪人而言，没有这种限制；这些都必须通过警察讯问笔录上的签名而加以证实，签名人表明自己已经被告知了进行TOA的可能性。而在萨尔州，警察必须在所有适合调解案件的档案中标明该事项。
[61] 参见下文1.2.1.和1.3.1.a)。
[62] 参见下文1.2.2.b)。
[63] 原则上，对青少年的量刑不依赖于犯罪的法律构成要件以及常规的法定刑。
[64] 重罪包括以下种类的犯罪：杀人、强奸、绑架、抢劫、纵火等等。
[65] 详情请见下文1.2.2.b)。
[66] 详情请见下文3.2.2.a)。
[67] “刑事调解实践标准”（Qualit?tskriterien für die Praxis des T?ter-Opfer-Ausgleichs），刑事调解服务办公室、联邦刑事调解协会颁发，第5版，PDF文件请见www.ausgleichende-gerechtigkeit.de/files/toa_standards_5.pdf。
[68] 参见下文1.2.2.a)。
[69] 除萨尔州外。
[70] 2005年4月27日之《石合州总检察长和内务部（州警察局）联合条例》。
[71] 比如柏林。
[72] 比如萨尔州。
[73] 布兰登堡州。
[74] 比如萨尔州。
[75] 关于详情，参见Netzig，2006年。
[76] 这是因为接触是这种犯罪的核心目的。
[77] 关于详情和具体实践情况，参见Priet，2007年；Beutke，2007年。
[78] 《刑法典》第238条，2007年4月1日引入。
[79] 关于自我提交的详情，参见下文1.2.2.e)和3.4.。
[80] 参见下文1.3.1.a)。
[81] 参见上文1.2.1.。
[82] 《刑事诉讼法典》第153a条第1款；《青少年法院法》第45条。
[83] 《刑事诉讼法典》第153a条第2款；《青少年法院法》第47条。
[84] 在轻微案件中，《刑事诉讼法典》第153条以及《青少年法院法》第45、47条规定了不干预的可能情况（“用不着分流”）。但是，在我们的法律中，这条道路行不通。
[85] “和解罚金”；《刑事诉讼法典》第153a条第2款；《青少年法院法》第47条。
[86] 《刑事诉讼法典》第153a条第1款第1项；《青少年法院法》第45条第3款。
[87] 《刑事诉讼法典》第153a条第1款第5项；《青少年法院法》第45条第3款。
[88] 为了确保符合法制原则，两个主要执法部门之间应当内部同意。
[89] 为了确保做到无罪推定，辩护方（犯罪人或者其律师）必须同意这样做。
[90] 受害人是被排除在该决策程序外的唯一一方当事人。这一点受到了批评，被认为是德国现行刑事诉讼规则中对被害人最为不利的规定。关于详细情况，参见Kilchling，2002年a。
[91] 从功能的角度来看，青少年案件检察官本人可以确定不起诉案件的前提条件。
[92] 《青少年法院法》第45条第2款，1990年修订（参见脚注20）。
[93] 关于主动提交调解的详细情况，参见下文1.2.2.e)。
[94] 《刑事诉讼法典》第153a条。
[95] 2005年，只有4.5%的所有刑罚超过了一年期限（n = 30,552）。
[96] 《刑法典》第49条第1款。
[97] 特别是，强制性的终身监禁被减轻为三年以上有期徒刑，所有的有期徒刑的最低刑都被大幅度降低（比如，两年刑代替了五年或十年最低刑，六个月刑代替了两年或三年最低刑，三个月刑代替一年最低刑），所有最高刑、监禁刑和罚金的执行也都不超过其四分之三。
[98] 关于把弥补融入刑事司法制度的教义学观点，参见Walther，1997年；2000年。
[99] 参见下文，3.2.2.a)。
[100] 关于适用第46a条的基本参数，参见脚注98。
[101] 基层法院每年处理一审案件约900,000起，另外15,000起案件是由地区法院（类似于中国的中级法院——译者注）审理的。与此相对应，联邦上诉法院每年审理终审案件约3,000起，州级高等法院（类似于中国的省级高等法院——译者注）审理约6,000起。
[102] 参见上文1.1.1.b)。
[103] N = 2,358（定罪判决总数为106,655）。
[104] N = 240。
[105] 参见上文，1.1.1.b)。
[106] 《刑法典》第42条第3款，2006年12月22日之《司法制度现代化第二法案》修订，载于《联邦法律公报第一部分》第3416页。
[107] 形式上，第56b条只规定了赔偿令。但是，以分流情形下的命令种类推理，这里的命令种类也不限于赔偿令。
[108] 关于详情，参见Walther，2002年。
[109] 关于详情，参见刑事调解服务办公室，1995；Heidemeyer，2003年。
[110] 《刑事诉讼法典》第155b条第1款。
[111] 参见上文1.1.2。
[112] 关于附属法律所规定的警察作用的详情，参见上文1.1.2。
[113] 《青少年法院法》第45条第2款，参见上文1.2.2.a)。
[114] 《刑事诉讼法典》第153b条第1款和《刑法典》第46a条。
[115] 《刑事诉讼法典》第153b条第2款和《刑法典》第46a条。
[116] 参见上文，1.2.2.b)。
[117] 参见统一标准第1章第3节；参见脚注68。
[118] 参见上文脚注22。
[119] 《刑事诉讼法典》第155a条第3句。
[120] 参见上文1.2.1。
[121] 比如在石合州。
[122] 比如在柏林。
[123] 1997年4月30日之《萨克森州TOA指令》第2部分第3段。
[124] 比如在下萨克森州。
[125] 在萨安州。
[126] 比如在柏林。
[127] 关于详情，参见Kilchling，2000年a。
[128] 在州政府的一次改选后，这些准则被修改。“调查”这个术语表明，不仅以前的定罪属于此类，而且没有被正式定罪的不起诉和以其它方式审结的案件也计算在内。
[129]比如在柏林、萨克森州、萨安州和石合州。
[130] 比如在下萨克森州、萨安州和石合州。
[131] 联邦上诉法院判决集，1999年11月18日（4 StR 435/99），《刑事辩护律师》杂志（StV），2000年，第128页；2000年7月13日（4 StR 271/00），《刑事辩护律师》杂志，2001年，第110页。
[132] 比如在柏林、下萨克森州、北莱州、萨尔州和萨克森州。
[133] 比如巴符州、布兰登堡州、莱普州和图林根州。
[134] 1995年，只有三个州的检察官还有选择权；关于详情，参见Reuber与R?ssner，2003年。
[135] 《刑事诉讼法典》第155b条。
[136] 参见1997年4月30日之《萨克森州TOA指令》第3部分第8段。
[137] 在柏林、黑森和下萨克森州，每个地方检察院都有一个检察官负责处理所有刑事调解事务，包括联络等事宜。
[138] 比如，柏林要求调解员社会工作专业毕业或者接受过其它经认可的调解培训，以及民法和刑法方面的基础知识。
[139] 黑森和下萨克森州的规定最严格，要求与其它涉及受害人或犯罪人的社会工作严格分离，这里不仅关系到调解的专业资格（调解员不得在此期间得到受害人或犯罪人的协助），还（在黑森州）甚至关系到调解的地点（调解只能在中立的场所进行）。
[140] “Allparteilich”；参见Pelikan，2002年，第25页；Reuber与R?ssner，2003年，第18及以下各页。
[141] 尽管《刑事诉讼法典》第155b条作出规定，大多数州又明确要求调解员提供书面报告。此外，萨克森州的调解员还应在三个月后向检察官提交临时的进度报告。
[142] 比如在下萨克森州、萨安州和柏林。
[143] 参见上文脚注128。
[144] 名为“握手项目”（Projekt Handschlag）。
[145] 名为“平衡项目”（Projekt Waage）。
[146] 名为“和解项目”（Projekt Ausgleich）。
[147] 位于布劳恩西外格的项目除外。该项目是由“青少年法院援助社”（Jugendgerichtshilfe – JGH）负责的。JGH是一个半公共组织，虽然具有私营组织的性质，但它是一个在所有已被起诉的青少年案件中履行行政职能的机关。该项目与JGH的这种关系说明了为什么这个项目从未像这里的其它项目一样有一个具体的名称。
[148] 关于以上明确提及的所有地方项目的详情，参见Bannenberg，1993年，第91及以下各页。
[149] 与青少年法院援助社（JGH）不同的是，（成年人）“法院援助社”（Gerichtshilfe）是一个公共性质的机关，属于刑事司法机关。
[150] 只有少数州（比如巴符州）把成年人案件全都送交法院援助社；参见L?schnig-Gspandl与Kilchling，1997年。
[151] 参加上文脚注19。
[152] 参见上文1.3.1.a)。
[153] 参见See www.ausgleichende-gerechtigkeit.de/files/Leistungsbericht_2006.pdf (p.11)。
[154] 参加上文脚注1。
[155] “TOA – Q-Certified”（TOA资格认证）；关于详情，参见Hügel，2007年。
[156] 参见下文3.4。
[157] “平衡”项目（Projekt Waage）2006年度报告，第6页。参见www.waage-hannover.de。
[158] 所有数字源自Kerner等人，2005年，第6页。
[159] 从示范项目开始一直到1990年的整个期间，共有1,257个青少年犯罪案件。参见Bannenberg，1993年，第140页。
[160] 只有4,466个案件被记录（2002年），这表明调解统计不够完善。这个以及后面的数字属于2002年；所有这些数字都来自Kerner等人，2005年。
[161] 在多数年份里，这个比例甚至还要低；这个统计中只有一个异常值2.9%（2001年）。