非常有幸到天则所跟大家做这次交流。上次张曙光教授邀请我的时候，我觉得自己的法学尤其是宪法学跟经济关系不大，不一定能够找到非常相关的题目。我后来想了一下，自己以前写过的这个题目可能跟经济改革有一点关系。今年也是改革三十周年，所以我就选择这个题目跟大家交流一下。也许经济学家会发现这个题目有点意思。如果只是谈论宪法和法律的话，可能会觉得比较乏味。而且我觉得在改革的三十年中，经济学家大多对中国宪法比较有意见，宪法一直在背后拖经济改革的后腿，基本是被经济改革推着走。对于经济改革的每一步，宪法都显得滞后。在最开始的1978年，宪法就已经构成了一种障碍，后来也一直是这样。1982年宪法治定以后，经过88年、93年、99年还有最近04年的四次宪法修正，至少前面这三次大多数的修改是关于经济条款的。因为宪法跟不上经济改革的步伐，所以都是经济改革在进行到一定阶段以后，宪法显得落后了才进行修改。恐怕这种情况在我们作为单一制国家可能会长期存在。而且未必只是局限于经济领域，在其他领域也会出现同样的问题。所以我今天就选择了这个题目，就是怎么样去看待我们这部宪法及其和改革之间的关系。
当我们的某些改革，尤其是我们认为比较良性的改革，像经济改革，在前面走而宪法落后的时候，肯定会有人站出来指责改革是违宪的，因为社会上各种立场的人都有，而且宪法只是代表其中的一种立场。这种情况就要求我们有一种比较新的思维去理解这部宪法。所以十多年以前，郝铁川教授1996年的文章首先提出了良性违宪的概念。违宪在我们看来一般来讲是恶性的，而且我也确实认为今天的社会上应该说90%以上的违宪都是恶性的。但是不能排除某些情况的违宪是良性的。这种情况在其他国家一般不存在，但是在中国，因为我们宪法体制的关系可能会成为一个问题。这个时候就要求我们对于宪法做出一些变通，但是又不是完全没有原则的解释。所以我的题目就叫做宪法变通和地方试验。当时郝铁川提出“良性违宪”这个概念的时候，曾经引起法学界的不少争议。我自己原先基本上是持否定态度。即使是好的改革也没有必要通过违宪进行，完全可以修改宪法。比方说要进行承包制改革，何不先修改宪法，然后再进行农村改革？而不是经济改革进行了相当长一段时间，甚至进行了十多年以后再改宪法。在一般状况下，所谓的“良性违宪”不构成一个悖论。但是近两年，尤其是一些地方事件出现以后，我自己对这个问题进行了一些重新思考。我觉得在中国这样一个所谓地大物博同时又是单一制的框架下，可能在某些情况下还是需要良性违宪，或者说无法突破良性违宪的这种困境。
我对自己看法的修正主要是针对地方的一些比较良性但又不能被我们的单一制宪法所容忍的试验。有很多改革主要是由中央推动的。其实78年的改革后来也是主要由中央推动的。对于这些改革，我仍然是持原有的观点，就是中央是没有必要违宪的，它完全可以及时地去修改宪法来推动，而不是总是拖改革的后腿。但是因为我们是一个单一制国家，宪法规定的一些东西其实在一个联邦制国家可能仅使用于联邦，而不会直接适用于地方，但是在我们单一制国家往往会造成宪法和法律的一刀切。这样就扼杀了一些地方改革、地方试验的积极性。所以在这个意义上，我觉得尤其在涉及中央和地方的关系、涉及地方试验的时候，尤其有必要考虑良性违宪这个问题。
我的论文首先是讨论了几个事例，就是关于中国良性违宪的事例。首先讨论得比较多的当然就是我们的经济改革，1978年在小岗村进行的改革打破了人民公社体制。当时改革的时候还是处于1978年宪法的统治之下的。1978年的宪法基本上是一部后文革宪法，还带有很多文革的遗产，尤其是规定了“人民公社”，所以改革当时肯定是违宪的。其实到了1982年宪法治定的时候，它仍然是违宪的，因为1982年宪法还是保留了人民公社的提法。这个提法到了1988年修宪还在那儿。一直到了1993年经过第二次修正，总算把它给去掉了。但是到那个时候，家庭联产承包制已经实行了有十年之久。从1982年、1983年开始，国务院就在全国推行这个制度。当中的一些原委值得探讨：为什么联产承包责任制已经成为全国相当明显的趋势，但是我们在制宪的时候仍然保留了人民公社，而且到1988年修宪还没有去掉？过了10年之后，联产承包已经完全成为中国农村体制的主流之后，才决定修宪。在这么长的时间之内，我想我们整个十年多的改革是一次违宪的改革。就像刚刚盛洪教授所说的，改革就是一连串的违法或者违宪事件。经济改革首先是如此。当然也可以通过一些变通的解释，就是说这些改革是不是跟宪法相矛盾的。也许宪法提到的人民公社只是农村经济制度中的一种。但是按照比较成熟的解释方法，这种解释恐怕是不能被接受的。应该说，当年的改革是很简单的违宪改革。
第二个事例就是广东的集体土地流转试验。联产承包制并没有解决土地所有制的问题。尽管实行联产承包制，农村的土地产权是非常残缺不全的。我想在今天，基本上也是这样。中间这个过程我就不多说了，我的论文涉及到一些，尤其是《土地管理法》经过了好几次修改，最后确立了农村土地的极其严格的管制，尤其是对它的流转。农村土地只能用作农业，它在和城市的工业和商业交流的时候，这种流转是违法的。虽然宪法没有规定，1982年的宪法只是规定了国家和集体两种土地所有制，它们之间的关系以及农村土地所有制应该受到什么限制，82年宪法本身没有涉及，但是《土地管理法》规定得非常具体。虽然在《土地承包法》中也规定了承包土地的自由流转，但承包土地的自由流转只是在承包范围之内，相当狭隘意义上的一种流转，不是指的广义的，譬如城乡之间的流转。所以我就不知道最近的经济工作会议又提出流转问题，在这个问题有没有更进一步？因为所谓的承包土地的流转在《土地承包法》中非常明确，这次会议重新强调承包土地是不是可以突破承包土地在其他类型领域进行流转？我只是读了那个报告，没有深入研究。我的印象是这个东西原来基本上已经是有了，只是现在没有得到很好的落实而已，而未必是带有根本性的突破。
其实在全国各地都进行过一些试验，有些试验是国土资源部有意识安排的。这种试验在全国30个地方进行了将近10年。最有影响的是广东省在2005年规定的《集体建设用地使用权流转管理办法》，它把以前《土地管理法》中所规定的限制都给去掉了，集体建设用地使用权自由流转可以不经过地方征收，不需要经过行政审批，当然它有它的一些程序，但是把《土地管理法》中的许多限制都去掉了，看上去显然是违反了《土地管理法》的规定。这在某种意义上是一起典型的良性违法，尽管未必是良性违宪——也许我们可以把《土地管理法》解释为违反了宪法中的某一些对农村土地权利保障，这个问题目前还没有太多的人进行研究。广东省的这个《管理办法》显然是与《土地管理法》，也就是与上位法相冲突的。
最后这个例子不是经济的例子，是在政治领域。在去年之前，在前几届选举中，地方曾经进行过关于乡镇长甚至是县级领导的直选试验。比如说一开始是在四川的遂宁市的步云乡，后来在山西、四川、广东深圳这些地方也都进行过试验。直选的具体方式各个地方可能各有不同。有的是直接选举，有的相当于一次预选，比如通过选民直选把乡镇长的候选人给选出来，选出来以后作为唯一的候选人拿到人大去通过。这种做法在形式上并不违宪，因为在最后是经过了人大的确认，但是实际上因为都是等额选举，变成了一个形式。它不是由当地人大去产生，而是由当地选民直接选举产生。这种做法显然也是违宪的，宪法在这个问题上规定得特别具体，第101条还有地方政府组织法第9条都明确规定了乡镇长由同级地方人大间接选举，而不是由选民直选。所以这种做法和宪法与法律的差异是非常显然的。
所以有这么几起事例，不仅是发生在经济领域，同时还发生在政治领域，甚至我还可以提出可能性。这些都是已经发生的，还有一些没有发生，但是完全可以发生，而且我觉得这些事件的性质也应该被定义为良性的，比如说法律规范审查制度。因为在中央层次上的种种原因，一直没有建立一种司法审查，尽管学者在不断呼吁。我们是否可以设想这种制度其实也可以通过某些比较进取的领导在某些比较大胆的地区，比如说广东省或深圳市，去建立一个特别的机构。这个机构当然无法审查国家法律等上位法，但是它完全可以审查本级的或者下一级政府的法规、规章、规范性文件，看看它们是否符合上位法乃至宪法。这种制度没有任何的法律对它进行禁止，但是也没有法律授权。所以取决于我们怎么看，在上位法没有规定的时候，地方政府是否具备这样的一种自由裁量。或许也可以把这种尝试作为一个良性违宪的例子。
总之，有这样一些的事件或者是可能的事件，作为良性违法、良性违宪的典型。我们如何看待它们？首先的问题是我们为什么说这些事件是良性违宪，而不是恶性违宪或者违法？因为毕竟如今发生的绝大多数的违宪或者违法事件都是恶性的，而不是良性的。问题在于如何去鉴别怎么样的违宪（法）是恶性的还是良性的。我的这篇论文就提出了这三个标准，不一定全面。
首先，第一个标准是一个实体标准，这些措施是否有助于落实宪法所保障的基本权利：民主选举权、经济自由权、财产权、人身自由权。如果说这些措施对保障这些权利不仅没有好处，而且进一步剥夺和限制了公民的权利和自由，这种限制肯定是恶性而不是良性的。现在大多数的违宪比如说拆迁、农村土地征收，都是属于这种恶性的，也就是说达不到宪法和法律所规定的标准。第二个是程序上的，当然有时候也能被理解成一种实体的，那就是说这些措施是不是有助于完善宪法所规定的民主和法治。这当然是程序性的，但是如果你把民主和法治本身理解成一种权利，这个条件有时候跟刚才前面所说的实体的条件没有本质的区别。第三个是在符合这两个条件的情况下，既没有侵犯基本权利，也完全符合民主和法治原则，甚至对民主和法治不仅没有损害还有帮助，在这样的前提之下，还有最后一个必要性的前提。前两个实体和程序的条件确定了这个措施本身的性质是良性的而不是恶性的。
第三个是必要性：即使是良性的，我们最好还是尽可能让它在宪法和法律框架之内实施，尽可能不要跑到宪法和法律之外去。如果说没有必要，那么这种措施应该也说是不恰当的。或者说，这种措施是不是为了实现良好的目标而不得不采取的最后一着，因为实在没有办法在宪法规定的框架之内实现这个目标？当然对于最后这个标准的力度可以比较大，也可以比较小。如果控制得比较严格，可以给我们带来一定的好处，但是也会构成一定的障碍。因为严格意义上讲，什么事情除非是很明显的违宪，最后都能通过一种合宪合法的方式来实现。不过必要性标准我觉得还是有必要强调的，因为违宪和违法毕竟还是应该尽量避免。对于这个问题，在宪法学界有些争议。多数的宪法学家还是主张采取规范主义的路径，认真对待宪法，宪法里的规定就得执行，即便是我们看起来是“恶”的、落后的规定也应该去执行。我个人虽然也主张认真对待宪法，但是我应该不算是一个规范主义者，我是一个功能主义者，因为我觉得规范主义是建立在一些前提之上的——宪法比较成熟，宪法本身比较合理，比较“良性”的基础之上。但是如果说这部宪法还不是很成熟，可能其中规定了一些不应该由宪法规定的东西，或者说宪法本身还在改革和变化的过程中，坚持这种规范主义会让我们失去很多的灵活性。尤其是在我们这样的单一制国家，会造成很多的问题，至少给改革带来很大的障碍。但即使如此，我最后还是加上了必要性原则。我觉得改革有必要违宪时才能违宪。问题是必要性应该被控制到什么程度上？我觉得也不应该控制得过分严格。既不要无缘无故的违宪，但是如果说某种试验确实可以给我们带来好处，而又明显违反宪法，也许可以作为一个试点，不妨尝试一下。
前两项标准的合理性是用不着证明的，就是程序和实体都要有助于保障宪法的基本权利。我想它很明显地代表中国宪法的精神和趋向，尤其最近的两次修宪——99年和04年的修宪——将人权、法治写入宪法。民主这是人大体制本身就已经体现出来的。所以说民主、法治、人权、自由的这些理念应该说是没有任何问题，而且它代表了中国宪法的基本精神。当然这也涉及一个宪法解释的问题。因为中国宪法1982年制定的时候，跟现在的社会非常不一样，在某种程度上说更接近于1954年宪法，所以从某种意义上讲代表半个世纪以前的思维。当初在制定的时候，它就包含了很多比较传统的东西，后来修宪又把一些新的东西给加上去。那么这部宪法的真正主线是什么？它的主要方向是什么？我想这个问题是可以探讨的。就我认为，宪法发展的趋势从这几次修宪可以比较明确地体现出来，它正在和所谓的“普世价值”接轨。所以我想这几条标准的合理性应该说是大家可以接受的。
用这几条标准来鉴别我们刚才所说的这几起事件，它们都是良性的，这个事实应该是不难看出的。首先，1978年改革无论是对我们的经济还是对我们的农民来说都是一个巨大的解放。虽然这个土地产权还没有落实，但是它至少打破了人民公社制度，使得农民获得了巨大的经济自由权利。最后的结果也是极大的推动了我们物质上的生产力，促进了社会财富的增长。所以尽管农村改革的合宪性在当时显然是一个宪法问题，显然在宪法上是有悖于某些规定的，现在已经很少有人质疑它的正当性了。当然话也不能说得过早，左派的声音并没有消失。
广东省的流转办法应该说也是良性的，至少从它实施来看，我不知道它实施到今天是不是还在用这个办法。实施这么短时间，当然还不好说它的效果，但是这项措施如果确实保护了广东农民的基本利益，促进了广东的经济发展，而我们也没有看到它给全国其他地方带来消极影响，那么在我看来无论它违背了什么样具体的中央的规定，它都应该是良性的，至少不是恶性的。这个基本标准是实用主义和功能主义的标准，就是看看这种试验的社会效果究竟是什么。如果对自己有利，而又没有对别人不利，那我们为什么要禁止这种试验？禁止这种试验显然是损人不利己的结果。有一些证据已经表明这种试验是有必要的，如果没有这种流转，会造成巨大的地下市场。其实不论你在规定上允不允许这种流转，它事实上都在发生，只不过这种流转是非法的，受不到法律的保护，从而也不具有法律上的确定性，从此会产生一系列的不良后果。
跟经济改革相比，我想乡镇长直选的试验可能是一个更加困难的例子。因为宪法和组织法明确规定了这种间接而不是直接的选举模式。而且宪法第2条很重要，因为它确定了国家的基本性质，规定“全国和地方各级人大是人民行使国家权利的机关”。第3条规定了“国家机构实行民主集中制原则”。“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生”。因此，不仅是第101条规定了，而且这种大纲性的第2条、第3条也已经规定了。对于这种规定应该怎么理解？一种理解是人民要行使民主权利，不能自己去行使，必须要通过各级人大，没有别的选择。我觉得这种理解也许字面上不错，但是显然并不符合民主的基本精神和目的，因为第2条毕竟也规定了民主的基本精神，就是所谓的“一切权利属于人民”，而人大只是代表人民行使权利的一个机关。人大代表人民，应该并不意味着人民只能选举人大，然后再由人大去产生一些其他的所有的领导。这个恐怕不是对第2条和第3条很合理的解释。乡镇长实行直选是不是违背了第2条规定的民主原则？应该说没有违背，因为直选的民主程度要高于间接选举的民主程度。所以说让当地的选民进行直选，如果把它理解为违背了第2条和第3条所阐述的民主原则，我觉得是十分奇怪的。因为民主无非是指人民通过选举对官员进行监督，要求他们对人民负责，进而可以通过选举来主宰人民自己的利益，所以没有理由认为人民只能选举人大代表，而不能选举其它官员。
最后是法律规范审查制度，如果用我们的刚才所说的几个标准去衡量：它是不是侵犯了任何人的权利和自由？应该说没有。这种制度只是让有关的规定变得更加有效，而很多的规定包括宪法、法律都是对人民权利的一种保证。它既没有侵犯任何人的权利，也没有违背民主，只会提高我们法治的质量。所以无论这种做法是不是得到了宪法和法律的授权，我们都应该可以对它进行试验。也就是说，这种试验应该是良性的。
虽然如此，我们还是要思考一下为什么中国会出现良性违宪这这么一件听上去很奇怪的事情，因为一般来说违宪和违法必然是恶性的。我跟一些外国朋友讲这些问题，他们无法理解还会有良性违宪。比如在美国，他们也进行大规模的社会改革，比如新政。这种改革不仅是非常的全方位、非常深入，而且非常的迅猛，是暴风骤雨式的改革。即便是这种改革，他们也要通过宪法的某种安排，或者通过明确修宪，或者是通过法院对宪法进行变通的解释。新政就是这样的情况。美国没有修改宪法，但新政被认为是美国的第二次宪法革命，因为最高法院在很多最根本问题上改变了看法，其实也相当于修改宪法。所以除非是处于一种特别紧急的状态，良性违宪在那里从来没有发生过，我也没有看到任何学者对它有过讨论；讨论过这件事情到底是合宪的还是违宪的，但是从来没有讨论过是违宪还可以是良性的。但问题是，这些违法和违宪措施在中国确实是良性的。不仅是良性的，还可能是必要的，是没有办法的办法。
究竟是什么迫使我们面对良性违宪这个悖论、我们是否可能超越这个悖论、如何超越这个悖论？从功能主义的角度来看，我们对改革要有一个比较变通的理解，不能强求任何的改革都符合现行的宪法和法律。一旦某种改革和宪法、法律发生了抵触，我们当然要考虑它的合宪性和合法性问题，但是不要因为它和宪法、法律的冲突，动辄以违宪为由对它进行否定。因为往往在这些情况下，尤其是事隔一段时间来看，最后所谓正确方向并不是原先的宪法或者法律，而是这种改革。最后出现了宪法、法律与改革的冲突，但是错不在改革，反而错在不合时宜的、已经落后和过时的宪法和法律。我们需要探讨为什么在中国会出现这种问题？中国在改革过程中需要一部什么样的宪法才能让我们超越良性违宪这种悖论，才能让我们的立法者不至于为了使宪法和法律及时跟上改革步伐而疲于奔命？其实我们看看以上的几起良性违宪试验，很快会发现，这些地方试验之所以不得不违宪和违法，正是因为宪法和法律本身剥夺了人民的一些基本自由和权利。1978年和1982年宪法规定了人民公社制度，极大地禁锢了农民的基本自由，所以才会出现1978年的小岗村的改革违宪或者良性违宪。《土地管理法》局限了农村土地的流转，不仅剥夺了它的流转权，而且对城市土地和农村土地进行了区别对待——城市的土地是可以比较自由流转的，但是农村土地使用权不能流转。所以正如我刚刚提到的，我们确实可以考虑是不是《土地管理法》违宪了，而不是考虑广东省的流转办法违法了。
当然，最后还有乡镇长直选试验之所以违宪，是因为宪法和地方组织法明确规定地方政府首长的间接选举方式，也是相对来说不那么民主的一种选举方式。今天我们还没有看到这种选举方式的弊端，是因为人大的选举一般都是走过场、一种形式，基本上这些人做乡镇长都是由上面组织部决定的，不是通过选举决定的。通过自上而下的组织决定，买官卖官、贿选腐败肯定会越来越多。即使通过地方人大来选举，以后的人大贿选也会一发不可收拾。因为人大相对来说人数比较少，地方人大只有几十个人，他可能只需要贿赂其中的几个，顶多十几个人，就能成功当选。比较成熟的国家已经证明了间接选举一般是通向贿选之门。凡是实行间接选举的国家，基本上都是贿选成风。美国的参议院原先就是间接选举，就是联邦参议员由州的众议院选举产生，最后联邦的参议院完全变成了一个豪门的代表，因为必须要有钱贿赂众议院才能当选。后来在1912年的时候，通过了宪法修正案，让参议员在州内进行直选，一下子解决了它的贿选问题。所以我认为乡镇长直选试验看上去违宪，但是错不在于直选事件本身，而在于宪法和组织法不应该那么具体地规定地方的选举方式。如果说把这个自由裁量留给地方，让地方的选民和地方人大自己去决定当地的首长应该怎么选，宪法只是在原则上比如说在选举权利上做一个比较统一的规定，这样就能够解决这个问题。对于想直选乡镇长的地方，完全可以通过自己制定的制度安排来达到这个目的，而根本不涉及什么良性违宪。
所以这样看，这些地方经济和政治的改革之所以违宪和违法，并不是因为改革不正当，而是因为我们的法律和宪法规定了本来不应该规定的东西，规定得太多。比如说不应该限制农民的基本自由，不应该区别对待农村和城市的土地，不应该在宪法中规定特定的经济组织结构，也不应该规定本来应该由地方决定的因地制宜的地方事务，尤其是不应该剥夺地方选民通过自己的自由选择来决定当地的一些基本制度的权利。把这些不必要的“蛇足”去掉之后，我想我们确实可以一劳永逸地解决良性违宪给我们带来的困惑。这样一来，我们根本就没有必要去界定地方试验是不是违宪的，是不是违法的，是不是良性的。而且这样还有一个好处就是，既然宪法留给我们的自由裁量权比较大，我们就没有必要因为社会的进步和改革而需要不断地修改宪法。之所以有必要改这么多次宪法，是因为宪法规定得太多太具体，以致于它很容易跟社会脱节，一旦脱节就要修宪。修宪过分频繁又会影响宪法的稳定性和权威性。
这样看来，我觉得要超越良性违宪的困境本身并不困难，它要求我们对中央的法律和宪法的职能有一个新的看法，要颠覆了我们以前的看法。因为受中央集权传统的影响，现在的宪法和法律限制性规定仍然比较多。虽然改革开放以后主旋律是放权，但是我们的宪法和法律还是规定太多，因为单一制的框架没有改变；而单一制没有改变，就意味着中央的立法权不受限制。它规定什么都可以，这样又会带来一刀切的后果。我甚至认为它不应该规定什么家庭联产承包责任制。它应该让地方去决定，可以搞联产承包，也可以搞人民公社。如果你愿意搞人民公社，你去搞好了，只要保证这是由乡或者县的人民确实通过自由选择决定的，而不是由某一个领导钦定的，这就行了。比如什么南街村要搞人民公社，要搞毛泽东以前的那一套，他们愿意去做就让他们去做。宪法没有必要规定具体的经济政策，包括对地方选举的方式做出这种事无巨细的规定，否则会因为一刀切而带来很多地方的不适应。
宪法应该规定什么？宪法应该规定的就是给我们公民保障一个基本权利的底线，就是说地方可以做各种各样的试验，但是这种试验不能落到宪法规定的底线之下。比如说宪法规定民主选举，或者规定了乡镇长可以由地方人大产生。地方试验就不能做得比宪法规定更差，在民主问题上要做得比宪法规定更好。比如乡镇长直选比人大选举产生更民主，但是乡镇长不能由人大常委会产生，比如说省长或者县长由当地的人大常委会产生，那肯定不符合宪法的要求，因为人大常委会的民主程度不如人大。所以要超越良性违宪，我们必须完成对宪法职能看法的转变，从原来的单一制传统下的具体规定转移到底线保障的职能上来。你可以看看很多联邦制的国家，包括俄罗斯，对地方制度的规定。所有的联邦制国家都不具体规定地方制度，但是地方制度一般要符合一个基本原则。美国宪法也是这样，它规定联邦有义务保障州和地方的共和形式。你不能搞了半天，突然州长变成皇帝了，变成世袭制了，那肯定不行。但是只要还在搞选举，这个选举既可以由选民选举产生，也可以由议会产生，美国的各个地方基本上都是采用三权分立，但是即便搞责任内阁制也没什么问题。州长也可以由议会产生，模仿英国的样子，这并不违反它的共和原则。所以只要保证共和形式，联邦是不会干预的，联邦根本不会去规定州和地方应该怎么样去选举它的领导人。中国的问题我已经说了。虽然宪法明确的规定了一府两院的由地方人大选举产生，这是不是意味着地方完全不能进行自主创新？我想不能做这样的理解。因为在我们这个单一制的宪法当中，宪法规定太多，我们如果过分强调宪法的刚性，必然会阻碍某些因地制宜的地方试验。只有通过地方试验才能探索出我们符合我们特色的最优模式。也许没有哪种模式是真正最优的，也许各个地方情况就是不一样，某些地方就比较适合人大选举乡镇长，某些地方就适合直选，宪法没有必要在这些方面做一个一刀切的规定。
美国的联邦大法官布兰戴斯曾经说过：美国的联邦体制很幸运，因为在美国的联邦制下，任何有胆识的州都可以成为一个实验室来尝试新的社会和经济试验，而不对国家其它部分构成任何风险。美国的联邦制给美国带来什么？他认为美国的联邦制带来的就是地方试验和地方之间的制度竞争。地方可以随便实施什么制度，当然联邦有底线，有正当程序、平等保护。只要不落到这个底线之下，不要违背这个底线，地方可以做任何试验。地方试验的影响结果局限于地方，而不会导致这样的恐惧：这样的试验很糟糕，在全国统一实施以后会造成很严重的后果。当然，中国不是联邦国家，而是一个单一制国家，未必适应联邦的某些原则，比如它的辅助性原则，也就是说凡是地方能做的事情就应该交给地方去做，中央只是做地方不能做的事情或者做不好的事情，中央只是发挥辅助性的功能。中国未必严格遵循这种辅助性原则，中央政府可以发挥比较大的作用。其实在很多联邦国家，中央政府也非常强大，我不认为单一制和联邦制有非常本质的区别。但是我们国家发生的良性违宪向我们揭示了一种逻辑：在我们这样的单一制国家，尤其是在这样的单一制大国，我们的中央政府也同样应该遵循宪政和法治的一般规律。单一制意味中央集权，但是中央集权并不等于中央的全能，什么事都去管。只有在中央有所为而有所不为的情况下，才能真正保证把能做的事情做好，而不去做它不应该做的事情。
很可惜的是，我们的宪法对这个的规定非常笼统。宪法的第3条规定中央和地方的职权划分，在中央领导下充分发挥地方的自主性和积极性。但是这个基本上只是一种政策理念的宣示，并没有向我们展示如何保证中央的统一领导又能发挥地方的自主性和积极性。就我的这篇论文来看，第3条应该怎么理解？我想它应该被理解为中央有所为而有所不为。有所为就是规定民主、法治、人权的基本底线，再加上比较有效的保障机制；我们国家在这些方面是特别欠缺，宪法规定不少理念，但是和现实差距太大，因为我们没有这套保障机制。而有所不为就是在这个基础之上充分允许地方为了实现这些目的——民主、法治、人权，而自由地进行试验和改革。我想这就是我们中国宪法的基本精神，也是我们过去三十年以来的改革逻辑，我认为这两者应该是并行不悖的。我们这三十年改革无非是“摸着石头过河”，但是它基本上是不顾宪法、法律规定的情况下发生的。我的这篇论文是要说改革确实是这么走过来的，而且还要继续走下去，但是我们没有必要把宪法和我们的单一制理解成改革的对立面，两者可以协调起来。当然，这种协调不是以阻碍改革为前提，而是要变通我们对宪法的看法。
我们要做两件事情。首先，要把我们的宪法本身改变得更加适应我们的经济和社会改革。宪法不要去规定太多的具体的东西。宪法应该做的就是为我们公民提供一个人权保障底线，包括民主权利保障，再加上一个具体的保障机制，对于具体的规定和措施可以完全留给地方。这是第一点。第二点，如果我们单一制的国家可能还不能马上做到以上第一点，那么我们在目前的情况下还不能否认良性违宪的作用，因为这个理论还有一定的实际价值。它要求我们比较宽容地看待表面上违法甚至违宪的地方试验，不要以形式主义或者教条主义来理解宪法，不要用静止的、过时的理论来约束不断发展的现实。如果说地方试验不断促进了地方的民主、法治和人权，而且也不侵犯全国其它地方的利益，这种试验即使存在合法性和合宪性的问题，我们还是应该说改革是良性的，是可以进行下去的。而且它既然符合民主、法治和人权，而它们又构成了宪法精神的本质，其实本来就不应该被认为是违宪的；尽管它不符合宪法的某些条文，但是在本质上应该说不是违宪的。
这种地方试验之所以有必要，是因为地方改革可以减少全盘改革所带来的风险和阻力。我们以前的大跃进、人民公社之所以造成那么大的灾难，至少部分是因为没有经过充分的地方性试验就在全国大范围地进行这些改革。如果我们可以做得更加谨慎，在某些地方先进行试点，然后及时发现它的后果，那么它们根本不会在全国造成如此大的灾难。良性的地方试验不仅可以减少阻力、风险，同时给我们的宪法修改和宪法体系的完善积累经验。在这个意义上，良性的地方试验非但不是违宪的，而且只是在单一制的框架下不得已而为之的一种宪法变通。我们是一个单一制大国，地方差异很大，这个基本国情决定了良性违宪理论还将在未来发挥一定的作用。
（以下为评论回应部分）
其实我也没有多少要说的，但是有些提法对我来说还是挺有意思，以后可以看看是不是有些地方可以改进，比如说自由、民主、法治这些标准是不是太抽象了，有些是不是可以具体化一些，但是我个人倒不认为是不可操作的，比如说民主可以落实到选举机制上；人权，其他国家有大量的案例判定有没有侵犯人权，这个我看不出来为什么不可以操作？法治可能比较少一点，但是跟民主一样，作为一种制度性的框架，应该可以发展出比较客观的标准来衡量某个措施是促进了法治还是损害了法治。刚才李先生讲良性违宪还是恶性违宪是一种主观标准。当然，良恶本身代表一种道德判断，但是法律本身也是一种价值判断。你说法律是客观中性的吗？如果是客观中性的，就没有“判断”了。法律就是做价值判断的。所以主观、客观不构成对良性违宪的挑战。我觉得一个比较大的问题是在实际过程中是否可操作，比如刚才大家所说的，肯定是需要一个释宪机构的，而不是由我们学者说了算，负责意见会不一样，所以肯定需要一个释宪机构。但这不是良性违宪的讨论范畴，是另外一个问题了。
关于良性违宪值不值得讨论，可能不同的人有不同的看法。总的来讲，部门法有这种倾向，一般不愿意别的领域学者插手，有很多口号是从其它领域的学者提出来的，尤其是法理学。因为法理学没有一个具体的专业，它往往会提出看上去比较创新，在内行人看来有点外行的口号。良性违宪在宪法学界可能就是属于这样的问题，但是目前宪法学因为没有一个释宪机构，可以说发展得比较糟糕，恐怕就没有什么权力排斥别人，不让别人进来“吃这口饭”，别人提出良性违宪还是刺到了我们对宪法的一个痛处，不管这个提法本身是不是业内的一个术语，我觉得都不重要，关键是它提出了一个非常值得我们考虑的和中国改革紧密相关的问题。我开始也说了，我个人对这个问题持的就是一种或许不能说是矛盾的态度。虽然我的态度在转变，但总的来说我是不主张良性违宪的，而且也没有必要良性违宪。我们国家之所以有必要良性违宪，包括国务院在1982年、1983年的良性违宪，就是因为我们的民主决策机制太落后了，没有及时修宪造成的。不就是这样吗？所以今后应该去加强民主决策机制，使得我们的良性违宪在很短的时间内就可以终止，比如说在1982年、1983年全盘实行农村土地承包，那就应该赶快修宪。但是地方是无法启动修宪的，所以安徽小岗在1978年只有违宪才能搞包产到户，没有别的选择。这是为什么某些地方的良性试验还是应该允许的，虽然它们可能和宪法条文相抵触。
现实出现后修宪也不用十年，十年太长了。我们国家之所以出现这种情况，一是因为修宪的权力掌控在某一个不代表整体的集团手中，而且这个集团中思想保守的成员当时大有人在。这些人虽然不掌控权力，但是一旦修宪以后，这些人的声音很大，中央会害怕。这是一方面。另外一个方面就是可能在整体上我们对市场经济、农村土地制度也没什么概念，不经过一段时间的试验以至于形成共识，根本修不了宪。这就是我今天所讨论的问题。在一般情况下，尤其是国务院在全国上下全盘推进，早在1983年就基本完成了，从1978年到1983年这种共识已经形成了，国务院至少是觉得没有任何风险来推进这些试验，完全可以修宪。而且我们国家是一党制，完全可以通过执政党推动人大修宪。但是我们以前对宪法不够重视，这种现象出现了也不觉得应该避免。一旦在全国范围内形成共识以后，即使良性违宪也不应该发生。
为什么会出现良性违宪？在我们单一制框架之内有一个软肋，这是我想解释的。地方的良性违宪是没有办法避免的，因为地方没有办法通过修宪使得操作合法化，修宪的权力掌握在中央手里，而宪法又规定得太多，等于给地方穿上了一件紧身衣，它没有办法活动。这个时候，只有允许良性违宪，地方试验才有可能展开。这是我的论文所要表达的主题。我想这是我们单一制大国，尤其是地方差异很大的单一制大国所面临的一个非常实际的问题。今后如何去处理？别的国家也搞试点试验，就像哪位美国大法官说的，它有联邦制，它可以在没有制度障碍的条件下进行试验，不涉及任何违宪问题。联邦只是给它提供一个底线，在这个底线上随便你怎么做。但是我们国家不行，在我们国家搞一个乡长直选的试验，马上就出现触犯宪法的问题。我其实不是试图要解释我们是怎么过来的，我是想说违宪大家都认为是不好的一件事情，但是如果只是教条主义的坚持遵守宪法，那么人民公社就不能取消，乡镇长不能直选，农地也不能自由流转。刚才有人说没有法律规定，这也是不完全对的。在我的论文里引了《土地管理法》，其中明确规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，农业用途范围内可以，但是非农到现在也还不能自由转让。所以它都是有明确规定的，你一旦触犯是违法的。直选违反宪法第101条，有什么话好讲？肯定是违宪的，这个问题一定要认真面对。
如果我们不能认真面对良性违宪，这就表明我们也不能认真面对恶性违宪，因为这表明宪法根本不管用。如果你说从这个间接选举变成直接选举都不是违宪，如果广东搞土地流转是合法的，可以通过宽泛解释进行变通，那么征地给的补偿过低、强拆强迁等等到底算不算违宪？这两者间跟宪法的差距到底有多少，我觉得还是直选的差距更大，因为宪法没有规定说要公平补偿，只是说要给补偿。给了补偿了，怎么没给补偿？两毛钱一亩地，也是补偿啊。所以我之所以要界定良性违宪，正是因为我们国家有大量的恶性违宪。良性违宪是一直存在的，问题是以前不重视，以前觉得好就可以去做。这样不对，对违宪要认真对待，特别是认真对待恶性违宪，问题是你一旦认真对待恶性违宪，良性违宪怎么处理？采用双重标准吗？这个问题是由我们国家的特殊体制造成的。在我们单一制框架下，地方试验的良性违宪是没法避免的，除非比较根本地改变我们的观念和制度。换句话说，就是把我们的单一制变得跟联邦制差不多，给地方以制度创新的自主权。宪法规定的经济政策、政治制度包括地方的选举方式，都可以由地方决定。美国联邦根本就不管，地方法院怎么产生，都是地方自己的事情。当然，这也不是说中央就完全放手不管了，地方怎么做都行，那要宪法干什么？
我不同意说我们应该没有宪法或者一种不成文宪法，中国肯定没有这个条件的。现在有一部成文宪法已经弄成目前这个样子了，那么没有宪法会是一个什么状况？对英国可以，对我们国家是不适合的。而且世界各国也都有宪法，除了英国、荷兰极个别的几个国家，所以说我们还是需要有一部宪法，而且要认真对待宪法。我这里好像有点模棱两可，良性违宪到底算不算违宪？还是说良性违宪因为良性就变成合宪？我提到它符合宪法精神，当然，这个“宪法精神”是比较模糊的，是经过诠释的，或者说是我这个版本的宪法精神，未必所有人都认同，譬如有的北大教授也许认为社会主义公有制才是宪法精神，宪法里面确实有，问题是怎么解释公有制。但是我觉得这不是最根本的宪法精神，最根本的宪法精神是经过几次修宪所指向的民主、自由、法治。这些基本精神在那里，通过一套可操作的机制保证地方不会太过分，在这个之上要做什么制度创新、地方试验，那就让他们去做。这就是这篇论文的意思。在我们还没有从单一制变成联邦制的情况下，这样可以给地方试验带来更多自由、自主的空间。
