四、非正规化的法律工作者——人民调解员。

　　1981年我国居民委员会和村民委员会共有人民调解员476万人，1991-1997年人民调解员的数量曾经达到1000万人，后来数量下降，2006年我国共有人民调解员498万人。人民调解不需要任何学历要求。如果对人民调解的决定不服，可以向人民法院起诉。

　　人民调解在我国解决民事纠纷中一直起着十分重要的作用。1981-2006年人民调解总数为16783万件，而同期人民法院一审民事案件的收案数量为8004万件，只相当于前者的一半。如果没有人民调解的作用，把这些民事纠纷都集中在法院解决，无疑将极大地增加法院的诉累。

　　然而，改革开放以来一个引人瞩目的发展趋势是调解的弱化与审判的强化，[1]人民调解的数量已经由1980年代初期的800万件下降到2000年以来的400多万件的水平；而法院一审民事案件的数量则从66万件上升到400多万件的水平。人民调解的民事纠纷所占的比例从1980年代初期的90%左右下降到2000年前后的50%左右的水平。1981-2004年我国人民调解员的数量增长了4.5%，而1981-2004年法官的数量增长了216%。民间调解数量的下降与调解效率低有着密切关系，我国1981年有人民调解员476万人，调解民事纠纷780万件，每名调解员每年的调解纠纷的数量为1.63件，而2006年我国有调解员498万人，调解纠纷463万件，每名调解员每年调解纠纷0.93件。大大低于我国法官的年均审判量，1981年为19.5件，2004年为29.5件。[2]当然，这与调解员是业余的，而法官是专业的有关；同时也与对于调解员的定位有关，我国调解员的数量大起大落，最多的年份超过1000万人，而最少的年份只有400多万人，我们估计，许多村干部或居民委员会干部，从来不实际调解民事纠纷，但也算在调解员的统计数字中。否则，每年调解不到1个案件，无论如何也说不过去。

　　我国人民调解作用的下降除了诉讼作用的加强以及调解效率低的原因外，与人民调解的构成方式有关。人民调解主要建立在居民委员会和村民委员会的基础上，即以居住地为基础。这种解决纠纷方式对于改革开放前期和初期社会流动人口较少的“熟人社会”比较奏效，人民调解员往往是居住地有威望的人士，村干部或者长辈，而对于有着较大的社会流动、人们主要的生活和工作环境大部分脱离居住地、具有快节奏、陌生人的特点的改革开放的条件下，人民调解自然会失去过去的光泽。

　　但是，居委会、村委会人民调解的削弱并不是调解本身的削弱。实际上，调解在单位、妇联、工商行政管理、消费者权益保护、房管、劳动争议、物业纠纷，以致治安、司法、仲裁等机构解决纠纷的过程中都起着重要的作用。[3]以消费者权益保护为例，消费者投诉，无论通过法院、工商管理机构还是消费者协会，在近年来的民事纠纷中都占有相当大的比例。据消费者协会的统计，1999-2005年共受理消费者投诉496万件，解决474万件，解决比率为96%，支持起诉73996件，支持起诉率为1.5%。无疑，在消费者权益保护方面，消协起到了极大的分流作用。否则，这些案件集中到法院，通过诉讼解决将是不堪设想的。我们手头缺乏法院近年来受理的消费者权益保护案件的资料，但是同一期间法院所受理的一审民事案件中属于权属、侵权纠纷案件的总数为312万件，其中包括相当大的比例的不属于消费者权益保护的案件，可见消协在处理消费者权益保护纠纷方面所起到的重要作用。如何发挥群众性、行业性的非政府组织在解决纠纷中的作用是一个值得研究的课题。传统的调解是建立在居委会、村委会的基础上，而在城市化的过程中人们之间关系的性质发生了很大变化，许多纠纷并不是以居住为基础产生的，居委会、村委会在处理这些纠纷时所发挥的作用极其有限。应注意新型关系所需要的解决纠纷机制的特点。

　　五、西部法律职业的短缺

　　我国法律工作者职业化的进程具有双重作用：一方面它提高了执业者的专业素质，促进了司法的专业水平和效率；另一方面由于我国正处在变革的过程中，新旧交替，近年来所推行的执业准入的考试，已经使我国一些地区出现了“法官荒”、“检察官荒”和“律师荒”。尽管对于西部一些省份全国统一司法考试的分数线已经有相当大程度的照顾，但是在现职的法官、检察官队伍中仍然没有足够数量的人员通过司法考试的分数线，使得他们不可能安心现职工作。而那些通过司法考试的人员，一旦通过，马上又要求调到条件更好的地区或者转到其他法律职业。[４]再加上我国法官和检察官队伍实行像公务员一样的退休制度，就更加重了法律执业人员的短缺。

　　在律师执业中前几年也有类似的现象，一味强调律师准入，反对“土律师”、“赤脚律师”染指任何律师业务。但是，大量的实践表明，律师和律师事务所主要集中在城市地区，在广大农村地区很少律师，农民得不到法律服务，而当地的各种“土律师”自然会填补这一空缺，满足法律服务市场的需求，尽管他们的服务质量可能不如正规化的律师。问题在于，正规化的律师不愿意到农村去。而当地从事法律服务的人员一旦通过司法考试，获得律师资格，又会离乡背井，远走高飞。中国的律师行业发展很不平衡。虽然中国的律师数量2006年已经达到了13万，在北京、上海、广州等大城市甚至有人惊呼“律师爆炸”，但是在全国还有大量的企业没有律师，还有相当多的农村地区没有或很少律师，据2004年司法部披露的一个数字，我国仍然有206个县没有一名律师。[５]即使有律师的农村，律师事务所也都是在县城。例如，2007年在甘肃省的46个国家级贫困县中，从10年前的平均每县3名律师到现在的不足2名，其中有6个县竟无一名律师。[６]

　　如上所述，我国改革开放以来所培养的法律专业大学毕业生的数量已经是改革开放前的100倍，每年大学本科、专科毕业生的数量超过10万人，和改革开放初期由于没有足够的法律专业毕业生而造成的“复转军人进法院”的状况已经不可同日而语。由于越来越多的法律专业毕业生，就业问题已经成为摆在国家和毕业生个人面前的一个十分敏感的问题。根据教育部高校学生司2002年发布的数据，国务院部委院校法学专业的学生的综合就业率为77%，在全部214个专业中排在第187位，2002年以后法学专业毕业生的就业形势更加严峻，2005年成为垫底的专业。[７]为什么一方面法律职业毕业生就业困难，而另一方面却出现了西部地区法律职业的严重短缺？这么多的法律专业毕业生到哪去了？

　　从就业的地区走向看，扣除待就业、出国留学和考研的比例，华北占22%，华东占25.8%，中南占35.2%，东北占6.5%，西北占4.8%，西南占4.9%。也就是说，我国法律专业毕业生大部分集中在华北、华东和中南地区，占83%，三地区人口占67.3%；而东北、西南和西北地区法律专业毕业生占17%，人口占32.7%。无论从绝对比例还是从与人口比例的关系看，明显体现出法律专业毕业生就业走向的不平衡性。[８]2008年由麦可思人力资源信息管理咨询有限公司披露的“中国高等教育追踪评估调查结果”显示全国法学毕业生流向的地区则呈现“一边倒”的趋势，东部和沿海发达地区55%，中西部中等发达地区37%，东部和沿海中等发达地区6%，中西部不发达地区2%。[９]由于历史的原因，我国法律职业的分布本来就不平衡，改革开放以后法律专业毕业生数量大大增长，但是它不但没有改变这种不平衡，而且使其更严重。

　　六、出路

　　中国法律工作者职业化经过30年的发展无论在数量上还是质量上已经取得了相当大的成就，为我国社会主义法制建设奠定了重要的物质基础，从根本上改变了小平同志在改革开放初期所说的缺乏法官、检察官、律师，从事法律工作的人员缺乏专业知识的状况。但是30年的发展又使我国法律工作者面临新的问题，在西部地区法律职业面临着新的短缺。出路何在？屈从现实压力，放宽司法考试要求，等于放弃职业化；严格司法考试统一标准，坚持职业化，如何应对现实压力？显然，否定法律工作者职业化，否定法学教育，否定司法考试，是没有出路的。因为职业化是经济和社会现代化的必然要求，非职业化只能适合社会关系简单、发展缓慢的状态，依靠普通人的正义观念、依靠多年来所形成的习惯、依靠领导的权威就可以把社会关系调整好。面对社会关系的复杂化、专门化，面对利益的多元化，面对社会经济的迅速发展，没有一个经过系统训练、具有专业知识和职业素质的法律工作者队伍是根本不可想象的。另一方面，无视我国法律职业建设中所出现的新问题，一味坚持以正规化的法律工作者队伍为中心的“大司法”路线[10]，甚至排斥其他解决纠纷的方式，排斥一切半正规化、非正规化的法律工作者，只能使越来越多的纠纷涌向法院，不但引起诉讼爆炸，使法官不堪重负，而且加重了当事人的负担，使法院的环境越来越恶化。因此，面对法律职业新的短缺，现在解决问题的办法既不是因噎废食，放任自流，中断职业进程，也不能不顾具体条件，一味坚持教条，而应该跳出只把问题局限在正规化的法律工作者，局限在法院、检察院、律师事务所的思路，而应该从解决争端的总体布局的高度思考我国法律工作者的分布。

　　首先，把正规化的要求主要在城市和发达地区实行，坚持全国统一司法考试的标准，保证法官、检察官、律师、公证员的质量，他们的公信力不仅在于他们是正规化的法律工作者，而且更在于“名至实归”，他们能明法辩理，提供比半正规化和非正规化的法律工作者更高质量的纠纷解决和法律服务。要建立正规化、半正规化和非正规化的法律工作者之间的梯层结构，保证司法的公正、高效、权威。为此，不应该使正规化的法律工作者的数量过大，受理的案件过多，法律工作者的数量可以通过司法考试调剂，案件数量可以通过诉讼费用或律师费用调剂，否则正规化的法律工作者人数过多难以保证质量，案件过多任何优质的服务都会被洪水般涌来的案件冲垮。降低诉讼费用的做法可以起到便民、利民的效果，但是会使案件数量增长，使一些地区特别是大城市本来就紧张的人民群众的司法要求与司法机关有限的解决纠纷的能力之间的矛盾更加突出。[11]

　　其次，农村和不发达地区案件少，法律需求不同，大可不必采取城市和发达地区的法律模式，但是农村和不发达地区有自己特殊的法律需求，应该把基层法律服务建设的重点放在农村。基层法律服务工作者在收费等措施上与律师要有明显差别，形成等级系列，而不是竞争关系。即使农村的正规化法制建设，也应把重点放在便利百姓的人民法庭、司法所和派出所（“一庭二所”）的建设上。对这些机构的人员则应该采取更为灵活的措施，通过一些措施，鼓励年轻的法官和检察官到边远地区去工作。实际上，许多发达国家的审判制度在进入正规化的法院之前都设立了“治安法院”、“平民法院”之类的制度，那里的法官和正规化的法官有很多不同，他们没有受过专门的法律训练，也没有参加过律师考试或法官考试，如英国的治安官、美国的陪审员、德国的混合法庭中的非职业法官。[12]他们所审理的案件一般都很简单，普通人的正义观念足以应付。如果是复杂的案件，他们会转到正规化的法院审理。回顾改革开放初期的情况，我国绝大部分法官没有受过大学法律教育，而是来自复转军人或其他职业，但是他们照样能承担审判的职能，其原因也和当时案件比较简单，普通人的正义观念足以胜任审判的要求相关。随着职业化的进程，一部分已经担任审判员、没有受过专门法律训练的人员经过自己的努力通过司法考试，成为正式的法官；还有一部分通不过司法考试，凭借他们多年的审判经验，他们完全可以继续担任简单案件的审判工作，须知简单案件在广大农村和不发达地区是案件的主要构成部分。上述区分也可以作为律师和基层法律服务工作者职能分工的依据，前者主要在正规化的法院从事是辩护或代理，而后者主要在审理简单案件的机构提供法律服务，这样就不会存在二者之间争案源的紧张状态。

　　再次，人民调解的萎缩是一个值得注意的问题，它表明随着现代化进程，随着人口流动，以居住地为基础的纠纷解决方式的重要性正在降低。消协的兴起表明人民调解在现代社会仍然有极其广泛的发挥作用的空间。长期以来在学术界一直存在着这样一种理论，似乎随着社会发展和人口流动，人们之间的关系将变得疏远，建立在熟人关系基础上的非正规化解决纠纷方式，特别是调解衰退，正规化的解决纠纷方式，特别是诉讼将逐渐占据主导地位。[13]实际上这种理论是站不住脚的。大量的经验表明，即使在现代经济的条件下，人们之间长期形成的商业信赖仍然是制约商人交易的主要原则。在有着长期交往的企业之间，当他们之间发生纠纷，保持它们之间的长期合作和信赖比一场官司的胜负重要得多，因此调解或妥协仍然是现代企业解决纠纷的首选方式。[14]再加上正规化的解决纠纷方式成本高，诉讼费用和律师费用的考虑，非正规化的解决纠纷方式更具有明显的优势。这种情况不仅发生在像日本这样的有着儒家传统的东亚国家，即使是美国这样有着好诉传统的西方国家，上世纪中期以来ADR的兴起也表明非正规化的解决纠纷方式的在现代社会的生命力。要认真研究非正规化的法律工作者与正规化、半正规化的法律工作者之间的联系，我国大量的纠纷解决应该立足于非正规化的法律工作者，立足于纠纷当事人的自行解决和非正规化的纠纷解决方式，只是在这种解决方式不能奏效的情况下，才诉诸于半正规化的法律工作者，通过基层法律服务工作者，通过基层的“一庭二所”，而只把少量的争端，即那些严重犯罪和争议标的大的争端，那些复杂的争端留给正规化的法律工作者，法官、检察官、律师解决。实际上，我国人民调解制度已经创造了正规化、半正规化与非正规化法律工作者连接的经验，一方面我国基层人民调解委员会都设有司法助理员，指导和协助人民调解工作；另一方面，近几年我国正在创造“大调解”的经验，把人民调解、行政调解和司法调解有机地联系起来。

　　最后，不能把法律工作者建设只集中在正规化方面，与此相适应法学教育也不能只集中在正规化的大学教育。我国法学教育必须以法律工作者为导向，但是法律工作者是多层次的，因此法学教育同样也应该是多层次的，大学法学教育的目标可以瞄准正规化的法律工作者，法官、检察官、律师，而大专、中专的法学教育则可以瞄准基层的“一庭二所”和法律服务工作者，他们的需要量应该远远超过大学本科教育。还应该看到，现在大学法学教育已经从精英教育的模式转变为大众教育，即使是大学毕业可能也会有相当多的人员到基层去从事法律工作，而不能立即成为法官、检察官或律师。因此必须鼓励大学毕业生到农村去、到不发达地区，并建立从半正规化向正规化的法律工作者过度的机制，比如可以规定大学法律专业毕业生必须在基层的“一庭二所”或基层法律服务所工作一定年限，然后才能到正规化的法院、检察院和律师事务所工作。

　　在法律职业化的过程中，人们常常爱把法官和医生做对比，批评复转军人进法院，为什么长期以来总是理所当然地把每年从军队复员转业的许多人员安置到法院中？为什么不要求医院安置他们？以此来为法官的职业化辩护。[15]这里我也想把他们做一个对比，不过是为法律工作者的非职业化辩护。1960年代发展起来的“赤脚医生“的经验，很值得汲取，正规化的医学院培养的大学生基本是为城市服务的，卫生部被称为“城市老爷部”，而广大农村地区很少见到他们的踪影，尽管解放后国家对医疗卫生和医学教育的投入都很多，但是农村仍然处于缺医少药的状态，“赤脚医生”就是在这种情况下发展起来的。“文革”中把赤脚医生捧上了天，认为他们的医术甚至高过城里大医院的医生，这是吹牛。但是他们的存在又是不可替代的，确实解决了广大农村地区一般医疗卫生保健问题。正规化的法律工作者确实应该比非正规化、半正规化的法律工作者的办案质量和服务质量更高，但他们在城里。如果我们只把法律职业的建设中心放在法官、检察官、律师，使“一庭二所”，基层法律服务工作者，人民调解员的建设放任自流，甚至边缘化，尽管我们可能培养出高水平的正规化的法官、检察官和律师队伍，建设成“世界一流”的法学院，但广大农村和不发达地区的基本法律需求无人问津，这绝不是依法治国，建设社会主义法治国家的目标。

[1] 关于改革开放后人民调解的弱化，参见陆思礼：《邓小平之后的中国纠纷解决：再谈毛泽东和调解》，载强世功主编：《调解、法制与现代性》第264-309页，北京，中国法制出版社，2001；付华伶：《后毛泽东时代中国的人民调解制度》，载上引书，第310-345页；范愉：《纠纷解决的理论与实践》第476-477页，北京，清华大学出版社，2007.
[2] 参见朱景文主编：《中国法律发展报告：数据库和指标体系》第18页表1-08.考虑到我国相当一部分具有法官职称的人不承担审判职能，如院长、办公室、政工、人事、纪检、后勤以及执行等部门的负责人，大都有法官职务却不从事审判工作，执行案件不在审判案件统计之中，扣除上述人员，我国从事审判业务的法官数量要少得多，每名法官的年均审判量要比30件更多。而且我国法官年均审判数量分布很不平衡，比如北京、上海、深圳等大城市年均审判量超过100件，北京的朝阳、海淀、宣武等区甚至超过300件。
[3] 参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》第476-576页。
[4] 关于西部地区法官荒参见2007年11月19日-12月3日《法制日报》西部地区法官荒系列报道：《四大难题导致宁夏法官队伍短缺 ，在这里我是一名“光杆司令”》（《法制日报》2007-11-19第5版），《“马背上的法庭”还有多少， 云南边疆地区法院法官奇缺》（《法制日报》2007-11-20第5版）；《这里需要后备人才，贵州法官队伍人员缺失情况调查》（《法制日报》，2007-11-21，第5版）；《我们这里“有编制没人”， 新疆基层法院少数民族法官不足尤为突出 》（《法制日报》200711-22第5版）；《一个县级法院只有4名法官》（《法制日报》2007-11-24第5版）；《老法官提前离岗 新“法官”难以进来 陕西省西安市郊县法院“法官荒”堪忧》（《法制日报》2007-11-26第5版）；《我们这里法官确实缺得厉害，凉山、甘孜、阿坝三个少数民族地区法官断层及流失相当严重》（《法制日报》2007-11-30第5版）；《我们的尴尬：进人难留人难》（《法制日报》2007-12-03第5版）。
[5]记者王比学：《律师11.4万但分布不均衡 我国206个县无律师》，载《人民日报》2005年06月08日第四版。
[6]参见李开南：《西部律师在贫瘠的土地上守望公平》，《法制日报》 2007-12-2第8版。
[7]孙继斌等：《法学就业辉煌不再 中国法学教育走下神坛》，载《法制日报》2008-04-13第一版。
[8] 参见朱景文上引书，45-46页。
[9]孙继斌等：《法学就业辉煌不再 中国法学教育走下神坛》，载《法制日报》2008-04-13第一版。
[10] 日本学者小岛武司指出，随着社会现代化的进程，面对日益增多的社会矛盾和冲突，解决冲突的方式基本上有两条途径，一条是以司法为中心的制度设计，把冲突主要集中在法院解决，即扩大法院规模，增加法官的数量和加大法官的审判量，这样就出现了越来越多的诉讼，越来越多的法官，越来越多的律师，越来越多得法学院这样一系列相关联的现象。与此同时，带来国家和个人越来越多的法律投入，以满足人们日益增多的法律需求。美国是这种大司法设计的典型。另一条则是通过非诉讼的方式，通过小司法的制度设计，即面对日益增多的社会冲突和矛盾，不鼓励人们通过法院解决，而是通过调解、仲裁、双方的直接谈判等方式解决纠纷，即使涌入法院的纠纷也要求首先经过调解或仲裁的程序，把非诉讼纠纷解决机制作为法院审判的前置程序。日本往往被看作是这种小司法设计的典型，日本成为发达国家中民事诉讼率最少、律师拥有率最小的国家。实际上，美国尽管诉讼量很大，但是大量的诉讼不是通过审判而是通过法院内部所设立的选择性纠纷解决机制处理，现在美国联邦法院只有5%的案件通过审判解决。参见【日】小岛武司：“比较法在移植外国法律中的第二任务”，载沈宗灵、王晨光编：《比较法学的新动向》，49页，北京：北京大学出版社；Marc Galanter, “The Vanishing Trial: An Explanation of Trials and Related Matters in Federal and State Courts, 1J. Empirical Legal Stud. 459(2004).
[11] 参见朱景文：《中国诉讼量分流的数据分析》，《中国社会科学》2008年第3期。
[12] 参见王晨光：《法官的职业化及精英化》，载2002-06-10《人民法院报》。
[13] 参见【法】埃米尔・涂尔干：《社会分工论》，北京，三联书店，2004；Max Gluckman(1969), Concept in the Comparative Study of Tribal Law, in Laura Nader, (ed.), Law in Culture and Society, Chicago: Aldine, p.349；D. Black, Behavior of Law, pp.40-41, Academic Press, 1976. 朱景文：《解决争端方式的选择—一个比较法社会学的分析》，《吉林大学社会科学学报》2003年第5期。
[14] See Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study”, 28American Sociological Review55 (1963)；"Long-term Continuing Relations: The American Experience Regulating Dealerships and Franchises," in C. Joerges (ed.) Franchising and the Law: Theoretical and Comparative Approaches in Europe and the United States, at 179-237 (Nomos Verlagsgesellschaft 1991).
[15] 参见贺卫方：《复转军人进法院》，《南方周末》1998-01-02。