反者，道之动。——《老子·四十章》
    

　　去年今日此门中，人面桃花相映红，
    

　　人面不知何处去，桃花依旧笑春风。——唐·崔护《题都城南庄》
    

　　近代以降，中国社会与法律制度遭遇“数千年未遇之大变局”（李鸿章语），迈入了湍急的“历史三峡”（唐德刚语）。中国法学界甚至整个中国社会，一百余年来的努力，归根结底都是围绕如何走出“历史三峡”，使得中国社会与中国法律制度成功转型，成为“现代化”的“法治”强国，实现“中华民族的伟大复兴”。 [1]鸦片战争彻底摧毁了几个世纪以来西方人眼中所憧憬的“东方伊甸园”和“孔教乌托邦” [2]的中国形象，同时也迫使中国进入西方世界所主导的现代化进程。中国的现代化，一开始就被打上了屈辱与被动的烙印，早期的现代化运动，无论是林则徐、魏源所倡导的“开眼看世界”、还是洋务运动与戊戌变法，才开始真正醒悟到中国社会发展的正常路径或“剧情主线” [3]被打破和扭曲的境遇。但是，这些都“远未触及具体法律领域的变革”（《继受》，222页）。 [4]如果要为中国法律现代化的起点“打个桩”，那么，这个“桩”应该立于清末的立宪修律这一事件上，虽然这场运动并未真正成功，未几，武昌首义，共和国取代了帝制，但正是这场运动，宣告了传统中国法律制度与中华法系的终结，而国人的行为模式和生活方式也因此面临了巨大的变化。
    

　　关于清末立宪修律，历史学、政治学、社会学与法学各个学科的学者都有颇多的研究，就法学界而言，其中之翘楚亦包括“南黄（源盛）北李（贵连）”，他们都以“沈家本”为切入点来研究清末立宪修律，以点带面，从而勾勒出清末修律的巨幅画卷。 [5]《法律继受与近代中国法》一书就是黄源盛先生的代表作之一，该书以“法律继受”为关键词，通过从“固有法”到“继受法”的法律现代化主轴，尝试“从近代法制变迁中窥视中国法律文化的转折及其新动向”（《继受》，iv页），从而分析法律制度与法律文化“常”与“变”的因缘。虽然书中所载之文“亦新亦旧”，但无论是旧作新品、还是全书体系的编排，其中都蕴涵了作者精深的史学与法学功底，透露出作者对“清末修律”这一艰辛的起步在整个中国法律现代化百年历程中的地位高屋建瓴式的把握，书中也不时散见黄先生的治学心得与人生体悟，其文字更是驾轻就熟、娓娓道来，犹如一位长辈讲故事般亲切。
    

　　2007年五六月间笔者游学于台湾政治大学，得以与黄先生有数次深入交流，黄先生治学之严谨与为人之高洁，都令后学肃然起敬。黄先生书中所谈之法律继受议题，也是我近年来所关心之主题，看书兴致所致，于是就有了这些文字。
    

　　黄先生《继受》一书，其中的一个学术追求，在于以“固有法”到“继受法”为主轴，去探讨中国法律与法律文化的“常”与“变”，他认为“历史上的变法论争，往往症结所在，就是守常与变法观念的冲突”（《继受》，112、223页）。此语实“于我心有戚戚焉”！在黄先生的学术撰写计划中，中国法律史的专著分为3卷，第1卷为《汉唐法制的当代诠释》，第2卷即是《继受》，第3卷为《民初法律变迁与裁判》。从这3卷书的标题中就可以看出黄先生对与中国法律与法律文化的“变迁”，也就是“连续性与非连续性”（《继受》，v页）的思考，回顾传统法制及其深厚之文化基石，细察近代法制变迁之经纬，拷问中国法制转型曲折而蹒跚之路的原因。而《继受》则是承上启下，描述“固有法”与“继受法”在清末这一时空下互相颉颃碰撞激荡而生的政治、文化、思想、制度以及人物之各种面向，从而探讨中国法律与文化中的变与不变、断裂与延续之间的种种因缘。
    

　　《继受》一书的各篇文章，无论是包括“无夫奸存废”（《继受》，231-284页）在内的“礼法争议”（《继受》，199-230页）、还是沈家本的“中西法律观”（《继受》，109-112页）与“法律平等理念”（《继受》，300-312页），无论是中国法制现代化的动因分析（《继受》，45-86页），还是中日两国法制现代化的比较（《继受》，347-372页），都在“常”与“变”两个字之间进行挣扎，“常”与“变”命题所体现的社会生活事实与法律规则之间的紧张，构成了法律移植命题研究的基本构架。
    

　　关于中国近现代通过法律继受/移植的方式实现法律的变迁与转型的研究，根据笔者的初步梳理，大致有四种研究范式 [6]：第一种是接续或者利用汤因比的“挑战-应战（challenge-response）”说和费正清的“刺激-反应（impact-response）”论，认为中国社会转型其实是由于外力强迫的现代化过程，中国内部不存在现代化的动因，需要引入原生现代化国家的制度、规则与理念，使得中国的现代化进程能够相对缩短，这种方式的极端表达就是全盘西化理论，这种理论是大部分法律移植论者的论证前提，我们可以说是“后发性现代化”的法律移植理论；第二种范式是一种文化传播论者，近代中国问题是在两种文化相互碰撞的情况下发生的，而这种碰撞中西方文化占有强势，在这种强势文化的影响之下，中国不得不接受一些西方的观念制度和规则，使得在文化交流和国际政治经济交往的过程中不至于被边缘化和对立化；第三种范式是合法性重构的模式，认为中国近代以降的法律移植是一种合法性重构的过程； [7]第四种范式是本土资源论者，这一种范式强调法律的不可移植性，借用孟德斯鸠和德国历史法学派的理论来论证在文化多元的背景之下，法律移植的困境，或者说移植失败的可能性或必然性。 [8]当然这些范式只是类型学上的分类，有些文章中混和采用了多种范式。
    

　　有学者对这些研究范式提出过批评，认为它们充满了过多的历史主义的和经验类比的色彩，自觉不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台，以建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。 [9]这诚然是从法理学的立场对法律史、法社会学的进路所进行的法律移植命题的研究进行的一种“反普适化”的警示，但是终究过于“后现代”，实际上反而消减了其理论韵味。
    

　　就中国（以及其他非西方国家）移植西方法的（近）现代语境而言，或许可以对法律移植的命题进行另一个角度的思考。这个思考就是打破“外力”的思维限制，将法律移植纳入到中国社会变迁与法律发展的“剧情主线”或“内在理路”上来。也就是将中国历史的中心放在中国，寻求中国史自身的“剧情主线”，并以这条主线去研究在中国发生的种种事件与现象。 [10]与“中国中心说”类似的进路则是余英时先生论述清代中期的学术思想史流变时所持的“内在理路”立场。 [11]
    

　　从“剧情主线”或“内在理路”的立场出发，法律移植现象则可能显现另一种面向。法律是诸人文类型或共同体人们的生存、生计和生活方式的一部分，由该人文类型或共同体的社会生活事实所规则化。法律是一种规则，并由规则集合成一项制度，进而再由制度建构成一个秩序的规则、制度与秩序三位一体的系统，并在这个系统中逐渐产生出与此相关的价值与意义体系，也就是所谓的法律文化。此种人世生活的规则化过程本身就是历史与文化的积淀过程，我们都被深深地嵌入了历史。在这个意义上，所谓中国法律与法律文化的“常”与“变”，实际上也是一而二、二而一的。
    

　　“常”在这个语境中并非是指凝固不变，而是指“法随时而变，而法自体不变”，这里所谓的“时”，是“时势”，也就是“礼法时移”、“法与时转”、“治与世宜”（《继受》，112页）。而“法自体”是指法律的本性：法律是人类纠纷解决机制、人间组织模式、人际交往模式与人世生活方式。 [12]也就是说，中国的法律与法律文化，要与中国社会生活事实相适应，有什么样的社会生活事实，就需要有什么样的法律与法律文化。这就是中国法律与法律文化的“常”。
    

　　而所谓的法律的“变”实际上就是另一种面向的“常”。因为“变”是因为社会生活事实产生了变迁，从而使得社会生活事实的规则化体系——法律以及法律背后的意义体系也逐渐产生了相应的转型，所以“变”所体现的断裂是“新法”与“旧法”之间的断裂，这种断裂是与“新法”与社会生活事实之间的连接性互为依存的。只要法律及其背后的法律文化与当下社会生活事实及其发展趋向之间的连接性没有“断裂”，那这种“变”就是另一种面向的“常”。而从这种立场看来，所有导致法律之变的力量，包括“外力”，都是先改变了社会生活事实，才导致改变了法律。如果社会生活事实没变，而法律变了，这种改变之后的法律也必然面临困境——即法律之实效性得不到保障。
    

　　黄先生在《继受》一书中着墨很深的清末修律中的“礼教派”与“法理派”之间的争论，实际上就是围绕着“变”与“常”这两个字所进行的争论。虽然黄先生的主要论述仍没有跳出法律移植研究的“后发性现代化”的模式，将晚清变法的主要动因归结为“外力”， [13]但是他已经看到了“内在理路”，要将“外部观察”与“内部省察”“配合”起来（《继受》，47-48页）。例如，他认为大清新刑律的产生虽然由于“外力”具有偶然性，“但从另一方面看，传统中国旧律，由于凝固性太重，不曾求变，反而阻挠了社会的进步，斵丧了民族生长发育的活力”（《继受》，217-218页）。
    

　　这种对内在理路立场不自觉的体悟，不仅体现在他看到了“旧法”因为不符合社会生活事实而导致僵硬的局面，而且也蕴涵于他所分析的晚清变化动因之一的“传统社会经济结构的转型”之中，这种转型并非鸦片战争之后才出现的。中国在长期的社会变迁过程之中早已经出现了事实与规则之间的紧张，其中一个例证就是由于人口的增长，人口与资源的关系越来越紧张，这种紧张关系导致了资源分配不均而引起诉讼的增长，但是同时，由于传统中国的制度架构，尤其是地方行政和司法的一体化构成，地方政府无法给这种生活事实的变化提供制度供给。一方面，大量民间纠纷的发生本身是既有的制度供给无法适应由于人口的大量增长而导致的权利分歧，所以本不以界定权利为目标的地方政府无力去保护这些分歧和紧张关系中所体现出来的权利；另一方面，地方政府的规模扩大的倾向与人力财力的有限供给之间也产生了紧张关系，而非正式体制的运作在补充正式制度运作的过程中，又带来了新的弊端。 [14]有人还追溯到晚明，商品经济的发展诱发了社会生活事实的变化，从而产生了制度变迁的可能性； [15]有人也分析中华帝国晚期的“公共领域”或者“市民社会”的发展，认为当时的社会变迁实际上已经为制度变迁提供了很大的事实基础。 [16]
    

　　黄先生所致力于探究的法律与法律文化的“常”与“变”，实际上是理解中国社会变迁与规则发展最重要的“钥匙”，法律移植/继受命题在中国经历了百年沧桑之后仍然没有结束，仍然在海峡两岸社会中以新的面向，或者说仍然以与晚清类似的面向出现，“常”“变”命题仍然是我们思考通过法律移植进行社会变迁之导引器的法治社会构建之关键，同时也是思考中华文明尤其是法制文明变迁与发展的线索。就凭这一点，《继受》一书就不仅仅属于法律史学，它为法学理论，尤其是中国本土的法理学的建构与发展提供了鲜明的线索与鲜活的资料。
    

　　当然，不仅仅是“中国中心说”和“内在理路”的立场可以支持中国法律与法律文化“常”与“变”关系的解释，最晚近的“法律刺激”（Legal Irritant）理论也可以为之提供方法论的基础，这是德国法学家贡特尔·托依布纳在其《法律刺激》一文中所提出的观点， [17]他认为，很多学者所谓的“法律移植”或者“法律继受”的现象，其实没有发生（或有效发生），所发生的，只是外来法律在某个共同体（国家）不停的喧扰，从而导致该共同体（国家）的法律文化发生变化（有时候是巨大的变化），但是该共同体所实行的法律并非外来法，而仅仅是改变了的本国（本共同体）的法律。这种建立在卢曼系统论基础上的法律刺激理论，实际上从另一个时空取代了费正清的“刺激-反应”说，因为“刺激-反应”说是在强调外力的作用，而“法律刺激”理论则认为这种外力的作用实在有限，而改变了的法律规则，仍然是本国法律，体现本国的社会文化，法律的“变”永远改变不了法律的“常”。从这个意义上来谈，在中国讨论了一百多年来的“中西文化”之争，似乎也被消弭于话语之中，成为一种被话语构建起来的“想像的命题”。
    

　　另外，新近有关混合法体系（mixed/mixing legal systems）的研究，也提出来，作为普通法系或大陆法系一部分的许多国家的法律体系，实际上都应该跳出这种通过法律移植而形成的“法系”思维，从其自身社会演进、秩序建构与行为模式之提供的角度进行反思、叙述与重构。 [18]
    

　　《继受》一书及其字里行间所透露的那种对中国与中国法的忧思，在大多数大学法学院开不出“中国法制史”课程，或者将“中国法制史”纳入“外国法制史”部分的台湾地区，显得更为可贵。法律源自社会生活，又回归于社会生活，法律就是“人事之学”，在这个意义上来讲，法律人就要以关怀人间秩序和人世生活为最终的意义旨归。这种关怀并非精英式的，将人世生活和老百姓当作自己研究法律所涉及的研究对象，对人世间进行“冷静但冷漠”的同情，而是深入人世生活的一种切身体会式的理解和同情。说到底，法律人就是要有人情味，不能做“无心肝”的法匠，无论这种法匠以何种修辞来美化自己，仍然是“僵硬”、“冷漠”“非人情化”的所谓理性人而已，马克斯•韦伯意义上的理性“铁笼“（iron cage）使得现代人，尤其是现代法律人变得如此之冷漠，这是对人世生活的异化。行笔至此，忽忆及数月前政大“中国法制史”之课堂，黄先生眉宇之间充盈着对近代中国以及当代两岸之法律、法律人与法律史的关切、忧思与悲情，真是“欲说还休，却道天凉好个秋”。
    
    
    
    
     注释:
     [1] “现代化”、“法治”与“民族复兴”，构成了近代以降的“中国语境”，详见马剑银：《法律移植与法律认同——中国语境的法律现代性困境》，北京，清华大学硕士论文，2005，第2章。
     [2] 周宁：《想像中国——从“孔教乌托邦”到“红色圣地”》，北京，中华书局，2004。
     [3] 柯文语，即story line，参阅[美]柯文：《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》，林同奇译，北京，中华书局，2002年版，171页；
     [4] 在本文中《法律继受与近代中国法》简称《继受》，引注一律用文中简注“（）”。
     [5] 李贵连，北京大学法学院教授，他有关沈家本的著作有《沈家本评传》（南京，南京大学出版社，2005）、《沈家本传》（北京，法律出版社，2000）、《沈家本年谱长编》（台北，成文出版社，1992）、《沈家本与中国法律现代化》（北京，光明日报出版社，1989）、《沈家本年谱初编》（合著，北京，北京大学出版社，1989）等；黄源盛教授有关沈家本的著作有《沈家本法律思想与晚清刑律变迁》（台北，台湾大学博士论文，1991），《晚清修律大臣沈家本》（《东海法学研究》，第9期，1995）、《从传统身分差等到近代平权立法——兼论沈家本的法律平权理念及其变革》，（载《固有法制与当代民事法学——戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》，台北，三民书局，1997）等。
     [6] 参见马剑银：《法律移植与法律认同——中国语境的法律现代性困境》，北京，清华大学硕士论文，2005，4页。
     [7] 例如强世功：《法律移植：公共领域与合法性——国家转型中的法律（1840－1949）》，载氏著：《法制与治理》，北京，中国政法大学出版社，2003年版。
     [8] 例如苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，载氏著《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996.
     [9] 参见刘星：《法律移植理解的延伸——法律政治学的立场》，载刘星主编：《想象法学：历史与今天》，北京，法律出版社，2005，243-265页。
     [10] 参阅[美]柯文：《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》，林同奇译，北京，中华书局，2002年版。
     [11] 参见余英时：《戴震与章学诚：清代中期学术思想史研究》，北京，生活·读书·新知三联书店，2000。
     [12] 参见马剑银：《中国语境中的法律认同——移植法正当性重构的一项社会—文化考察》，载许章润主编：《清华法学》，第11辑，北京，清华大学出版社，2007，84-110页。
     [13] 黄先生将晚清修律的动因归结为“领事裁判权的撤废问题”、“欧日近代法典编纂的冲击”、“传统社会经济结构的转型”、“清廷救亡图存的危机意识”四端（《继受》，48-65页），他所分析的这四端，都属于“外力”范畴。
     [14] 梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构》，载氏著：《在边缘处思考》，北京，法律出版社，2003，118页。
     [15] 参阅孟彭兴：《明代商品经济的繁荣与市民社会生活的嬗变》，载《学术季刊》，1994年第2期，166-173页；朱子彦：《论明代江南农业与商品经济》，载《文史哲》，1994年第5期，48-52页。
     [16] 参阅[美]罗威廉：《晚清帝国的“市民社会”问题》，邓正来、杨念群译；黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”？——国家与社会间的第三领域》，以上两文均载黄宗智编：《中国研究的范式问题讨论》，北京，社会科学文献出版社，2003。
     [17] Gunther Teubner, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences”, 61/1 The Modern Law Review, 1998, pp. 11~32.
     [18] 参见E. Örücü et al.(eds.), Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing, London: Kluwer Law International, 1996; V. V. Palmer, mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family, Cambridge: Cambridge University Press, 2001; 以及2003年第一届混合法域全球大会（First Worldwide Congress on Mixed Jurisdictions）会议文集，《图兰法律评论》（Tulane Law Preview），2003年第1、2合辑（总78辑）。