现代西方科学主义哲学始于孔德创立的实证主义，其基本倾向是对哲学研究对象和方法进行一次彻底的清理，指出哲学的任务在于获得实在、有用、确定和精确的知识。在价值问题上，实证主义坚持价值中立，否认有先验的理念存在。与此相应，产生了实证主义法学理论。这种思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，追求“确实存在”的知识。当代西方法学理论虽然可以分为若干重要流派，但就基本思想亲倾向而言，法律实证主义和新自然法理论这两大对立的法学流派别占据了主导地位。实际上，实证主义作为一种思想方法和认识方法，可以追溯到人类思想史和认识史的早期阶段。具体来说，两者的分歧可以追溯到古代希腊哲学，人们关于事实与价值、实然与应然、实在法与规范法之间关系的争论，从那时一直延续到今天仍然没有结束。
如上所述，中外法学界一般认为现代实证法思想始于孔德。但是我们认实证法思想的渊源却可以追溯到古希腊时期和中国先秦时期，这是一个很重要的思想。因为过去中外法学界考察实证法思想一般都是从孔德开始的，这样我们关于实证法思想的认识就会走向一个误区。所以我们还应该探寻实证法思想的完整的历史渊源。通过这种研究，我们应当可以看出西方实证法思想是有着比较明显的进化脉络的。本章内容就是想在这个角度着手对西方实证法思想理论进行研究。
一、古希腊实证法思想的早期萌芽
1、古希腊智者的实证法思想。在古希腊时期就有一些智者认为，所有国家都是统治者从自己的利益出发，制定适合自己需要的法律，法律又以国家为转移；在制定法律的时候，统治者把自己的利益视为正义，强迫人民遵守；人民违反法律，就是违反正义，应该受到法律制裁；任何统治者都掌握国家权力，凡是公正的学者都应该承认：凡有利于强者的，均属于正义的范畴。卡里克利斯甚至直接宣称，优者比劣者多得一些是公正的，强者比弱者多得一些也是公正的。我们认为，他的这种法律思想是弱肉强食的、充满暴力的、赤裸裸张扬不公平的恶法也是合理的法律思想。实际上，智者提出这些思想很显然的暗含的理论前提就是国家在法律之前存在，有了国家之后，统治者根据自身的统治需要和维护国家的利益来制定法律，这种法律是人民必须遵守的，否则人民就要受到法律的惩罚。另外，这些思想无不直接透露出国家法律的强制性和权威性思想，法律就是统治者手中的工具。只是在这个时期的希腊，自然法思想占主流，智者的法律思想没有成气候而已。但是我们可以看出在早期的智者中已经有了清晰的实证法思想，只不过这个时期的实证法思想还是形式化的、很表面的、粗糙的，人民违法往往是直接被诉诸法律的暴力镇压，法律思想还没有精密的法律制度加以落实。这和后世的实证法法律制度的发达无法相比，但它们的精神实质是完全一样的，就是国家法律是至上的，人民违反国家法律就必须受到惩罚。这些思想被后世西方实证法思想直接加以继承了，并且继续向前发展着。
2、柏拉图的实证法思想。柏拉图曾经是典型的人治论者，主张哲学家治国，但是在其后期思想体系中，尤其是在《法律篇》里已经明确指出过法律的重要性，而且有着明显的极力主张实证法思想，反对自然法思想的倾向。柏拉图曾说，公正是强者的利益，在一个国家中，法律永远是由强者的权力来制定的。这个思想和智者的思想有直接吻合之处，另外，柏拉图进一步宣布，法律永远是有强者的权力来制定的，这是多么明显的直接弘扬权力至上和暴力合法的思想，可以说它是后世强权就是真理的哲学直接渊源，也是最典型的西方古代实证法思想表现之一。这种思想一方面把法律的不平等直接作为立法的原则，另一方面还把它普遍化、不朽化，更加反动。当然，历史也证明柏拉图毕竟是一位伟大的预言家，因为几千年以后他的思想在世界上还在被很多国家实践着。不过这种纯粹国家权力制定的暴力法律，完全体现统治者意志的现代法律制度已经被穿上了美丽的外衣，那就是所谓人民民主的国家的法律制度，人民死在这种法律之下也是完全合法的，理所当然的。我们认为，今天世界上那些披上人民的，多数人的民主外衣的暴力法律其实就是这种古希腊实证法思想的现代化而已。
以上关于古希腊哲人的这些法律思想可以说最早的西方实证法思想，但是在这个时期西方人也还没有将其与自然法等法律思想明确分开，所以，我们说西方世界的实证法思想在这个时候还处于萌芽阶段。
二、中世纪西方实证法思想的进一步发展
一般来说，实证法思想不关注公民权利，核心思想在于如何实现统治者的有效统治。强者统治弱者，依靠的是国家暴力。暴力统治的文明化方式是靠法律制裁，野蛮化方式是靠军队镇压。如果我们把所有关于以统治者意志的实定法律制度的法律思想都归入实证法思想范畴，那么我们可以认为，西方在中世纪时期神学自然法思想非常发达，在这里上帝法是最高法律，人间法处于次要地位，必须服从上帝法。但是与此同时，也有少数法律思想家反对神学法律思想，十分关注国家的发展，反对宗教统治，从而提出了一些十分具体的实证法学思想理论。只是这些思想理论现在看来是比较偏激的，完全抛弃了自然法的合理性，与古希腊时期比较更加强化了实证法思想的国家权力的神圣性，强化了统治者的神圣地位，强化了国家的绝对主权意识，其中典型的有两位法律思想家的理论值得关注，下面我们简单对他们的学说加以历史回顾。
1、马西利的实证法法律思想。西欧中世纪著名政治法律思想家马西利认为，法律是由掌握权力的人所制定的，是体现立法者意志（全体市民或者其中数量和品质占优势那部分人民）的命令和制裁规范，如果有人违反这种命令，就要受到制裁和惩罚。这个思想和古希腊实证法思想如出一辙。不过马西利在这里已经明确提出了立法权问题，政治权力在此已经开始有了划分，而且立法权也已经不仅仅是唯一属于国家的权力了。他说，所谓的立法权，是指国家、社会团体和政治组织，为了自己的福利所必需规定生活的一种政治权力。不管是谁，总不喜欢有害于自己的立法，市民如有立法权，大约可以制定出良好的法律。他希望市民能够有立法权，这是一种民主思想，但是多数人的立法仍然是统治者立法的模式，所以这种市民立法仍然可以是产生暴力的法律。因为这样的法律仍然仅仅是统治者的意志的体现，是绝对强制性的命令和制裁规范，对少数人的自由和其他基本权利也许是可以侵害而合法律的，所以这种法律思想实质上还是实证法思想的一种直接反映。不过因为存在立法权的分解，市民立法这种民主立法的思想已经开始具有一种和自然法思想融合的趋向了。
2、马基雅弗利的实证法法律思想。意大利著名政治法律思想家马基雅弗利从人性恶劣的观点出发，论证国家法律的制定的基础，他认为，人不是完全坏的，也不是完美无缺。但是，人性大多是丑恶的，明智的统治者正是以此作为制定政策的出发点。另外，他还要求国家必须满足人性的基本需要，如财产和安全保障来立法，他说，政府必须保障个人财产和人身安全作为最高的目标，因为这是人性所具有的最普遍的愿望。正因为法律可以制定出满足人性需要的制度，所以，实行法律的统治就是最适宜的手段。他在《君主论》一书中，他认为法律是统治手段和工具，要求君主善于运用法律治理国家。这种观点用现在的语言说就是要求依法治国。可见马基雅弗利的实证法思想是最突出的，要求也是最强烈的。他甚至直接认为，社会道德风尚的形成也完全依靠法律来保障，他的社会道德规范和公民的美德概念来源于法律的观点，就是这个思想的明确表达。法律不仅是良好社会的有效统治工具，而且尤其在一个腐败、混乱的社会可以发挥更大的作用，他说，社会一旦腐败，依靠它自身是无法改造的，而必须由一名法律制定者来解决问题。他已经到了迷信法律的地步，因此而说到，对一个政治家（不是仅仅是人治下的君王）来说，只要他通晓治国之道，也就是通晓法律知识，利用法律手段治国，那么他能所能做的事情实际上是无限的。他可以摧毁旧的国家制度并建立新的国家，改变政体形式，在公民中建立一种美德，这些都是来自法律制定者的智慧和远见。他还说，法律制定者不仅是国家而且是社会的建筑师，其中包括道德、宗教、文化和经济体制。统治者不受法律和道德的约束，衡量统治者的政治标准只有一个：亦即他所从事的增强、扩大和保持国家权力的政治手段是否成功，否则国家难以维持长久。他以统治的效果来衡量君主的行为是否成功，这是现实主义政治思想，但是君主凌驾于法律之上，法律的权威相对化，在君主眼中就不是很重要的东西了，这样看来他所提倡的法律统治也就是人治的辅助手段了，不仅如此，道德也是不重要的。我们认为，这是一种理论的混乱，远没有中国法家思想彻底，他的法律思想只是形式上的实证法思想，并不是真正的实证法思想，因为真正的实证法思想主张法律的绝对权威性，主张实行绝对的法律统治，是反对人治的，也是反对集权制的。他在这里是在主张统治者，或者君王要赤裸裸的推行暴力法律而有效地实现国家统治的思想。进一步说，他在这里不仅把君主神化了、绝对权威化了，而且最高统治者也完全成为君主一个人了，法律因此彻底成为满足君王私人利益和进行暴力统治的工具，这样国家的所谓法律制度就随时可以被统治者废弃，法律本身既然完全成为不稳定的制度、成为完全不确定的东西，那么这种法律的价值也就不大了，也就是可有可无的东西了；而且在这种状态下的国家就完全蜕化成为君主个人的私有物，人民只能是君主的臣民，只有服从法律的义务，维持做人的必要权利，甚至这种做人的权利也可能随时被剥夺。这样的法律制度、方法即使具有一定的普世价值，但是在这种暴力之下推行的所谓社会真理的实现完全只能是幻想，这种真理人民不需要，即使被称为再伟大、奇妙的真理也是如此，因为人民更需要现实的自由和幸福。自然法告诉我们，人类社会和国家从来不应该属于哪个人，包括在最伟大的君主也决不例外。而且这种超越凡人的完美的君主在人间从来不曾存在过，现在更没有，在未来也永远不可能存在。历史也反复证明，完全靠暴力推行的法律即使暂时使一个国家强大，但是最终这个国家还会很快灭亡，也会毁灭法律自身，而且任何国家的人民和任何一个统治者都没有这种当然的权利而取得自身民族国家的强大。再者，他的这种国家主义思想也是反国际法精神的，是十分狭隘的民族主义国家思想。在这种思想主导下，国家之间的和平就是幻想，世界将无宁日。所以我们认为，在马基雅弗利的法律思想体系中，法律完全蜕化为统治者压迫人民的武器，已经暴露出这种法律思想的最危险的一面，完全走向与自然法思想对立的方向了。在他那里只有国家主权，没有人民权利，社会也没有和谐，他的法律理论支持侵略战争，而社会秩序的维护、国家的统一、世界的暂时和平最终都只能是依靠暴力，这样他所描述的国家是处在一种完全失衡的社会状态中，这种所谓的法制国家怎么可能是持久的呢？马基雅弗利的这种实证法思想是很危险的、恶劣的，根本上看也是反法治的思想。所以，我们后世的法律学人十分需要预防其可能带来的巨大的潜在危害，而不是继承其这种十分乖戾的法律思想。从这里我们可以发现马基雅弗利的法律思想和中国法家思想实在是有着惊人的相似之处，但是法家的有关实证法的实行法律治理国家的法律思想要比他早两千多年。关于法家的实证法思想我们后文再专门研究。
三、实证法思想在近代西方社会的迅速成熟
在西方社会，实证法思想到了19世纪开始重新发达起来。我们知道19世纪是西方自由私有经济大发展时期，所以自由主义法律思想也自然成为这个时期的主流思想。相应地，自然法思想开始逐渐退出西方法学理论界、乃至遭到无情的批判和简单的抛弃。这个时期产生的实证法学思想家很多，我们这里只是选择了一些有代表性人物的学说的主要思想加以介绍和剖析，我们认为只要达到满足可以体现实证法学思想的主流认识的要求即可。总体来说，19世纪的实证法学理论可以分为两大类，即历史主义法学和功利主义法学，下面我们分别加以概述。
1、历史主义法学思想
历史主义法学总体思路是希望对国家和法律产生的真实历史加以发现，并且希望由此可以得到法律现象的基本规律。这种法学思想，一方面是体现了尊重国家和法律产生的真实历史的科学态度，另一方面也是希望国际社会能够尊重主权国家法律的特殊性，最后它还是重要的实证法学研究方法的体现。这是对自然法思想的最初反叛，也是对上帝法的勇敢挑战，对实证法学的发展起到了不可磨灭的历史作用。
（1）国家起源于以父权制为基础的家庭团体
历史法学家梅因认为，既然自然法，自然权利不是自古就有的，那么所谓社会契约也就是虚构的了。显然他是反对卢梭的《社会契约论》的国家起源说的。实际上国家契约说形式上是假说，但是它蕴涵着人类的内在理性，而且指明国家存在的契约化的合法应然性，不是历史实然。这一点是必须明确的。当然，从历史实际考察国家起源，是自然科学的态度和方法。但是，人类社会不仅仅是自然现象，还是精神现象。梅因认为，人类社会根本就不存在什么自然状态，自然法和自然权利就更谈不上。所谓自然法无非就是把许多不同习惯概括起来的万民法，自然法不过是万民法的现代化而已。自然法从来不是历史现实，他只是不同于上帝法和人定法的绝对权威性，而历史上很少的国家曾经存在的万民法只能是后来国际法的萌芽，或者是将人的范围逐渐扩大的法律，因为在早期西方法律中，很多国家的法律把外帮人是不当作人的，这个思想和中国古代法律完全不同，中国古代法律有等级制，但奴隶也是人，这是毫无疑问的。从这一点看，中国文明程度要早于西方，而且法律制度的基础、起点就是很高的。在中国从来没有超越人间的上帝法，即使所谓的天理也是普遍公正的人为抽象而已。而梅因却把西方古代社会的万民法看作是自然法，实在是简单化了。他由此断言，国家不是起源于人们相互订立的契约，而是起源于以父权制为基础的家庭团体。每个熟悉自然法思想的人都知道，自然法从来不是许多不同习惯概括起来的万民法，这是其一；另外，自然法思想家大多假定国家起源于契约，这是一种理性约定，因为人类历史上从来没有满足自然法理想的国家出现过，而自然法需要为国家出现寻找理论支持，这种支持的较好前提就是国家建立在契约之上，这样国家就不是纯粹的暴力统治机器，也不是神圣超人的东西，国家应当属于普通人民，国家也就是合理合法的了存在了。虽然国家的产生从形式上看和家庭团体有直接关系，这是历史，但是国家理性是超越家庭范畴的，和家庭有着本质的不同，国家是超越血缘关系的公共社会组织，是人类走向文明社会的象征。最后，即使反对自然法也并不需要这种视角，恰恰相反，这种国家起源于以父权制为基础的家庭团体的观点可以成为自然法理论的一种注脚，因为自然法最基本的含义就是追求普遍的人权保障，而家庭关系是人权的最重要和基本的内容之一。所以，我们认为，自然法从来也不是超历史的产物，它包含着一种社会历史的理性关系。因此，我们说，在表面看来梅因的这种历史法学思想具有实证性，科学性，但是实质上它是完全形式化的、现象化的理论，其内在支持还需要自然法理想这一伟大的理性之光的照耀。
（2）法律是民族意识的有机产物
如果说法律起源于家庭还不足以成为国家存在的基础支持，那么法律起源于民族意识似乎是一种发展。萨维尼就是这样思考的。萨维尼既否认有自然法的存在，也否定有人定法的存在。然而我们知道，任何法律从来都是离不开人的主观意识作用的，没有人制定法律，法律不会自动产生。这种自动产生的东西就是自然法的组成部分或者说来源，因为只有是人性的东西才是合理的、符合自然法精神的。可法律并不是无意识的产物，虽然法律含有无意识成分。萨维尼认为法律既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。法律是民族意识的有机产物，是自然而然逐渐形成的。难道这种民族意识是纯粹的、绝对独立的特殊人群的意识或者精神现象吗？实际上任何民族意识也不过是人类意识的一个部分，任何民族存在和其文明现象都不是完全特殊的、超人类的，民族没有绝对的特权，正如个人没有绝对的特权一样。萨维尼认为，法律同民族语言一样，有自己产生发展的历史，在各个民族中，久而久之会形成种种传统习惯，不断适用这些传统习惯，便逐渐形成了法律规则。任何习惯本身都都一种“理论”支配，只不过它不清晰而已。古典自然法学派的理性主义立法观点只是幻想；法律像语言、风俗、习惯一样具有民族特性，是“民族精神”的重要表达形式之一。我们知道，即使语言也是理性思维的产物，是逐渐发展的，不仅仅是动物一样的本能和习惯。萨维尼已经敏锐地意识到法律同民族生活和社会生活的密不可分的联系，法律的发展变化源于本民族和社会的内部，这是对民族国家法律的尊重，是有必要性的。但是这种民族精神的法律往往没有普遍性，常常含有很多不法因素，另外，即使法律和民族共同意识有关系，但是这不是反对自然法的充分理由，更不是反对科学的制定法的理由，它只能作为制定普遍法律的参考因素，民族国家立法要尊重民族特殊历史传统和习惯，国际立法要尊重民族国家的国情，如是而已。虽然这种民族主义法律观看起来很现实，也符合历史的某些实际状态，为我们研究具体国家和民族的法律制度发展提供了基础，但是它也可能是狭隘的、保守的思想固执于自己的特权的理由，尤其是国际公法思想的传播和实践的重大思想阻碍，所以我们需要仔细加以甄别对待它。
2、功利主义法学思想
在历史法学之后出现了功利主义法学思想，这种法律思想首先是坚决反对自然法思想，同时也不赞成历史主义法学思想，提出了符合人性需要的立法原则，而且十分重视法律的实际运行效果，就是关注法律是否可以满足大多数人的幸福需要，是否可以有效维护国家的现实统治的问题。这种法律思想具有较大的普遍性，超越了历史主义的传统法律观，也比理性的自然法切合实际，有一定的优势。但是功利意识决不是法律的唯一内容，法律不仅最终要维护社会道德和人的精神文明，而且要关注少数人的利益。如果说为了大多数人的幸福而立法，那么法律就不仅仅是主权者的命令，法律需要尊重民意，这是理所当然的。那么，功利主义法学思想是这样思考的吗？我们看看一些主要的功利主义法学家的理论观点就可以明确这个问题的答案了。
（1）法律制度是趋乐避苦的重要手段和方法
｛1｝法律制度必须以是否能够“为最大多数人谋最大幸福”为标准。英国法学家边沁既反对体现理性的自然法，又反对鼓吹习惯法的历史法学，把自己的法律思想建立在功利主义基础之上。他认为，人生的规律就是趋乐避苦。正是这个趋乐避苦的人的本能，支配着人的一切行为，成为人生的目的。这种苦与乐就是功利。但是我们认为，功利的内容决非仅仅是苦与乐，而且人生的规律也不仅仅是趋乐避苦。边沁认为，功利既是区分是非、善恶的标准，也是衡量人们行为好坏的唯一尺度。对于法律制度来说也是一样，它们也必须以是否能够“为最大多数人谋最大幸福”为标准和尺度。也就是说，法律制度是趋乐避苦的重要手段和方法。可以说，这种人性功利的法律观符合大多数人的实际情况，可以作为一种是非标准，但它完全不是什么善恶的根本标准，更不是人的合法行为的唯一标准。
｛2｝功利是国家所以产生的唯一根据。边沁认为，当人们感到不服从的祸害较服从祸害更大的时候，人们便要求成立国家。没有国家就没有安全，没有家庭生活，没有财产，甚至从事任何劳动都不可能，功利也就无法实现。这样，功利就是国家所以产生的唯一根据。功利就是国家和政府的唯一任务，唯一活动原则。我们认为，这是一种功利主义国家观。虽然国家产生有很多原因，如自然法的、历史主义的、民族意识的、人定的，上帝的等等诸多理论原因，但是最根本的原因是社会物质利益的分配决定的，并且是为了维护由此带来的社会秩序和人的自由幸福。边沁却完全颠倒了这种本末关系。人的功利思想来源于物质分配的匮乏和不公，这是国家产生最基本的原因，也是法律存在的历史原因。否则，国家可能就是多余的东西，也许就可以消失了。当然，即使物质财富很丰富了，人们之间的财富和其他社会冲突也不可能完全消失，法律也许还是人类永远需要的。
｛3｝民主制是比君主制和贵族制好的制度。如果说边沁的国家观还具有很大的片面性，那么他的政体思想就是更加不负责的、完全功利主义的和相对主义的思想。他提出，政体的名称、主权者人数多少，都要以是否对人有利为前提，要以能够为最大多数人谋最大量的幸福为条件，要以私利和公利结合为原则。若是私利和公利结合，一方面刑赏的方法，使人为私兼而为公，使此人和机关的私利同他人和他机关的私利相抵触；另一方面就是不要使执政者握有为非作恶的权力。由此，他认为，民主制是比君主制和贵族制好的制度。在民主制度下，统治者要向被统治者负责，被统治者以统治者谋功利如何加以判断，国家权力全操在人民手中。这样，国家的一般流弊就可以避免，中庸政治就可以产生。只要民主制普及全世界，不但为最大多数人谋最大量的幸福的目标可以实现，而且国际性的战争也可以避免。我们认为，这种思想是初看起来是十分先进的，但是实际上在法律范围内统治者和被统治者的根本对立是无法消除的，所谓的民主只能是形式的，没有真实的民众基础。如果有合法的宪法和科学的国家体制，尤其是有民众监督和制约国家权力的机制，这种者采纳的命令的总和。它是强加于公民身上的义务法学理论没有这个意思，他只是要统治者立法时要考虑人民利益而已，这是少数统治者建立在不公平的立法基础之上对人民的恩赐，这种法律思想目的是为了实现统治者的有效统治，本身是不法的。
为了反对人民主权，边沁极力反对自然法学说，斥责自然法、理性法都是毫无意义的而使人容易走向歧途的邪说。他断言法律是人定的。法律同人类社会一起产生，同人类社会一起发展。我们知道，法的产生具有这个特性，但是法律不是这样发生的，而是历史的产物，是人类意志的产物。他说，法律是主权者自己的命令或者为主权者采纳的命令的总和。它是强加于公民身上的义务，如果公民反抗这一命令就要受到制裁。边沁认为，法律的命令性、普遍性、规范性、义务性、强制性和目的性，既是法律的构成要素，又是法律区别于其他社会现象的主要之点和基本特征。法律同道德在本质上、目的上和内容上是一致的，都是以求功利为中心，所不同的只是形式和方法。这样，功利主义法律思想就为自然法思想存在和发展实际上流下了很大的空间，二者由此处而可以融合。这是他的法律思想的内在矛盾。
我们认为，边沁是在黑格尔之后最早反对历史法学和自然法学思想的法律思想家之一。一般来说，在一个国家制度相对稳定之后，统治者需要巩固其政治统治，法律方法当然成为实行国家统治的最适宜的选择。功利主义思想无疑是适应这种需要的产物。但是，法律如果只是为着统治者服务，那么法律就总会成为反社会的、反人民的、不法的东西，这种趋势是难以避免的。虽然边沁提出的趋乐避苦的人性论思想是大多数人的本性之一，也是没有错的，而且他能够从这种实际的人性特点出发去探究法律的制定依据，这和神法思想比较实在是极大的社会思想的进步，但是，如果要因此而全面否定自然法的不朽价值观的合理性以及历史法学的经验实用性、民族传统要素的法律意义，那么功利主义法律思想就是做出了错误的判断。
（2）法律的任务是使个人之乐和众人之乐结合
｛1｝平衡国家利益和个人利益的法律观。密尔发展了边沁的功利主义法律思想，他认为，功利主义行为的标准既关系到个人之乐，也关系到众人之乐。法律的任务是使个人之乐和众人之乐结合。密尔看到了国家法律必须考虑多数人和个人之间利益的平衡问题，要求法律协调个人和社会的关系。这是一种不小的理论进步，因为这样一来不仅从理论上协调了个人、少数人和多数人的利益，也是对法律是主权者命令思想的一种变通。
｛2｝国家是人类意志和劳动的产物。密尔说，国家是经过人们深思熟虑后建造的，是人们意志和劳动的产物。他的这种国家观也是片面的。因为没有人的意志和劳动当然不会有国家，但是社会文明的一切存在本身都是人的产物，不仅仅是国家如是，所以人的意志和劳动并不是决定国家是否存在的绝对的、主要的、根本的理由。
｛3｝政体相对论。密尔还认为，治理国家的政体没有好坏之分，凡是实行放任政策，不干涉个人自由的政体就是最好的政体。这种政体观比边沁的政体观有了一定的发展，这是所谓的相对主义的实在论，但是我们认为，应该是只有科学、合法的政体，才能最大限度的保障人的自由和维护国家的持续和谐稳定和世界的持久和平，难道君主制、集权制国家可能保障最大程度的公民自由吗？可能使国家永远太平吗？可能维护世界持久和平吗？我们认为从没有这种事情发生，并且永远也不可能有这种事情发生。
（3）法就是掌握主权的人向下面的人发出的命令，如果不服从这种命令就要受到制裁
奥斯丁继续发展了功利主义法学思想观，他断言法律的共同原则是功利。｛1｝法律就是主权者的命令。奥斯丁提出法的定义是：法（律）就是掌握主权的人向下面的人发出的命令，如果不服从这种命令就要受到制裁。但是他认为自然理性、人类理性是人类的一种幻觉，实质就是功利。他说，功利主义并不是利己主义，而是人的本性。所以制定符合人的本性的法律每个人都应当服从，如果不服从就要受到法律的制裁。这种把法律合法化的方法是值得称道的，但是由此完全否定自然法和人类理性，过分高估实在法律的意义又是走向了另一个极端，为统治者的暴政披上了绝对合法的外衣最终很容易走向反法治的方向。
｛2｝国家起源于功利和习惯。奥斯丁认为，国家不是起源于契约，而是基于功利和习惯。我们认为，这种国家起源观力图找到国家存在的合理依据，但是它也是片面的。因为国家毕竟是历史的产物，无论契约还是功利、习惯等等因素，都不是国家产生的唯一、乃至根本原因。主权既不属于国王、也不属于人民，而是属于少数具有最高统治权力，并能命令他人服从的优秀人物。这种思想非常符合历史的、甚至当代的实际情况，但是主权为什么必须属于少数社会精英？他们凭什么拥有这种权力？这种权力是靠暴力支持还是民众赋予的？等等问题必须回答。属于前者，权力就没有合法性；属于后者，权力应该来自人民。所以，在法治社会中权力虽然不能属于国王，但却要属于全体公民，社会精英只能是人民授权管理国家的公仆而已。
四、实证法思想在现代西方社会的转向
20世纪是西方实证法学走向成熟的时期，也是实证法学开始认真反思的时期。在这个时期，实证法学理论一方面通过分析实证法学方法在微观层次进一步发展，另一方面也开始在宏观层面逐渐扩展自身的研究领域，实在法律体系中的法制技术的发展也逐步由立法领域向司法领域扩展，以至于一些法学家逐渐认识到而且肯定地认为法律现象不仅仅是一种单纯的社会现象，而是一种综合的社会现象。这之后法律社会学理论就产生并且日益壮大起来。至20世纪中叶以来，出于对一些现实政治问题的思考，实证法理论又开始有了和自然法主动相融合的趋势，从此实证法思想终于走到了它的最高峰，或者说又要重新走向其发展历史的起点。总体来说，20世纪的实证法学思想理论可以分为三大学派，即分析实证法学派、法律社会学派和现实主义法学学派，下面我们这三大理论学派的主要思想分别加以概述和评析。
1、分析实证法学的法律思想
一般来说，分析实证法学这个学派的理论是完全不考虑法律体系之外的内容的，而是要求直接深入法律规范自身研究法律的内部逻辑规范关系。这个学派的主要代表人物是凯尔森、罗斯。
﹙1﹚凯尔森的纯粹法（律）学说
1）超价值的法律观。｛1｝凯尔森说，纯粹法学设法从对实在法律（就是某一共同体的法律，如美国的法律）的认识中排除一切与此无关的因素而研究实在法律本身。我们认为，这种完全限于研究一个共同体的法律，或者直接说只研究某一国家的法律的学术方法在一定条件下是正确的。它可以有效促进一个政治实体内部的实在法律制度和实用法律技术的发展，从而可以逐渐达到制约众多不合法律（却未必是不法的）行为的要求；然而如此而来也可能会有这种情况无法避免——就是导致片面地为一切主权者的政治统治的立法寻找合法性依据，为推行政治暴力寻找所谓的科学法学理论支持，为少数公民要求绝对自由和行使特权留下很大空间。如果法学家们只研究这种所谓有效的实在法律，局限于对国家（地区）法律体系自身的内部研究，而完全不考虑法律的外在合法性问题，那么这种研究可能会完全沦落为特殊的政治活动的工具，完全丧失法律的内在独立性，就会放纵符合法律的却不法的犯罪，这完全不是真正科学的态度。｛2｝凯尔森认为，纯粹法学和正义理论的区别是：前者研究的是实际上是这样的法律，后者研究的是应当是这样的法律。前者是科学，后者是政治意识形态。纯粹法学最核心的内涵是以法律规范为中心。他说，正义不过是人类不能认识的一种理想。纯粹法学旨在从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价。法学是一门科学，而一门科学必须陈述它的对象实际上是这样，而不是从某种特定的价值判断的观点出发来规定它应当或不应当是这样。我们认为，这种思想表面上看起来是很有道理的，似乎是只要对法律技术进行研究就可以解决一切法制的问题，法律技术甚至可以决定政治行为的方向。但是这种情况实际上才是一种纯粹的法学理想，或者说是对法律科学的迷信。因为国家（一切政治实体，下同）从来不是属于全体国家公民的，也从没有过任何一个国家的法律是完全合法的，另外法律从来都不是纯粹单一的、孤立的社会现象，人类世界也还远没有走向真正的法治社会。如果没有关乎社会正义的理想之光的照耀，人类将永远在黑暗的、缺乏光明的社会中生活，即使一个政治实体的法律制度和法律技术再发达，社会不公正也还会普遍存在于世界之中，因为在黑暗中的公正根本就不是真正的公正。｛3｝凯尔森认为，法律的定义有政治定义和科学定义之分。法律的政治定义就是使法律概念服从特定的政治、道德理想。纯粹法学所讲的科学的法律定义没有任何政治、道德的内涵，摆脱任何主观价值判断，它仅表明法律是社会组织的一个特殊手段，一个工具。我们认为，法学在科学的角度上需要保持价值中立，尤其是要排除政治意识形态和政治家的权力操纵或者多数暴民的左右，这是正确的。但是法学不因此而排除一切价值判断，也不可能完全排除人的价值选择，尤其是不能排除普遍的人性公德的普世价值意义。法律最终是自然-社会（人-世界）综合现象，法治的主体是人，不是绝对的、超人的东西，所以执法者（广义）和法学家的研究不能不关注人情和人的意志，甚至应该关注人的心理差异和无意识潜能等方面因素。无论在法律内部还是在法律外部，法学不仅仅要关注一个政治实体的实在法律，还要关注很多相关现象，其中包括政治意识形态问题，只有这样政治行为才能得到法律的有效控制。总之，纯粹法学的回避、排除价值选择的研究方法并不是最好的方法。｛4｝凯尔森认为，法律是由规范构成的，规范并不依赖于意志，而是借助于应当。规范的含义仅指它规定人们应当如何行为，而不是指人们实际上如何行为。一个共同体的法律规范的总和构成一个法律秩序或法律规范体系。我们发现，很有趣的是，他在肯定实在法律地位时提出了法学只关心实在的法律，不关注应该的法律，而在处理法律内部关系时却要关注应当的行为，不关注意志的行为，这难道不是意味着对统治者来说，他们的意志就是绝对真理，就是无上权威的法律；对人民来说，他们只能服从法律，这是应当的行为，而不能有自己的意志选择，违反法律就要受到制裁吗？所以，我们认为，任何实在法律在任何时候都不能不关心政治问题，而且是法律的重要功能之一就是要控制一切政治活动的。但是任何政治实体的一切政治活动都会有价值选择，这是时代、民族和人类共同的需要，这是受具体的国情和世情影响的。任何法律规范都离不开具体人（广义）的意志，即使普遍规范也要得到具体的人们的认可和他们的实践的肯定，才是现实的规范。难道有脱离社会的、超然独立的、科学的、人们必须依赖的法律规范吗？这种真理观不是实证法学曾经极力反对的吗？看来，只有自然法原则可以属于这种法律性规范。但是，实证法学家又坚决反对自然法理想。这是凯尔森无法解决的问题，也是一切实证法学理论都不能克服的最基本的困难。
2）国家与法律的同一观。｛1｝凯尔森认为，国家与法（律）只不过是一个东西，国家是一种法律现象，是法律秩序的人格化，法律和国家是同一的，国家是一个法人。我们认为，首先国家与法完全不是一个东西，法包含国家，其范畴大于国家；其次国家即使与法律也不是完全等价的东西，虽然国家离不开法律的支持。｛2｝凯尔森认为，先有法而后才有国家。国家除了法律行为，不能有别的表现。国家是强制秩序，与法律秩序是同一的。国家权力是合法的强制力，也就是法律秩序的实效性。我们认为，从法理角度说，应当是先有法再有法律，先有法律再有国家，但是历史是相反的，是先有国家再有法律，并且不法的国家和法律也普遍存在着，超越法律的特殊政治权力以合法形式存在的现象在世界上也还是大有市场的。所以凯尔森所谓的国家强制秩序与法律秩序的同一性完全是一种虚假的理想，是纯粹主观的想象的；当然，也可以说它只是一种理论假设，完全不是现实，也不会成为普遍现实。任何国家权力的合法性都是相对的，不是当然的、天定的、完全绝对的，否则这种思想又是把国家神化的理论变种。所以，我们才要使用合法的法律制度控制政治国家的行为。｛3｝凯尔森认为，在国际法之下，国家主权是不存在的。国际法决定着国内法的效力范围，它与国内法共同组成一个世界法律秩序。我们认为，国际法与国家法从理论上说应当是统一的，但是国际法的优先性应当成立于国际社会的法治化，只可能存在于法治社会，当世界上还存在政治集权制度和政治霸权主义的时候，这种说法是根本不能成立的。否则，就会导致霸权主义和侵略的合法化，导致镇压和屠杀国家的人民的正义行为的合法化。这样之下国际法就会成为主权国家的枷锁，成为压迫一国人民的统治者的帮凶。虽然实现一种世界法律秩序固然是人类的理想，但是国际法也不是完全绝对的东西。人类需要用合法性（符合天道人心）这个最根本的自然法原则控制一切政治实体的实在法律，使一切公共权力包括国家权力在法律之内行为，使国际社会行为在法律控制之下。只有这样，国家行为才能真正走向合法化，也同时才能使国际社会享有真正的、实际的控制国家行为的法律控制权力，这个时候的国际法才是切实合法的和真正有效的。
﹙2﹚罗斯的法律权力说
分析实证法学这个学派还有一个值得注意的代表人物，即罗斯。罗斯是一位十分典型的实证法学倡导者。罗斯说，法律是权力的一种工具，是由关于暴力的使用的规则构成的，统治者与被统治者之间的关系是一种权力关系。我们可以看出，这是对实证法思想的最本质的概括，也正是这个思想非常偏颇地把实证法学导向了歧途。这种思想的实质就是要为国家权力的存在和运行寻找直接的合法（律）性基础，就是要肯定国家的绝对永恒性，就是要树立某个实在法律的绝对权威。在这里谁掌握了国家权力，谁就拥有真理，也就可以命令他人，也就是一切被统治者服从国家法律的制约，否则就要遭受国家法律的暴力压迫。所以我们认为，虽然实在法律要十分关注公共权力问题，但是如果某个法律制度只是一种服务于国家权力的工具，那么这种法律就已经是有不法性的了，自由的社会公民为什么要绝对服从这种不法的法律之统治呢？既然国家权力不可能完全和公民权利保持一致，那么自然法要求的公民的权利哪里去了呢？实际上，公共权力-公民权利是不可分离的整体，任何实在法律都必须处理好二者的关系以达到协调和平衡才是正确的思想，而不是走向一个极端，即只要权力或者只有权利。前者的典型代表就是纳粹的法律，人民必须服从暴行；后者在中国曾经有过实践，就是文化大革命时搞的所谓的普遍的人民民主，所谓大民主，无法制，砸烂国家机关，人民利益高于一切。这些实例都非常明显地说明了纯粹法学的思想带有很大的幻想成分，甚至是很反动成分，已经完全不符合历史进步的潮流了。
2、法律社会学的法律思想
如果说分析实证法学是从微观层次上发展了实证法学理论，那么法律社会学就是从宏观层次上发展了实证法学理论。法律社会学是内容最为丰富的实证法学思想流派之一，也是包含着许多十分值得我们法律学人加以重视的法律思想学说流派。因此，我们需要更加认真对待其中优秀的法律思想成果，努力吸取其合理内容，积极促进世界法治理论和实践的不断发展进步。
﹙1﹚关于法律的精神
在西方，法律社会学是在19世纪末、20世纪初兴起的，但是它的历史渊源却可以追溯到18世纪法国的孟德斯鸠。孟德斯鸠认为，各国的法律应有自己不同的体系及其法的精神，应注意影响法律产生、运行的环境因素、存在条件，强调万事万物都有法，都要用法来衡量，不能把法律看成是孤立的社会现象，而要在广阔的社会背景下分析法律，在法律与各种社会现象和自然现象的联系之中把握法律的精神。我们认为，｛1｝孟德斯鸠的这种思想是十分了不起的法制思想，在西方至今也很少有人像他这样把法律置于社会-自然整体现象之中加以考察。不过我们需要注意，他这里说的万事万物都有法的法，显然是说这种法就是具体的国家法律，所以他法所谓的法的精神实际只是关于实在法律的精神或者原则；另外，法律在这里实际上是经验的产物。｛2｝虽然各国法律具有自己的特征，但这只是指其具体的法律技术而言，而法的一般精神在不同国家和不同时期应该是一致的，或者说应当具有同一性。法律技术和法律精神是共生的、互动的、整体的关系。｛3｝在法律原则之中应当蕴含着法的普遍精神，也就是说法律精神、原则是次一级的精神，不同于法的高级的精神和信仰。只有一般的法的精神、信仰是普遍的、相对绝对的法的整体之“有”。｛4｝因为实在法律总是离不开现实的人的社会经验（包括内省经验），所以这种关注法律产生和存在的社会条件的思维方式任何时候我们都不能放弃，否则法学不仅不能称之为真正严格的科学，也将丧失深刻的人文精神。
﹙2﹚法律是一项社会工程
如果说20世纪以前的大多数实证法学家都比较关心实在法律体制中的立法的合法性问题，主要是将法律理论的焦点放在重视寻找立法、尤其是宪法的合法性依据方面，力图把某一政治实体的实在法律从自然法中解脱出来，使这种实在法律完全成为主权者的命令，那么庞德则是另辟蹊径，更加重视某一政治实体的司法制度建设和司法活动的实践技术问题，他力图从执法、尤其是司法自由和司法独立中实现一种实在的法律的自治。另外，庞德还十分重视法律与社会经验的关系，提出了自己的有关见解，认为法律是知识和经验的集合体的思想，值得我们注意。关于司法自治这种思想中更有甚者，就是霍姆斯把法律完全看做法官的裁判结果的思想，这是完全相对主义、实用主义和经验主义的法制观，也可以说这是最极端的实证法学思想之一。我们认为，霍姆斯的这种研究更加远离自然法思想的理想，而把关于法律实践的司法过程变为法制建设的核心甚至是全部问题所在。通常说，在一定条件下这种方法是有效的，但它完全没有普遍的理论意义。因为司法活动固然对于一个实在法律体系的法制建设而言很重要，但是司法活动不是执法（广义，下同）的全部内容，也不是法制整体的全部内容，更不是法治系统的全部内容。即使法律制度本身也是动态的知识-行为体系，不是孤立的司法活动现象就可以决定一切。如果人们把法律权威完全等同于司法实践中法官的绝对权威，搞法官专制，那么在执法实践中产生的副作用将是巨大的，这样反而可能会导致破坏法治，也不是真正的科学精神的体现。
1）法律是一门社会工程。｛1｝庞德从“有用即是真理”的实用主义哲学立场出发，认为人们应当把法律作为一门社会工程来研究，工程是一种过程，一种活动，而不是一堆知识或一种固定建筑工序，所以法律就是一种具体的执法活动。我们认为，法律实践是一项巨大的社会工程这个思想对实行法制的国家的法律实践来说是很有启发意义的。不过在此处我们要注意，他的意思不是说要把法律现象纳入整体社会现象之中，更不是纳入自然-社会的世界关系之中，而是要说明法律不是抽象的自然法原则和精神，法律实现的公正性程度或者是否公正，完全在于司法实践的结果，只有通过法官的具体司法行为才可以决定什么是现实的公正。但显然这是实现司法公正的必要的却不充分的条件。｛2｝庞德指出法律就是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用权威性律令来实施的、高度专门形式的社会控制。我们认为，强调法律实施的过程和结果，这也是没有错误的。但是必须说明和保证这种权威律令的合法来源，否则任何一种法律实践都可能会走向一个重大误区，即司法公正就是完全相对的结果，法律通过法官的司法裁判行为而最终在现实中张扬的所谓法律公正可能就是完全的社会不公正。古今中外都不乏这样的例子，就不一一例举了。｛3｝庞德认为，人们应当研究法律秩序，即法律为达到其目的的各种活动的总和，而不是去争论法律的本质；要考虑利益、主张和要求，而不是考虑权利；要考虑人们要求保障和满足的东西，而不是仅仅考虑保障和满足这些东西的制度；要考虑人们能做到什么程度，而不仅仅考虑如何去做；要考虑一种体制如何活动，而不仅仅考虑它是否有条不紊或完美无缺，对立法者、法官和法学家，就象对工程师一样，应当根据他所完成的工程的质量优劣来判断他的才能，而不是根据他的工作是否符合一个传统的理想形式来判断。我们认为，在一定程度上，执法者（广义）应当是法律科学工作者、法律专家，执法（广义，下同）活动也是社会科学实践过程，这是正确的看法。因为一般来说，法律的确定性这个重要的基本的属性需要人们这样看待法律实践，社会上的多数人的需要也是希望这样的。但是，即使有作为类似自然科学那样的精确的法学技术，和很严格的形式逻辑支持，法律也绝对达不到完全精确的、唯一的、可以预期的执法结果的程度，执法活动什么情况下也不能和自然科学完全相比，具有很强的模糊性、不确定性，而且我们知道自然科学，甚至数学也不是绝对精确的知识。另外，法学还是人文学问，有很强的人性内容，包括人的情感、意志、个性差异等因素都是法学研究需要关注的内容，因为法律主要是处理人与人之间的社会关系的，不能不要具体的人性和普遍的人道精神，不能没有主体的价值选择的自由。最后，法律的公正必须是普遍的，对任何一个人都不能不公正，这是公民的基本合法权利决定的，什么时候我们也不能放弃这个最高原则。否则，法律终将成为一切暴力、不法的行为的最大帮凶。｛4｝庞德还认为，对人类内在本性的控制就是社会控制。法律是社会控制的首要工具。社会控制的任务就是在于使我们有可能建立起一种保持合作本能与利己本能之间的均衡，而在一个发达社会中法律就是社会控制的最终有效的工具。在这里，使大家尽可能地在最少的阻碍和浪费的条件下得到满足的法律就是正义的法律。显然这里包含有对什么是正义的标准的观点的改变，但它并没有取消正义理念本身。因为人们要问，什么是人类的内在本性？渴望公正是不是人类的内在本性之一？另外，满足人们的需要固然是一方面，可是人们的什么需要都应该无限满足吗？果如此，正义就根本无从谈起。我们认为，首先，法律不仅仅是一种对社会加以控制的工具。其次，推行法律是实行社会控制的重要方法，但不是任何时候、任何范围内都是进行社会控制的首要的方法。第三，实现社会控制的方法有很多，虽然实行法制是最基本的、最普遍的、公正的方法，但是任何法律都还蕴涵有法的精神，法律实施也还需要普遍的社会公德的支持，还需要普遍的民心的支持，还需要尊重广大的社会民众的意志，这些都不是只有凭借法律制度本身就可以满足的要求。这也正是中国古人所云“徒法（律）不足以自行”之意吧。｛5｝庞德曾说，法律是知识和经验的集合体，所以法官可以根据经验进行判决，并创制法律。我们认为，这是在一个判例法国家应有的重要的、基本的法律思想，但是对法典法国家也同样有着很大的启发和十分积极的意义。无论在哪种法系的司法过程中，法官在特定情况下造法是可以的，但这并不是主流的司法模式，而且也不是任何一个法官都可以享有这个权力，不是任何一个法官都具备这个能力。这些问题都是在司法实践中需要我们认真加以区别和确认的。我们知道，虽然法律实施离不开执法者的经验和知识，尤其是法官的知识和经验对司法质量至关重要，但是这并不能由此得出法律就是由法官经验组成的结论。另外，如果要防止司法者的特权和司法权力的专制，还应当需要其他相关制度制约的，尤其是需要权力制衡和独立监督权力组织结合来共同的进行权力制约机制。但是实在法学家是不可能知道和赞成什么独立监督权的，因为在他们眼里法律的实施或者说司法行为是不需要专门的社会权力的监督的，法官的知识和经验单独就可以决定一切，即法官可以决定什么是法律，法官也可以决定什么是现实的公正。
2）成文法律和法院的判决是不同的东西。霍姆斯说，什么是法律？有些教科书的作者会告诉你，法律和法院的判决是不同的东西，它是一个伦理或公理原则推导出来的理性体系，实际判决可能与它一致或不同。但是如果从我们的“朋友”─犯罪者的角度来看，我们就会发现坏人并不担心公理和推理这两个稻草人，他们只想知道法院实际上想做什么。法院事实上将做什么的预言而不是其它，这就是我认为的法律。我们认为，｛1｝这种完全现实主义的法律观，是对抽象法制的完全否定，从某种程度上说这是对法制理性的背叛。因为他只相信具体的法律尤其是司法者，即法官的裁判结果，而完全不相信立法的科学指导意义，完全不关心执法的过程和诉讼者的理性预测，这样，司法结果对诉讼者来说就完全成为不可测的、或然的现象。｛2｝这种完全经验主义的法律观合理性很小很小，因为这里法官成为绝对真理的掌握者，成为绝对合法的压迫者，实际上这只不过是把过去的君王置换成现代的神圣大法官的形式化方法而已。｛3｝虽然现实很多情况下确实如他所说的那样，但是这不是可以放弃法律的可预测性原则的绝对和唯一的理由。｛4｝这是法律专家的技术主义思想，不是法学家的理论。在司法实践中也许是有用的、现实的，但完全不是科学意义上法学的理论，没有普遍的理论意义，在实践中也是有很大局限性的。
﹙3﹚法律与生活密切相关
1）法律是不可能天衣无缝的。耶林指出，法律是不可能天衣无缝的，因此类推总是存在的，而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。我们知道，类推虽然也首先是逻辑关系，但是任何逻辑关系也同样不可能是绝对的天衣无缝的，也是在一定条件下具有相对的严密性，所以在逻辑之外还有其他需要考虑的事实和例外。另外，如果法律不是天衣无缝的，那它怎么能是自足的？这是实证法思想的内在矛盾。如果类推还要考虑利益关系，那么类推的法律关系依据和应该考虑的利益应该是什么？所以我们认为，执法结果当然离不开具体的社会生活，法律虽然也应该关注特定社会利益，但是各种利益的平衡和合理分配也不完全就等于实现了社会公正。总之，法律是复杂的社会现象，需要逻辑和概念支持，也需要类推法律关系来弥补法定情况的不足。其中重要的原因就是法律还受制于特定的社会生活条件，尤其是要关注现实利益分配的问题，这是必要但不充分的法律关系。
2）法律由生活本身来决定。卡多佐指出，｛1｝逻辑、历史、习惯、功利和公认的行为标准，可以单独地或结合起来形成法律进步的力量。其中究竟哪一种力量居于主导地位，要看法律所要平衡的社会利益的重要性和价值而定，最能起促进作用的因素自然会居于主导地位。我们认为，这仍然是没有跳出强者有理的霸道法律思维逻辑，法治伸张社会公正的意义在很多时候也许要比利益均衡的意义还大得多，因为很多情况下的具体利益是可以让渡的、有价的，而很多情况下的社会公正是无价的、不可缺失的。所以从最深处说，促进法律进步的力量有很多，最重要的力量不仅仅是社会利益，在很多时候是社会正义的需要，后者才是法律需要和应该关注的最根本问题。｛2｝如果你要问法官如何确定一种因素比另一种因素更重要，我只能回答，法官必须和立法者一样，只能由经验、学习和思考来决定，一句话，就是由生活本身来决定的。我们认为，法官裁判必须有科学的法学理论、一定的法治信仰、严格的实体法律规范和司法程序诸种因素来控制，另外还要有社会监督权力和其他国家权力的制约和监督，至于他本身的经验、学习和思考不过是促进司法公正的重要条件，是体现在内在的、微观的司法过程之中，这只是要求我们应该重视法官的综合素质，但法官的素质在通常情况下应该并不是司法公正的决定性因素。
﹙4﹚属于社会的法律是自足的
1）法律是自足的。概念法学认为，｛1｝成文法典一旦制定出来即可自给自足，法典为人们的交往提供了普遍的结构，并足以解决各种各样的纠纷。我们认为，肯定成文法对执法（广义）的基本支持作用，这是正确的。但是任何成文法都不可能是完全自足的，因为任何实在法典都不是万能的、不变的，立法并不能直接的、完全有效的解决一切社会问题，哪怕是一切法律问题。｛2｝法官只需根据适当的逻辑推理，就可以从现有的由概念构成的法律条文得出正确的判决，而无需求助法律之外的东西，也无需考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需要。我们认为，｛1｝这种教条性司法方法，完全相信逻辑的力量，完全排除了司法过程的综合性、复杂性和其他社会因素的想法实在是过于单纯了。任何时候司法行为都不可能达到这种精确程度。｛2｝这也是导致后来现实主义法学产生的直接原因。
2）法律是有目的的。｛1｝耶林认为，法是以强制作为保障的社会目的的体系，法律是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和。我们认为，本来的法是属于内在强制或者压力，不是外部强制。只有法律才是外部强制力量。所以，法和大道德在深处是同一的，和实在法律却总是有距离的。｛2｝耶林还指出，人是有目的的动物，人的活动是有动机的，作为人类活动一部分的法律规则也是有目的的。“无目的的法律规则是根本不存在的”。法律的目的是平衡个人与社会的伙伴关系。个人的存在既为自身也为社会。个人和社会是一种合伙关系。这种关系只是二者关系的一部分，而不是全部。个人要为社会服务，社会也要为个人服务。但是二者的紧张关系不是能完全消除的，这才需要法律的控制。｛2｝我们认为，这种思想在很大程度上是值得肯定的。但这里的个人与社会的关系不仅仅是唯一的利益关系，而更大程度上是真实的、基本的社会关系的一个方面。法律当然应该关注和解决其中的有关具体问题，努力实现一种平衡与和谐的社会关系。另外，法律的目的不仅仅是处理这种所谓的伙伴关系，法律还可以控制诸如个人与个人、个人与国家，个人与自然等等各种关系，它们也是需要法律加以调整的。｛3｝国家是人们自觉的、有目的的产物。国家的任务是指导人的活动，维护社会利益。我们认为，实际上国家固然要维护社会利益，但是没有绝对抽象的社会利益，国家维护个人的权利才是其最最根本的目的。否则还会形成超国家的社会利益，这和超国家社会和个人的特殊者的利益一样都都不法性。另外，国家产生具有非理性因素，暴力征服就是国家产生的重要支持依据之一。｛4｝耶林认为，法律并不是可以自由创造的东西，而是受人类意识所支配并达到人类目的的东西。我们认为，法律固然需要服务于人的目的，但是法律并不是完全有人的主观意识来决定的。法律创造的自由来自于现实和人们把握法律知识的程度和技艺水平，属于科学范围内的自由，属于法律人能力之下的自由。在此之外无任何创制法律的自由。因为法律不能超越自然和人的自身能力的极限，不能离开特定的法律创制者认知水平，无论立法、执法、司法和监督行为都是这样的。而且任何实在法律制度都可以也应该不断发展，因为什么时候和地方都不会有完美的、现成的法律制度存在的。
3）法律属于社会。国家从属于社会，国家是随着社会的产生和存在而产生和存在的，国家必须为社会利益服务，必须维护社会秩序。国家最终必将融化在社会之中。这些思想是实证法学思想理论中最伟大的法律思想之一。我们认为，国家从属于社会，个人却独立于社会，二者不能混淆为一类现象。法律不仅要为社会利益服务，也要为个人利益服务，法律要控制国家权力，也要保护个人权利，这样才能使个人利益和国家利益在社会整体中达到一定程度的现实和谐。
﹙5﹚法律是活法
埃利希是自由法学的创始人。｛1｝他认为，自由法学的主要特征可以概括为：反对成文法规是唯一法的渊源的观点，重视社会现实中的“活法”和“自由法”的作用；主张扩大法官的自由裁量权，允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。我们认为，在一定程度上这是正确的思想。但是任何正义原则实质上都只能是属于自然法范畴的东西，法官所谓的自由裁量行为实际上依据的是自然法精神而创制着具体“法律”，而不是有效的、成文的实在法律本身。这说明自由主义法学思想和自然法思想具有相通性。｛2｝他还提出存在一种支配生活本身的活的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文，但具有独立的价值，是构成人类社会法律秩序的基础。我们认为，｛1｝这种所谓“活的法律”固然一方面说明司法过程中需要法官可以使用“自由的”判决方法，但同时又说明了他的思想的本来意思是想说明在法律之外还存在着其他非理想性的、不确定的、非成文法律的、现实的不在场的“法律性的”秩序基础，也就是说法官的社会经验、当下的社会传统等各种特殊性因素在一定范围内、一定程度上决定了一种局部的社会秩序，它考虑到社会人情关系特殊作用，但这样做并不是自然法精神的表现，而是将法律变为司法实践和生活妥协的过程。｛2｝另外，这种自由裁量权的运用也是很实际的司法方法，是一种可以操作的、具体的司法技术的体现。
﹙6﹚法律是社会统治的理性类型
在韦伯看来，法律是维持一定统治类型的基础，而统治类型分为三类：感召型权威，感召型意指领袖人物感人的超凡魅力，神授的能力，他是一个先知、一个革命者；传统型权威，即相信常规和传统的合理性，统治者掌握权力的根据是世代沿袭的惯例，统治者的地位被认为是“奉天承运”、“君权神授”；法理型权威，是一种理性权威，运用制度化的理性规范对社会实行有计划、有预测的管理。我们认为，韦伯所说的前两种类型的理论的基础都是建立在非理性假定之上的，只有第三种类型是建立在理性基础之上的社会类型。实际上，任何一个统治权威的存在既是理性的，也是人类非理性意志的产物。具体而言这种类型的权威的建立就是一些实际的政治实体的统治者为了有效实行其统治的必要方法、手段而已。这种统治方法、手段既不是绝对的，也不是唯一的有效方法。这样，实体法律就失去了一些神圣性。所以无论怎么划分统治类型，无论什么统治类型，最终都没有绝对的压迫力量，哪怕是所谓的理性类型的统治。总之，只要是一个群体对另一个群体的统治存在，二者之间的冲突就是不可消除的，所以这种统治的当然的合理合法性就是不存在的。
﹙7﹚法律表达的是一种社会连带关系
狄冀认为，｛1｝社会的基础是社会全体成员由于需要相同和劳动分工而产生的相互依存关系，即社会连带关系。它是国家和法律的共同基础。由于社会连带关系的存在，而有一种基于社会连带关系的社会最高准则，即客观法。我们认为，这是企图将人类社会关系普遍化、具体化、法律化的一种现实主义的法律思想理论观点。在这个观点中，狄冀试图由此而把人类社会关系完全客观化、单一化、简单化，但这种把法律关系完全客观化为社会连带关系的方法仍然是属于人类自身（个人相对于人类）的，它离不开人类自身的主观发现，离不开人类认识（整体的、综合的），所以它也同样是人类、乃至具体人的意志的反映，而不是什么完全绝对独立于人、乃至具体的人、包括一切执法者（广义）而存在的东西，不是什么纯粹客观的东西。｛2｝客观法是人类社会所固有的，只要人类社会存在，客观法就存在。客观法是该社会最高的法，它高于国家和政府而存在，并且对社会中所有的成员平等地适用。因此，国际法为国家之上的法，国家只享有国际法规定的权限。这是对于国际法合法性的一种有力支持的理论，应该是具有很高的学术价值的。但是到哪里去找这种理想化的客观法呢？谁有权力和能力确定这种客观法呢？实践中又如何界定这些所谓的社会连带关系的法律客观性呢？是由国家成文法律确定，还是通过法官的司法实践来决定的？而二者都难免使实践中的法律成为不法的法律。另外，国际法的地位在实践中怎样合理确定才不会使所有的国家、地区之主权不受非法侵害而得到保障，从而使主权和人权关系达到内在的协调一致（如果可能的话）？所以我们认为，｛1｝这里狄冀将社会连带关系的法律化而来的所谓的客观法也实际上只能是一种理论假定，虽然具有一定的合理性，但是人类社会关系并不全部都是可以连带的关系，从没有这种完全不变的什么客观的连带关系。｛2｝另外，社会生活中除了这种客观化的社会连带关系之外，还有大量的不连带和非连带的社会关系；即使是社会连带关系也是有待确定和区别的，并不都是合法律的关系；即使合法律的社会连带关系也不一定都是合法的关系。
3、纯粹法律社会学
正统的法律社会学强调法学研究要密切联系法律实践，为立法、执法和司法活动服务，强调研究法律的实际社会作用之间的差距或反差，以便提出改革法律的具体方案。随着法律社会学的发展，有人提出建立一种纯粹法律社会学，他们认为只有这样的法律社会学才是真正科学的法学理论。其中，布莱尔就是一位极力反对传统法律社会学思想主张建立一个不参与法律评价、不干预法律生活的纯粹法律社会学的重要人物。我们认为，｛1｝建立纯粹法律社会学的这个思想和那些意欲建立所谓的纯粹法学的思想是一脉相通的，它们都是要在企图实现将法学这门学科完全自然科学化，却是不科学的设想。这种思想可以说走入了一种认识论或者方法论的重大误区。因为，法学是人文社科综合学科，不是艺术，不是宗教，不是哲学，不是政治，不是纯粹社会科学，也当然更不是自然科学，所以我们不能把法学完全社会科学化，更不能完全自然科学化。｛2｝建立纯粹法律社会学的这种法律思想理论显然是对于法律社会学思想的极端化理论的一种体现。因为在这里我们要问：哪里有纯粹的法律社会学？我们认为，正如建立纯粹法学的设想一样，它们都是一种理论假定，就是说这是为了演绎一种理论的需要而设定的，并没有完全的绝对性和普遍的真理性，实际社会中并不存在这种理论假设的条件。所以，这种研究方法对某种理论的自身发展具有环节性价值，但对一个整体理论的发展只有过渡性意义，相对理论整体而言是不能普遍成立的，我们从根本上要否定这种理论的合理性。
4、现实主义法学的法律思想
现实主义法学对法律制度的确定性开始提出怀疑，它企图打破法律的绝对神圣地位，打破人们对法律的神化。这个理论更加重视司法实践对法律效果的意义，认为只有司法实践确认的法律才是真正的法律。因此，法学应当主要研究司法问题。这个理论还认为，法律不过是机器，这个机器需要法官来掌握和驾驶，为了有效分配社会利益，人民需要这部机器来提高实现社会公平分配的准确性和效率性。我们认为，现实主义法学的这种思想是完全把法律世俗化，技术化，机械化的做法，是最典型的实证法思想体现，也可以认为这是实证法思想理论发展的最后阶段了。下面我们选择几位有代表性的现实主义法学人物的思想加以介绍，并且进行剖析。
﹙1﹚法律只能是不确定的
弗兰克认为，｛1｝法律是不确定的，摆脱对法律确定性的幻想是走向现实主义的第一步。人不是为法律而创造的，而法律是由人，并为了人才创造的。法律官员就争议所做的事，就是法律本身。通常所讲的规则只是用来作为预测和判决的工具，它们本身并不是法律，至少不是法律的全部。我们认为，成文法律虽然没有绝对的确定性，法官的具体裁判活动虽然对法律的现实化也很重要，但是二者实际上是互动的整体性关系，正因为法律具有相对的确定性法律实施才需要法官，正因为法官的实际作为才有了现实的法律。我们难道能离开二者的相互作用实现现实的法治吗？不能。｛2｝传统观念认为法律具有确定性和稳定性，这是一种错误的观念，是非理性的法律神化，是一种儿童的心理状态。法律在很大程度上曾经是、现在是而且将永远是含混和有变化的。面对纷纭复杂的人生和变幻不定的社会关系，法律永远是不确定，为此必须打破这个神化，走向现实主义。即使是在一个比较静态的社会，人们也不可能创造出能预料到一切可能的纠纷并加以解决包罗万象的永恒不移的规则。希望制定解决一切表面问题的固定规则(被冻结的法律制度)是一种泡影。因此法律只能是不确定的，只有流动的、弹性的或有限程度确定性的法律制度。我们认为，｛1｝弗兰克的这种法律思想无疑是对法律权威性、科学性的最大挑战。如果从微观层次看，法律确实是在不断发展变化的，因为人-世界关系在不断变化着。但是从宏观层次看，法律也有稳定性和不变性的一面，因为还有相对不变的人-世界关系。否则，理性也就不存在了，人性也就不存在了，人精神就没有意义了，法律就不成为法律，法制建设也就没有多大价值了。所以，我们不能从一个极端走向另一个极端。｛2｝不仅仅是自然法精神、一般法律原则、社会制度、国家体制、宪法等等法的现象具有相对稳定性和不变性，即使具体的实在法律制度也是有可预期性的，否则法学就不能在一定程度上成为一门科学或者知识体系。｛3｝人们在具体的执法（广义，下同）过程中，必然需要有相当的数量的成文化的立法支持（无论什么法系的地区都一样），执法者（广义）不可能完全凭借自身的经验和传统判例来执法，即使纯粹的司法活动也不例外。固然司法有很强的艺术性，固然司法对法官的素质要求很高，但是法官不能凭借自身能力素质和经验来决定一切，他的法律知识体系和法律规范或者有效判例仍然是其裁判的最主要因素。否则，实现普遍的司法公正就是纯粹的神话或者奇迹。
﹙2﹚法律是为了保障社会安全起见而建立的以人为齿轮的庞大机器
传统的法学理论认为，法（律）是由人制定的，而且是为人制定的一套规则，它从国家的立法意志中获得其存在的基础和效力。｛1｝哈格施特勒姆指出，这种法（律）的概念是一种关于法的迷信思想，法（律）不过是一系列社会事实，是为了保障社会安全起见而建立的以人为齿轮的庞大机器。这架机器不是由立法者的意志推动的，而是在强大的综合情感和习惯的驱动下发挥作用的。｛2｝哈盖维克罗也认为，法律在本质上是为了维护社会安全而建立的庞大机器。｛3｝奥里维克鲁纳说，法（律）不是立法者的命令，因为在经验世界是根本不存在立法意志，即使是制定法典的立法者，也不过是在别人起草的文本上盖上自己的图章而已。我们认为，｛1｝法律机器论这种思想完全否定立法的价值，把社会公正实现完全赋予了执法者（广义），这已经是人治的思想而不是法治的思想了。｛2｝在这里，法律科学已经没有了实际意义。当然这样做既是对国家权力意志的最大反叛，也是要打破国家权力神圣这个神话的思想，这是提出这种理论的目的和重要价值之一。｛3｝这种思想也是对主流实证法学思想的极端化挑战，因为法律在这里已经不是主权者的命令了，没有绝对的权威性了。但是，由于该理论十分重视法律实践的非理性因素，可以和传统实证法学的理性因素达到互补的作用，这是该理论的另外一个重要价值。
﹙3﹚法律是由社会集团的压力或不可避免的社会需要而产生的
｛1｝持有这种法律思想的法学家们否认法律在任何意义上都是具有约束力的观点，认为只有对全体人民和执法者施加一种心理学上的影响，才能使法律具有约束力。我们认为，这是对法律内在价值的一个重要发现，它说明法律仅仅靠外在的社会暴力是行不通的，也说明实在法律不是完全自足的人类行为的唯一标准。｛2｝但是他们又认为，义务概念纯属于感情性的东西，既不科学，也不具有逻辑上的意义。权利之类的概念，只能从心理学上加以解释，并没有客观标准。法律不是以正义为基础，而是由社会集团的压力或不可避免的社会需要而产生的。法学不能去研究法律应该是什么，而要研究法律是怎样的。探讨正义原则是没有意义的、虚幻的和徒劳的。我们认为，这也是其理论的自相矛盾之处。因为，正是由于有了正义精神等等这样一些不朽的具体观念的存在，才能使那些实在法律真正成为人们守法的内在心理力量。｛3｝他们还认为，法律只是为法院行为提供了规范，而不是为公民个人的行为提供规范。我们认为，这种法律观完全背离了我们的常识，但在一定意义上说，在法制国家只有司法结果才是人们最终的行为标准，因为人们必须服从法律判决。但这是将司法权威的绝对化思想，因为法制国家本身就是不能完全成立的理论，而且司法现象也不是完全孤立的，最终它还要受社会权力的监督，而且只有这种监督才是最后的、最高的权威。否则，法律就是人的自由的枷锁而不是人的自由的保障了。
通过前面对西方主要实证法思想流派的考察分析，我们知道实证法学派的基本出发点是要求先由国家依照公权力而制定法律，再依照法律之方法论，进而推论到具体案件，所以实证法学派是由人类基于经验而创造的具体法律规范，再依据文理、系统、历史与类推解释，按照三段论法予以推论的法学方法，在这个推论之下，只要法律体系完整，就能规范社会上的一切行为。这是可以认为狭义的实证法学思想的基本法律实践方法。在这里，我们不仅一方面是要从广义上探索实证法思想，把历史法学、自由主义法学和法律社会学和现实主义法学也纳入实证法思想体系之中，而且另一方面我们还是想发现人类法律思想的基本的共性方面。我们以为，西方实证法流派这个理论的基本假设现在看起来是不充分的，因为什么时候也不会有完整的法律体系出现，一切法律体系都是动态的、开放的存有。另外，该流派一般都否定立法权威的法律思想而更加重视司法实践创制法律的作用，他们认为社会公正来自法官而不是现成的法律。所有这些实证法学思想无疑极大地冲击了传统法学的主流思想，尤其是极大地冲击了自然法思想的阵地。其中，现实主义实证法学派认为人类之行为与自然现象不同，自然现象受到因果律的支配，而人类的行为必须受到目的律的支配，因此目的为一切文化制度之创造者与社会生活的原动力。但是，人类行为也是自然行为的组成部分，人类行为是自然-社会行为，法律不仅仅调整纯粹的社会关系，即人与人之间的关系，还要调整人与自然的关系，这已经是我们当代法律学人的基本的、普遍的共识，也是中国古代人的思维方式的重要成就，具体说就是中国古代天人合一的“象思维”方式的重要成就【2】。我们认为，天人合一整体思维观念是中华法系的最基本的思想精神体现，因为在这种思维方式中从来没有把人与自然彻底对立起来，人与人是平等的，人与自然也是平等的，法律面前人人平等这个实在法律基本思想就是出于其自然的结论。正因为这个原因，我们认为中华法系法律思想中也存在着大量的实证法思想，它决不是西方世界独有的法律思想。世界只有一个，法的真理也是普遍的，这可以从中西方实证法思想的共性得到证实。下一章我们专门来探讨这方面的问题。
出自北大法律信息网
