关键词: 社会变迁/司法改革/传统/现代转型

内容提要: 本文在对司法与传统两个基本概念进行辨析的基础上,认为对司法的传统应作多层面的综合分析。司法传统作为一种司法的历史文化积淀存留于现代司法之中。任何一个社会的现代司法都无法排斥司法传统的存在。社会变迁对司法变革具有重大的影响,起着决定性的作用；司法变革对社会变迁具有能动的反作用。司法变革是指随着社会变迁所发生的司法的形式变化和价值转型过程,它主要有损益式、断裂式、融合式和革命式四种方式。1840年鸦片战争以后,中国社会经历了剧烈的社会变迁,伴随着西方司法文化对中国传统司法文化的猛烈冲击,中国司法文化开始了从传统向现代的转型。  

      司法的传统与变革是一个颇具历史性和理论性的法律史学和法哲学课题,也是一个富有现实性和实践性的时代论题。司法伴随着社会的变迁而发展,传统也在历史的发展中延续；社会变迁为司法变革提供了条件和背景,而司法变革则是推动传统司法文化向前发展的主要方式。从一定意义而言,没有司法变革就没有司法文化的进步。司法变革有不同的形式和性质,由此决定,一部中国古代司法史,同时也是一部传统范畴内的不断“变法”和“改制”的司法变革史；一部20世纪中国司法史,则是一部从传统到现代的风云激荡的司法改革史乃至革命史。

      本文的主旨在于初步建立起一种分析系统,以便为该论题的深入研究提供基本的概念范畴和研究框架。在这里,有必要首先对司法和传统等基本概念进行辨析和界定,以便确定司法的传统与变革这一论题的研讨范围和内容。以此为基础,笔者试图对社会变迁及其与司法变革的关系进行初步探讨,特别是对司法变革的内涵与方式予以分析,进而考察和透视在西方司法文化冲击下中国司法文化从传统到现代的转型趋势。

      一、司法与传统:概念分析

      （一）司法概念之界定。作为一种国家活动,司法早在国家和法律产生时就有了。司法是一项最古老的国家职能,是国家法律活动的最基本形式。从法律发展史的角度来看,有法律就有司法；在国家和法律形成初期,国家的重要职能是惩罚犯罪,国家惩罚逐渐代替私人复仇,就是最初的国家司法。从法律运行机制上看,除了守法这种法律的自律性实施方式外,法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个的行为,形成一定的法律秩序,必须经过司法这一中介环节,借助于国家权力的力量,通过司法机关适用法律这种他律性实施方式,使法律在现实社会中得到实现。在这个意义上,可以说没有司法便没有法律。然而,在中国古代社会,司法与行政从来就是合为一体的。尽管从奴隶社会“司寇”官职之设置到封建社会之“听讼断狱”,都体现出我国古代司法这一国家法律活动的产生和发展,但根本未正式使用“司法”这一词语和概念。

      作为一个法律的专门术语和专业词汇,司法一词随着18世纪启蒙思想家们的“三权分立”学说的建立才产生,并逐渐形成了与立法、行政相分离、相并列的概念,建立了独立的司法制度。在我国,直到清末制定的《大清新刑律》、《大清法规大全·宪政部》等法律和典籍中,才正式运用“司法”一词。当然,此时的司法仍与立法、行政一起“总揽于君上统治大权”,没有独立性可言。

      司法,顾名思义,就是“法律的操作”。司乃主持、操作、经营之义。[1]即使这样,司法这个十分普通而常用的词语,由于其内涵和外延在理解上的不确定性而众说纷纭。主要有三种代表性的观点:

      第一种观点以西方为代表,源于“三权分立”学说,认为司法仅指法院的审判,司法机关就是审判机关,将检察机关和警察机关排除在司法主体之外。[2]近年来,我国学界中也有持此种观点者,认为“司法是法的适用的一种重要形式,它是国家司法机关按照法律规定行使国家司法权,审判刑事、民事、经济、行政案件以及违宪案件的活动。”[3]这种视司法为法院审判活动的观点,无论就司法理论或司法实践而言,皆失之过狭。即使在西方国家,一些学者也不同意此观点,他们根据国家活动的社会化和具有综合职能的国家机关的广泛产生,认为司法是多样化的,不为法官或法院所独有,也不单是国家的职能,实际上,一些非法院的国家机关,甚至某些非国家机关的社会组织也具有一定的司法性质与作用。这就是西方近些年来出现的所谓“新司法”概念。[4]

      第二种观点认为,司法就是执法。如国内最具权威性的《中国大百科全书·法学》认为,法律的适用（applicationoflaw）即执法有两义:一是指国家机关及其公职人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。中国法学界一般称这种意义上的法的适用为法的实施。二是指国家机关及其公职人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动,特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。在中国,法的适用通常指司法适用。[5]诚然,相对于立法来说,司法与行政都属于一定意义上的执法,但司法与行政执法毕竟在程序和职能上有着很大的不同,不能混为一谈。这种把司法完全等同于执法的观点,失之过宽。

      第三种观点认为,司法是指国家司法机关及司法组织在办理诉讼案件和非讼事件过程中的执法活动。这里的司法机关是指公安机关、审判机关、检察机关、监狱机关；这里的司法组织是指律师、公证、仲裁组织。司法制度,是指国家的司法机关及司法组织适用法律处理诉讼案件和非讼事件的制度。[6]这种观点较为符合“新司法”概念的趋势,也比较接近我国长期以来的司法工作实际。但也存在两方面的片面性:其一,既然属于民间性质的仲裁可以归入司法的范畴,而同属人民自治性质的长期行之有效的人民调解这种“民间司法”就不应排除在司法之外。当代学者们倡导的“新司法”概念,就是主张把非国家机关的人民自治的民间司法也纳入司法这一概念范畴。其二,这一观点将司法的主体在司法机关之外增加了司法组织,律师、公证所履行之职能是否司法职能,在学界存有争论；但至少仲裁与人民调解一样属民间机构而非国家司法组织已成为共识。

      通过以上分析,笔者认为,在我国,司法是指国家司法机关和经法律授权的社会组织处理诉讼案件和非讼事务的活动。这里的国家司法机关不仅指审判和检察机关,而且包括侦查机关和监狱机关；经法律授权的社会组织,是指律师所、公证处、仲裁委员会和人民调解组织,其中,律师所和公证处是通过司法分化出来的属于司法行政管理范畴的社会司法中介组织,仲裁委员会和人民调解组织则是民间性质的“准司法”社会组织,它们都经法律的授权依法开展活动。

      应当指出,司法是一种法律社会现象,它随着国家的社会制度、历史背景、文化传统和经济发展程度的不同而存在差异,有时甚至差别很大。因之,在不同的国家、不同的时代,司法的概念会有某种不同甚至变化。不管差异多大,“司法都离不开三个基本要素:一是它以社会关系上的纠纷为对象,司法是解决纷争的；二是由第三者出面解决纠纷,即主要由官方的法官来解决；三是解决纠纷的尺度是法律,即以成文法律、判例、习惯为解决争议的是非标准。[7]在传统中国社会,侦查、检察和审判在地方是没有区分的,而且司法与行政是合一的,因而,行政机关处理诉讼案件的活动就是司法；在中央,许多朝代都有诸如大理院、刑部、御史台等部门,它们处理、复核诉讼案件,当然主要是刑事案件,其职能活动无疑是司法,这些部门也是当时专门的司法机构；中央专门司法机构和地方行政机构,在中国古代被统称为“官府”。在民间,被称为“细故”的民事纠纷多由申明亭、息讼会、乡社之类的组织调处解决,这种调处活动理应认为是司法活动。中国古代的司法涵盖了官府听讼断狱和乡社调处止争两个方面。

      还应当指出,司法是一种法律文化现象。文化范畴的司法应包含三个内容:其一,器物层面的司法,即司法的机构及其物质设施,如机关、人员、法庭、监狱、司法器械等,这是司法体现其严肃性、权威性乃至强制性的必要组成部分。其二,制度层面的司法,即司法的规范和制度体系,如法院组织法、检察院组织法等司法组织法规,行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法等司法程序法规,法庭审判规则、律师惩戒规则等司法组织活动规则,它们是司法的实体内容和核心部分。其三,观念层面的司法,即司法的理论基础、指导思想和司法理念。这是存在于人们意识形态中的对司法的认知、理解和价值评判,是经过长期司法实践的发展而在人们心理的深层积淀。因而,司法理念具有保守性,是每次司法变革的主要惰性力量,也是每次司法变革必须完全突破的深厚堡垒；同时,观念层面的司法又容易接受新的思想,因而司法理念又有一定的超前性和活跃性,是每次司法变革的思想先导和理论基础,它引导司法变革的历史发展方向。因此,仅仅把司法理解为司法制度是远远不够的,而应该在司法文化的意义上把握和解读司法的概念。[8]

      （二）对传统的理解。“传统”一词的内涵也是十分丰富的,其多义性也必然导致学术界在使用这一词语及理解上的见仁见智。

      在词源学上“,传”与“统”在中国古代都是一个独立的词汇。“传,续也”。较早见于《庄子·养生主》:“指穷于为薪,火传也,不知其尽也”。现代文是延续、继承的意思。[9]“统,绪也。”较早见于《书·微子之命》:“统承三王,修其礼物。”现代文意思是“一脉相传的系统。”[10]传统,本意是谓帝业、学说等世代相传,较早见于《后汉书·东夷传·倭》:“自武帝灭朝鲜,使驿道通于汉者三十许国,国皆称王,世世传统。”后引申为“世代相传的具有特点的风俗、道德、思想、作风、艺术、制度等社会因素。”[11]

      在西方,英文tradition（传统）源于traditio。在罗马法中traditio是转移私人财产拥有权的一种方式。[12]传统一词的拉丁文为traditum,意即从过去延传到现在的事物,这也是英文中tradition一词的最基本的涵义。“是已经相传下来的,或正在被传下去的东西。它是人们在过去创造、践行或信仰的某种事务,或者说,人们相信曾经存在、曾经被实行或人们所信仰。”[13]《布莱克维尔政治学百科全书》也对传统的概念作出解释:“传统从字面上来看,凡是我们文化中从过去流传或遗留下来的内容,都可称之为传统。这就是说,文化中那些明显是新的或短暂的内容才不能是传统。然而在日常生活中,传统特指风俗、礼仪、信仰、习惯等,这些内容不仅仅是古老的,而且我们还赋予它们以现代的价值。”[14]

      在学术界,对传统的理解主要有两种看法。一种是把“传统”与“过去”等同起来。他们所说的传统只不过是“过去已经存在的东西”,过去的人,过去的事,过去的思想,过去的意识,过去的文化,以至过去的一切。即把“传统”或“文化传统”当成了一种“已经定型的东西”,当成一种绝对固定的东西。如有的学者认为“,所谓传统,是决定文化及其类型形成、延续、发展或停滞的相对稳定的内在因素”。[15]还有的学者也认为“,传统是相对于现代而言的观念性的、精神性的东西。”[16]在西方最具影响的社会学大师马克斯·韦伯那里,传统也是一种具有稳定性的与现代相斥的社会状态。他认为归根到底有两种社会:一种是陷在传统的网罗之中的社会,而在另一种社会里,行为的选择标准是理性的计算,以达到最大限度的“利益”满足。按照这个观点推论,现代社会正在走向无传统状态,在这种状态中,行为的主要根据是借助理性来追逐利益,而传统则是与这种现代社会的风格格格不入的残余之物。[17]滕尼斯等社会学者也认为,传统为一种社会所持有“,在毁灭性的现代社会来临之前,人类曾经生活在连续不断的传统状态中。”[18]

      另一种较有影响的传统观认为,传统是围绕人类的不同活动领域而形成的代代相传的行事方式,是一种社会行为具有规范作用和道德感召力的文化力量,同时也是人类在历史长河中的创造性想象的沉淀。英国学者亚·莫·卡尔、桑德斯认为:⑴所谓传统就是储存,储存就是这样积累起来的,过去世世代代的知识传到现在这一代,经过某种程度的修改再传给后代；⑵传统实际上就是知识,更确切地说就是观念的流传,这种流传是通过符号、语言、形象与概念,通过学习、传授、交感、模仿与启示等活动发生并完成的；⑶传统的内容便是储存在语言、风俗、民间传说、制度和工具中的观念,因此,它们是人类达到高级思维过程而产生的特征；⑷传统的运动特性是引导和制约精神活力“按常规向前推进”,因此,传统一旦形成,便“支配各种精神过程运动的程度和方向”。[19]

      撇开传统的实体不谈,就其时间向度而言,前一种观点把传统看成是过去的东西,而后种观点则把传统看成是过去的事物在现在的积淀。可见,不同的学科、不同的视角和向度的规定性构成了多元性的传统概念体系。这就是说,传统涵义的无法统一是由于反映传统的不同结构特征所造成的。有的时候我们只能把传统与过去相连,如传统文化、传统法律；有时,又必须把传统看成具有同一性的代代相传延续至今的“变体链”,如文化传统、法律传统。[20]

      上述关于传统的一般分析,为我们理解和探讨法律文化和司法文化范畴内的传统奠定了基础。在笔者看来,由于传统一词的多义性所决定,对司法传统应进行多角度多层面的综合分析。首先,传统是与现代相对的一个概念,无传统就无所谓现代,无现代也就无所谓传统。因而,在时间向度上,司法传统是指在过去产生或形成的东西,它是一个历史的概念和产物。正如梅利曼（Merryman）所强调的,法律传统是“关于法律的性质,关于法律在社会与政治体中的地位,关于法律制度的专有组织和应用以及关于法律实际或应该被如何制定、适用研究、完善及教授的一整套植根深远、并为历史条件所制约的观念。”[21]中国传统司法文化就是在古代中国特定的社会历史条件下生成和发展起来的。

      其次,司法的传统必须是具有长期的延续性的东西,而不是短暂的内容。希尔斯认为“,信仰或行为范畴要成为传统,至少需要三代人的两次延传。”[22]法律和司法传统的形成也需要有一段较长时间的延续,美国著名的比较法学家、法律史学家伯尔曼在谈到西方法律传统时指出“,曾经有一种称作‘西方的’文明,这种文明发展出独特的‘法律’的制度、价值和概念,这些西方的法律制度、价值和概念被有意识地世代相传数个世纪,由此形成了一种‘传统’。”[23]中国传统司法文化就是人们关于司法的观念、态度、心理、行为的长期历史发展的积淀。

      再次,司法的传统对于现代司法的发展乃至现代化来说具有明显的保守性。由于司法的传统形成于过去,因而与经历不断社会变迁的现时代的司法要求总是格格不入,“传统在一切意识形态领域内都是一种巨大的保守力量。”[24]由此,当代中国的司法应该努力排除传统司法的保守性,注重区分传统司法与现代司法的深刻差异性。

      最后,司法的传统还是一个现实性的概念,司法传统作为一种司法的历史文化积淀存在于现在,存留于现代司法之中。希尔斯说,传统“是既存的过去,但它又与任何新事物一样,是现在的一部分”。[25]英国法律史学家F·W·梅特兰用生物学中的隐喻来描述12世纪和后来英国法律中关于诉讼形式的变化,他说:“我们的诉讼形式不仅仅是法律中的标题,也不是无生命的范畴；它们不是适用于既存材料的分类过程的产物。它们是法律的制度；我们毫不迟疑地说,它们是活的东西。它们各自过着自己的生活,有着自己的奇遇,享受或长或短的茁壮、成材和盛名之年。少数几个流产,其中一些没有子女,另一些则活动高龄,能够看到它们的子女和子女的子女。它们之间的斗争是激烈的,只有适者才能生存下来”。[26]在这里,我们可以透视出诉讼形式这种司法传统的形成和发展过程,以及作为活的东西向未来前进或在现代存续的可能性和现实性。因此,司法的传统“体现了从过去沿袭、传承到现在并依然在发挥作用的某种法律精神与文化”,[27]任何一个社会的现代司法都无法排斥司法传统的存在。只有充分认识传统司法文化的价值意义,才能在现代司法变革浪潮中实现传统司法文化的创造性转换。[28]

      二、社会变迁与司法变革的关系

      人类社会的一切社会现象都处在不断的运动和变化之中。社会变迁（Socialchange）是一个被号称最困难又最吸引人的社会学问题:“现代社会学正是从奥古斯特·孔德（AugusteComte）以及19世纪的其他学者企图解释社会变迁的原因和过程而发轫的”。[29]由此足见社会变迁一词在社会学中的重要性。同时,社会变迁也是当代每一位社会科学家都必须认真思考和严肃对待的社会现象。美国法学学者塞德曼夫妇指出:“现代社会科学认为每一社会都是其成员间的重复性互动所界定的。一个社会的变迁即为那些重复性互动的变迁。这样,社会变迁就能定义为重复性行为方式的变迁。”[30]换言之,社会变迁就是一个社会行为模式的变换。德国社会学家查普夫则是借用社会结构的概念来定义社会变迁,认为社会变迁是社会学中一个最常用的基本概念,而社会结构可以理解为社会生活和社会秩序的一种不易改变的相对稳定状态。这样,社会变迁即可称为社会结构和社会制度的变化。[31]我国社会学者认为,社会变迁的内容异常广泛而复杂,社会学所研究的社会变迁主要是与社会生活、社会存在和发展有直接关系、起重大影响的那些社会现象的变迁。因而,在我国,社会变迁一词,人们通常在广、狭两义上使用“,广义指整个社会的制度、结构、物质文明和精神文明的变化过程,因而亦称‘社会文化变迁’。狭义主要指社会的经济体制和经济关系的变化,也包括政治关系的变化。狭义的社会变迁决定广义的社会变迁。”[32]由此可见,上述关于社会变迁的概念是丰富多样的,然而共同的不足是:这些概念都只是一种现象上的描述,而未作实质上的揭示。

      社会变迁是一个不以人的意志为转移的自然历史过程,因为“,社会经济形态的发展是一种自然历史过程。不管个人在主观上怎样超脱各种关系,它在社会意义上总是这些关系的产物。”[33]因此,从总体上说,社会变迁是由生产力和生产关系、经济基础和上层建筑的矛盾引起的。马克思说:“社会的物质生产力发展到一定阶段,便同它们一直在其中活动的现存生产关系或财产关系（这只是生产关系的法律用语）发生矛盾。于是这些关系便由生产力发展形式变成生产力的桎梏,那时社会革命的时代就到来了。随着经济基础的变更,全部庞大的上层建筑也必然或快或慢地发生变革。”[34]社会基本矛盾及其运动,是社会变迁的根本动力。因此,社会变迁就是指由社会基本矛盾运动所引起的社会结构、社会制度和社会行为方式的变化。

      社会变迁主要有社会进化和社会革命两种基本形式。社会进化是指社会的缓慢的、不显著的向前发展的过程,也称社会渐进。社会进化只是社会形态内部在社会结构、社会制度和行为方式等方面的局部性变化,是量变；从社会整体上看,社会仍处于相对稳定状态,没有引起社会形态的更替。社会革命是指社会根本性的质变,即在社会结构、社会制度上发生的根本变革,也称社会突变。通过社会革命,社会由一种形态转变为另一种形态,不断地从传统向现代发展。

      社会变迁对司法变革具有重大的影响,起着决定性的作用。其一,社会变迁为司法变革奠定了基础。马克思在批判剥削阶级思想家法学家时指出:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”[35]司法作为上层建筑的一部分,其变革必然随着社会的变化而变化；社会的变迁必然要求和导致司法的变革。其二,社会变迁为司法变革提供了背景和条件。任何司法变革都是有一定条件的,否则,司法变革就成了无源之水,无本之木。社会结构、社会制度和社会行为方式的某种变化,无论是局部式的还是整体式的,无论是进化式的还是革命式的,都会影响到该社会组成部分的司法,从而为司法的变革提供社会环境和氛围乃至某种变革条件。其三,社会变迁尤其是社会革命总是司法变革特别是司法革命的先导。也就是说司法革命的展开必定以社会革命为先导。以20世纪的中国为例,20世纪的中国社会始终处于一个历史性的持续变迁的时代进程之中,这种变迁乃是由传统社会向现代社会的历史转变。其间,以封建专制主义制度的崩溃为标志而展开的辛亥革命司法、以人民共和国的建立为标志而展开的新型社会主义司法,以1978年改革开放和建立社会主义市场经济体制为标志而展开的司法现代化建设,是本世纪的三次社会革命浪潮下形成的司法革命,对于20世纪中国司法的和现代化进程产生了巨大的影响。最后,应当指出,社会变迁与司法变革之间的关系是一种互动关系。司法变革对社会变迁并不只具有从属性,并不永远只是随着社会的变迁而变化；而是具有能动性,司法变革对社会变迁具有能动的反作用。一方面,司法事实上是构成社会的必不可少的内容,是社会结构的神经和细胞。这样,司法变革必然是社会变迁的重要表现之一,司法的变革也必然意味着社会或大或小的变迁。另一方面,由法律（包括司法）的相对独立性决定,司法变革又有其自身的内在规律性和特殊性。这样,司法的变革对社会经济结构、体制、生活方式和思想观念都会产生很大的影响,从而以能动的反作用推动社会变迁。

      司法变革的内涵与方式。如前所述,司法变革是社会变迁的一个重要方面和表现。那么,什么是司法变革呢？简言之,司法变革就是指司法的发展变化。从完整意义和实质意义上讲,所谓司法变革是指随着社会变迁所发生的司法的形式变化和价值转型过程。这一概念表明:第一,司法变革是在社会变迁的背景和环境下展开的。因而,司法变革不是孤立地进行的,只有在社会变迁的宏观背景下,深入探讨社会变迁与司法变革之间的内在关联,才能有助于充分认清司法变革的实质、基本条件和发展趋势。第二,社会内部蕴含着的处于不断变化状态的经济和政治因素,是推动司法变革的主要根源,社会基本矛盾的运动和发展是决定司法变革的终极原因。任何社会的司法都植根于一定的社会的物质生活条件,一旦社会经济结构发生变化,便直接影响到政治、法律和司法,使其发生不同程度的改变。历史唯物主义认为,历史进程中的决定因素归根到底是现实生活的生产和再生产,经济状况是基础,“它构成一条全部发展过程并唯一能使我们理解这个过程的红线。”[36]除经济因素外,政治因素也是司法变革的重要原因。政治变革和政治革命不仅往往是司法变革的先导,而且作为中介,政治因素的变革传递经济因素对司法变革的影响。因此,司法变革的动力存在于该社会内部的经济和政治因素之中。第三,社会外部的某些因素也是激发司法变革的冲击力量。这主要表现为在社会变迁过程中由于外部司法文化的传入和渗透而与本土司法文化发生冲突或融合的结果。如伴随英国的入侵,印度本土司法文化受到英国判例法的冲击而引发司法变革；在近代中国,西方列强在华领事裁判权的确立,构成了近代中国司法变革的催化剂和外部冲击力。司法文化的落后甚至腐败为司法变革提供了契机,可以说司法的落后与危机是司法变革的导火线。一个社会自身司法文化的落后性和矛盾性,使司法的发展面临了危机；当这种危机影响到社会主体对司法的需求时,司法文化内部的司法意识与司法制度现实之间的矛盾运动便激发了司法变革的动机和精神需求。最后,司法变革的内容包括司法的形式变化和司法的价值转型两个方面。应该说司法变革的内容是全方位的、多层次的,然而不外乎司法的形式和司法的价值,或称司法的现象和司法的本质两个方面。因之,形式（也称实证）与价值（也称实体）这一对概念范畴,是用于考察司法的传统与变革的重要分析范式。

      由于司法的相对独立性和司法变革的内在规律性决定,司法变革的方式以社会变迁的方式为基础,又不完全局限于它。在社会中,司法变革是经常发生的,其方式也是复杂多样的。根据司法变革的原因和结果的不同,司法变革主要有以下几种方式

      其一,损益式司法变革。这是与社会进化这种社会变迁方式相适应的司法变革。当社会变迁处于缓慢的渐进的局部的进化和量变时,司法的变革也是在保持原有司法文化系统稳定的基础上,进行司法制度和形式上的修补损益,基本不涉及司法价值的转型。如中国近代以前的整个传统社会,其间虽有许多次“变法”或“改制”,但中国传统司法文化仍旧一脉相承。

      其二,断裂式司法变革。这是由两种或多种司法文化之间的冲突而造成的,它是指一种外来的司法文化替代原有的司法文化而进行的司法变革。后来的司法文化取代先前的司法文化必然要经过断裂式变革,从而确立自身司法文化的地位和效力,并宣告原有的司法文化的解体或消亡。如一国租界内的司法文化的形成和运作,就属于断裂式司法变革方式。这种司法变革方式总带有民族征服或文明征服的性质。

      其三,融合式司法变革。这是指两种或多种司法文化相接触而导致的司法文化融合。两种或多种司法文化接触后,除发生上述由一方替代另一方、外来司法文化征服本土司法文化而形成的断裂式变革外,更多地发生一方司法文化同化另一方司法文化,甚至根本不发生谁同化谁的问题,而是两种或几种司法文化相互渗透、吸收和融合,从而在一个社会或民族国家共存和延续,并共同补充、促进和发展着融合后的司法文化。几种司法文化接触、渗透和融合的过程,就是司法文化不断变革的过程。

      其四,革命式司法变革。这是与社会革命这种社会变迁方式相适应的司法变革。当社会变迁处于激烈的根本性的质变时,司法变革也呈现出一种全局性的根本性质的变化,这种变化不是司法形式上的损益,而涉及到司法文化的类型转换和价值转型,是一场司法领域的法律革命。何谓法律革命？按照伯尔曼的理解,首先,革命这个词不仅用于指新法制借以产生的最初暴力条件,而且也指法制得以确立所需要的整个时期。其次,一个全方位的革命,不仅涉及到创设新的政府形式,而且也创造了新的社会和经济关系结构,新的社会共同体的视野,新的法律结构,以及新的一套普遍价值和信仰。再次,革命的法律方面,就在于它从根本上改变了旧的法律制度的本质与结构,确立了一种新的法律正义标准及其运作机制,从而给新的社会生活系统提供有效的规范与制度支持。最后,每次革命都可以这样看待:与其说它造成了破坏,不如说它促进了转变。每次革命都不得不与过去妥协,但它也成功地产生了一种新法律,这种新法律体现革命为之奋斗的许多主要目标。[37]由此可见,革命式司法变革实质上就是一场司法革命,它意味着司法在形式体系和制度结构上的创新,也意味着对旧司法从制度结构到本质的根本改变,即废除,还意味着司法在价值体系上的转型和新的价值目标的确立。前文提到的1911年的辛亥革命司法、1949年的新中国新型司法的创建、1978年以来的司法现代化运动,无疑都属于革命式司法变革,是给20世纪中国司法的变革和发展带来深远影响的三次司法革命。

      三、中国司法从传统到现代的转型

      本论文考察的重点不在于中国传统司法文化本身,而在于在社会变迁的背景条件下,中国司法文化是如何从传统走向现代的,也即中国司法文化是怎样在传统的基点上展开司法变革的进程的。因之,中国司法的传统与变革这一论题,其主旨就是要分析从鸦片战争以后尤其是清末司法改革以来整个20世纪的司法变革的百年历程及其发展走向和目标。在这里,笔者简要归纳近现代中国社会变迁及其性质,考察中西司法文化的冲突,透视在西方司法文化冲击下中国司法从传统到现代的转型趋势。

      （一）转型的契机。古代中国曾是一个强大的国家,史称中华帝国。自从公元前221年封建专制主义中央集权制的秦帝国的建立,中国便开始步入了强国的行列。汉帝国经历了大约四个世纪的发展,成功地赶上了欧亚大陆的其他文明体系。从隋朝到明清前期,中国成为世界上人口最多、最富饶的国家,不仅在生产技术领域,而且在法律文化机制等许多方面,都依然处于世界领先地位。因而,“在近代以前时期的所有文明中,没有一个国家的文明比中国更发达更先进。”[38]国家的强大使得中国在东亚大陆的地缘政治中具有特殊地位,外来挑战和威胁在文化上最后都同化于中国,因而古代中国的本土法律文化体系产生了很大的影响。唐朝时,中国就在东亚和中亚建立起了宗主势力范围,唐代的法律制度控制了东亚诸国的法律文化走向,形成了一个以中国为核心的包括日本、朝鲜、越南等东亚国家在内的中华法系,成为世界封建法律的典范。

      这种国力的强盛,使古代中华法系具有了世界性意义,同时,也使中国人具有一种传统文化上的优越感或唯我独尊的文化心态,从而导致对外关系上的中国中心论。直到19世纪初期“,中国国家和社会仍然认为自己是东亚文明的中心。它和周围非中国人的关系是假定以中国为中心的优越感这一神话为前提的。”[39]这种观念进一步加强了天朝帝国在经济上的封闭性和政治上的保守性,从而扼杀了人们的智慧和创造性,固守在自然环境下成长起来的极端专制的君主法统,对中国古代农业文明社会向更高形态的转变产生了巨大的阻碍和破坏作用。因此,当近代西方社会在资本主义生产关系的不断发展中阔步前进的时候,中国落后了“,许久以前,它就停滞于静止状态了。今日旅行家关于中国耕作、勤劳及人口状况的报告,于五百年前客居于该国的马可·波罗的报告,殆无何等区别。若进一步推测,恐怕在马可·波罗客居时代以前很久,中国的财富就已经到了该国法律制度所允许之极限。”[40]中国社会仍然在固有的经济模式、政治框架和文化观念中缓慢发展着。

      1840年鸦片战争后,西方列强凭借船坚炮利,相继侵入中国,依靠不平等条约攫取了中国的经济、政治和司法大权,一方面破坏了中国的领土和主权完整,另一方面破坏了自给自足的自然经济基础,刺激了城乡资本主义的发展,中国从此由完全的封建社会逐步变为半封建半殖民地社会,近现代中国社会的性质发生了巨大的变化。从19世纪后半期起,一部分商人、地主和官僚开始投资近代工业,社会经济结构也发生了明显的变化。与此相适应,古老的传统中国文化,也第一次以被动的姿态迎接着伴随武力征服而来的西方先进文明的尖锐挑战,并且在这一过程中使自身发生了不可逆转的历史更新。同样,中国传统法律文化也面临着东渐而来的西方法律文化的强大冲击,相续数千年的传统司法体制及观念,将要在法律文明之间的冲突中受到根本震撼。

      （二）中西司法文化的冲突。在西方司法文明的冲击下,中国传统司法文化表现出诸多的落后性,潜伏着危机。由于中国传统司法文化与西方司法文化是在性质上截然不同的两种法律文化体系,是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体形态。西方司法文化建构于资本主义商品经济基础之上,而中国传统司法文化则建立在封建的自然经济基础之上。由这两种法律文明之间的巨大历史差异性所决定,与资本主义商品经济同封建的自然经济相冲突这一情况相适应,西方司法文化与中国传统司法文化的冲突是不可避免的。因为“西方对中国的挑战,在形式上是军事的、经济的、政治的侵略。实质上,则是西方价值对中国价值的挑战,西方文化对中国文化的挑战”。[41]其根源在于商品经济与自然经济的价值对立。两种不同的经济文明价值体系,必须造就两类不同的法权体系,从而形成西方司法文明价值体系与中国传统司法文明价值体系之间的冲突。

      从形式层面而言,这种冲突具体表现在:⑴在法律与其他社会规范的关系上,西方法律的分化、自治与独立性与中国传统法律文化的“礼法结合”相冲突；⑵在法律体系的内在结构上,西方程序法与实体法相区分的形式合理性与中国传统司法文化的“诸法合体”冲突；⑶在司法运作机制上,西方司法文化中的司法独立与中国传统司法文化的“司法与行政不分”相对立；⑷表现在法律规范内容上,西方法律文化中的刑罚人道主义与中国传统法律文化之重刑主义背道而驰。

      从价值层面来看,这种冲突表现出更为深刻的差异性:⑴在司法的内在精神上,西方司法文化中资产阶级法理精神与中国传统司法文化中的封建纲常礼教格格不入；⑵在法律与权力的关系上,表现为西方司法文化中的法治主义与中国传统司法文化中的人治主义的冲突；⑶在司法原则上,表现为西方司法的权利本位和无罪推定原则与中国传统司法的义务本位和有罪推定原则之间的对立；⑷在司法的最高价值取向上,西方司法文化主张通过诉讼解决纠纷,憧憬自由和正义,而中国传统司法文化则主张无讼,追求秩序与和谐。

      （三）中国司法文化的转型。应当指出,呈现在近代中国社会的这幅司法文化冲突的画面,实际上表现了中国传统司法文化与近现代商品经济文明的内在冲突,也是中国从传统社会向现代社会转变过程中产生的一种突出的社会现象。这种冲突对于中国传统司法文化来说是富有特殊意义的,在经济政治条件剧烈变革、社会历史背景不断创新的近现代中国既存在着挑战,也存在着机遇,更面临着抉择。建构于自然经济、宗法关系及专制政体基础之上的中国传统司法文化,在近现代中国商品经济发展的猛烈冲击下,存在着一个自身如何适应新的经济条件的问题,因而变革传统司法成为近现代社会发展的内在要求；同时,西方司法文化的东渐,使中西司法文化的对比活生生地成为一个无容置疑的客观历史事实,中国固有司法体制及法统的弊端日益显露,相形见绌,因而变革传统司法以“会通中西”与西方列强抗衡,便成为外力压迫下的被动需要。

      正是在近现代中国社会的历史转型和文化变迁过程中,在西方司法文化的强烈冲击和空前挑战下,中国传统司法文化带着异常复杂的矛盾走上了艰难曲折的转型之路。从清末司法改革到孙中山辛亥革命司法建设,从北洋政府到南京国民党政府的法制实践,尽管保留着浓厚的传统色彩,但近现代司法精神的影响是显而易见的。同样,从新中国成立初期的第一次司法革命,到改革开放以来的第二次司法革命,都充分借鉴和吸收了人类司法文明的精华,渗透着鲜明的现代司法精神和浓郁的时代气息。因此,“在剧烈的法律文化冲突过程中,固有的传统法律文化体系发生了深刻的变化,它逐渐地吸收和融合了外域法律文化的某些因素,导致法律价值取向的巨大转变,进而适应新的社会条件,开始了新的法律文化体系的整合或重建过程,并且由此获得了新的生命力”。[42]在这个意义上,我们可以说,近现代中国司法文化的变革过程,是一个传统司法文化与西方司法文化的冲突过程,也是中国传统司法文化迎接挑战、扬弃自身,进而实现创造性转换的过程。同样,当代中国的司法变革过程,也是中国司法文化吸纳现代司法文明、超越自身司法传统,进而实现司法现代化的过程。概括地说:中国司法文化从传统向现代转型呈现出下列主要趋势:⑴从传统的司法行政合一到现代的司法独立；⑵从传统的有罪推定到现代的无罪推定；⑶从传统的诉讼法与实体法不分到现代的独立诉讼法体系的形成；⑷从传统的“无讼”思想到现代的诉权理论；⑸从传统的罪从供定到现代证据制度的确立；⑹从传统的司法独断到现代的司法程序化。

      *本文系作者主持的江苏省“333工程”跨世纪学术研究资助基金项目《法律传统与法制现代化研究》的成果之一。笔者向为该课题提供资助的江苏省“333工程”基金委员会和江苏省委组织部知识分子工作办公室表示衷心感谢。

注释:

  [1]《现代汉语词典》,商务印书馆1996年修订版,第1191页。

  [2]鲁明健主编:《中国司法制度教程》,中国政法大学出版社1996年版,第2页。

  [3]黄建武:《法的实现》,中国人民大学出版社1997年版,第207页。

  [4]于慈珂:《司法机关与司法机关组织法论纲》,载《现代法学》1993年第2期。

  [5]参见《中国大百科全书•法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第83页。

  [6]参见章武生、左卫民主编:《中国司法制度导论》,法律出版社1994年版,第2页。

  [7]参见熊先觉:《中国司法制度导论》,中国法制出版社1999年版,第1页。

  [8]在本文中,司法与司法文化的内涵是同一的,仅仅因为具体语境的不同而选择使用司法或司法文化。

  [9]《汉语大字典》,湖北辞书出版社1986年版,第9209页。

  [10]同注[9],第3398页。

  [11]《汉语大字典》,上海辞书出版社1986年版,第1625页。

  [12]E•希尔斯:《论传统》,上海人民出版社1991年版,第21页。

  [13]同注[12]引书,第16-17页。

  [14]《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社1992年版,第774页。

  [15]商戈令:《文化与传统》,载《断裂与继承》,上海人民出版社1987年版,第90页。

  [16]张文彪:《中国传统法律文化的几重透视》,载《岭南学刊》1991年第1期。

  [17]同注[12]引书,第12页。

  [18]同注[12]引书,第15页。

  [19]转引自商戈令:《文化与传统》,载《断裂与继承》,上海人民出版社1987年版,第91页。

  [20]以上内容参见程德文:《法律传统的意义解构》,载《法制现代化研究》（第1卷）,南京师范大学出版社1995年版,第199-203页。

  [21]转引自H•G•伯尔曼:《比较法律文化》,三联书店1990年版,第20页。

  [22]同注[12]引书,第20页。

  [23]H•G•伯尔曼:《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年版,第1页。

  [24]《马克思恩格斯全集》第4卷,第253页。

  [25]同注[12]引书,第20页。

  [26]转引自H•G•伯尔曼:《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年版,第7页。

  [27]公丕祥:《传统与现代性:中国法制现代化的历史逻辑》,载《中国社会科学季刊》（香港）1993年第2期。

  [28]关于司法的传统与现代性之关系的进一步分析,笔者将另文阐述。

  [29]G•邓肯•米切尔主编:《新社会学辞典》,上海译文出版社1987年版,第298-299页。

  [30]安•塞德曼:《法律秩序与社会改革》,中国政法大学出版社1992年版,第20页。

  [31]参见沃尔夫冈•查普夫:《现代化与社会转型》,社会科学文献出版社1998年版,第1页。

  [32]《简明社会科学辞典》,上海辞书出版社1984年版,第530页。

  [33]《马克思恩格斯全集》第2卷,第208页。

  [34]同注[33]引书,第82-83页。

  [35]《马克思恩格斯全集》第6卷,第291-292页。

  [36]《马克思恩格斯全集》第4卷,第506页。

  [37]参见H•G•伯尔曼:《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年版,第23-26页。

  [38]保罗•肯尼迪:《大国的兴衰》,三联书店1987年版,第7页。

  [39]费正清主编:《剑桥中国晚清史》（1800-1911）上卷,中国社会科学出版社1987年版,第35页。

  [40]亚当•斯密:《国富论》上卷,商务印书馆1963年版,第85页。

  [41]金耀基:《从传统到现代》,广州文化出版社1989年版,第109页。

  [42]公丕祥主编:《法律文化的冲突与融合》,中国广播电视出版社1993年版,第11页。